Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 799/10
POSTANOWIENIE
z dnia 18 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 18 maja 2010 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 6 maja 2010 r. przez Adam Przybylski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PRZYBYLSKI Produkcja Handel
Usługi Adam Przybylski, ul. Barska 47, 87-806 Włocławek, od czynności Zamawiającego,
którym jest Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń adres do korespondencji: ul. Plac
Teatralny 2/416, 87-100 Toruń

orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Adama Przybylskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PRZYBYLSKI Produkcja Handel Usługi Adam
Przybylski, ul. Barska 47, 87-806 Włocławek i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Adama Przybylskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PRZYBYLSKI Produkcja Handel Usługi
Adam Przybylski, ul. Barska 47, 87-806 Włocławek stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 18 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 799/10
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
znowelizowanym. Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw.
z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” którego przedmiotem jest: „Budowa pawilonu łóżkowego z przeznaczeniem na
Oddziały szpitalne z lotniskiem dla śmigłowców sanitarnych wyniesionym na jego dachu
w kompleksie budynków Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku" (KOD CPV: 45215140-0;
znak ZP/18/10)" - ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25.04.2010 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 96775-2010.
Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 10.05.2010 r. (w dokumentacji
postępowania – akta sprawy) wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Z treści odwołania oraz strony internetowej Zamawiającego (data
wprowadzenia) wynika, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej miało miejsce
dnia 25.04.2010 r.
Odwołujący - Adam Przybylski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
PRZYBYLSKI Produkcja Handel Usługi Adam Przybylski wniósł odwołanie na postanowienia
SIWZ, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zwanego dalej: „Prezes KIO”
dnia 6.05.2010 r. (prezentata na piśmie). Pismo zawierające odwołanie zostało nadane
listem poleconym w placówce operatora publicznego dnia 29.04.2010 r. (stempel na
kopercie placówki pocztowego operatora publicznego). Odwołanie podpisał właściciel p.
Adam Przybylski. Wpis uiszczono 29.04.2010 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania

została przekazana Zamawiającemu faxem w dniu 29.04.2010 r. (zgodnie z informacją na
kopii odwołania znajdującej się na stronie internetowej Zamawiającego). Dowód przesłania
kopii odwołania doręczony do Prezesa KIO w dniu 10.05.2010 r. na wezwanie z dnia
7.05.2010 r.
Odwołujący zażądał wykreślenia zapisu pkt 8 ppkt 8.4 tiret drugie SIWZ w zakresie
statuującym obowiązek spełnienia przez wykonawcę warunku zrealizowania roboty
o określonej wartości w określonym czasie obejmującej budowę lądowiska dla helikopterów
usytuowanego na obiekcie szpitalnym. Zarzucił naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1, art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sformułowanie sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty narusza uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców. Wskazał, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wskazał, iż wymaga od potencjalnego wykonawcy zrealizowania przynajmniej jednej roboty
w określonym czasie, obejmującej budowę lądowiska dla helikopterów usytuowanego na
obiekcie szpitalnym. Sporny wymóg uniemożliwia składanie ofert podmiotom, które mają już
doświadczenie związane z realizacją inwestycji z zakresu budowy i modernizacji obiektów
szpitali o częstokroć wyższym stopniu skomplikowania technicznego i technologicznego, niż
zakres robót w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, dla których realizacja tego
zamierzenia inwestycyjnego nie wiązałaby się nie tylko z jakimikolwiek utrudnieniami, ale
także z pewnością dawałyby Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania umowy.
Kategoryczne skonkretyzowanie warunku udziału w postępowaniu do wykazania się budową
lądowiska dla helikopterów w sposób nieuzasadniony umożliwia wzięcie udziału w przetargu
wyłącznie wąskiej grupie podmiotów, gdyż jak wiadomo w Polsce wybudowano do chwili
obecnej trzy lądowiska dla helikopterów usytuowane na dachach szpitali. Stopień
skomplikowania wybudowania lądowiska na dachu budynku nie jest wysoki i przy właściwej
(prawidłowej) dokumentacji technicznej nie nastręcza jakichkolwiek trudności firmie
budowlanej nie posiadającej w tym zakresie żadnego dotychczasowego doświadczenia.
W dniu 10.05.2010 r. doręczonym do Prezesa KIO faxem tego samego dnia,
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (upubliczniona na stronie internetowej
13.05.2010 r. – rejestr zmian), uwzględniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości
i zapowiedział usuniecie z treści SIWZ zapisu z pkt 8 ppkt 8.4 tiret drugie. Wskazał, że w pkt
8 SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków oraz opis wymagań" w ppkt 8.4 określił, iż: „8.4. Wykonawca musi
wykazać się realizacją w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej:
- 1 robotą budowlaną polegającej na budowie obiektu szpitala z oddziałami szpitalnymi oraz
instalacjami gazów medycznych, o powierzchni min. 1 500 m2 która odpowiada swoim
rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości brutto min. 8.000.000,00 zł.

- 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lądowiska dla helikopterów usytuowanego na
obiekcie szpitalnym." Wyjaśnił, że jego zamiarem jest dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wszystkich podmiotów, które posiadają i wykażą doświadczenie i wiedzę
pozwalające na należytą realizację jego przedmiotu oraz działanie w sposób nie
pozostawiający wątpliwości, iż postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na każdym
jego etapie. Odpowiedź na odwołanie podpisała p. Katarzyna Szczerbiak.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 4.05.2010 r. (2-
3.05.2010 r. – dni ustawowo wolne od pracy), żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia
do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp). Zgodnie z informacją uzyskaną ze
strony internetowej Zamawiającego zawiadomienie o złożeniu odwołania zostało
upublicznione w dniu 29.04.2010 r. (rejestr zmian).
Zgodnie z informacją ze strony internetowej Zamawiający dokonał zmiany SIWZ
w dniu 13.05.2010 r. (rejestr zmian na stronie internetowej), zgodnie z odpowiedzią na
odwołanie i zmienił termin składania i otwarcia ofert w dniu 17.05.2010 r. (rejestr zmian na
stronie internetowej).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień SIWZ, w postępowaniach, których wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 Pzp, wnosi
się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
lub SIWZ na stronie internetowej.

Z treści odwołania oraz strony internetowej Zamawiającego wynika, że
zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej miało miejsce dnia 25.04.2010 r. Termin na
wniesienie odwołania upłynął zatem dnia 30.04.2010 r.

W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
6.05.2010 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Izba wskazuje, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po jej nowelizacji brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp
w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że: „złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu”
(art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania,
jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei
dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce
pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd.
drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że ustawodawca zdawał sobie sprawę
z konsekwencji takiej regulacji.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
6.05.2010 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Okoliczność, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu jest bez znaczenia dla wskazanego wyżej stanu faktycznego. Izba w pierwszej
kolejności bada wniesione odwołanie z punktu widzenia formalnoprawnego. Uwzględnienie
odwołania przez Zamawiającego jest jego niezależną czynnością o charakterze
merytorycznym.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:
………………………………