KIO 1041/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1041/10
WYROK
z dnia 16 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 28
maja 2010 r. wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy
Poznań – Ławica Sp. z o.o., 60 – 189 Poznań, ul. Bukowska 285.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez STRABAG sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 na rzecz Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o.,60 –
189 Poznań, ul. Bukowska 285 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
(1041/10)
Zamawiający, Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych Portu Lotniczego Poznań-Ławica.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 18.05.2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 18.05.2010 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 28.05.2010 r. Strabag Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec jej treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 1 Pzp poprzez określenie w pkt 3.2. i 3.3 siwz wymogu złożenia ofert
wariantowych oraz jednoczesnym wykluczeniu składania takich ofert w pkt 7 ppkt 1 in fine
siwz;
2. art. 87 Pzp oraz art. 627 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp poprzez określenie w
pkt 20.2. i 20.3. oraz odpowiednio pkt 4 Aktu Umowy wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
realizacji:
a) Wariantu A na kwotę odpowiadającą 99% ceny zaoferowanej przez wykonacę na realizację
Wariantu A,
b) Wariantu B na kwotę odpowiadającą 76,80% ceny zaoferowanej przez wykonacę na realizację
Wariantu B;
3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w pkt 3.4. siwz prawa do
rezygnacji z wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia;
4. art. 7 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 5 ppkt 3 lit
a),h),i) siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, tj. przyjęcie w stosunku do osób
uprawnionych do realizacji przedmiotu zamówienia wymogów niezgodnie z § 18 pkt 1
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r oraz
wprowadzenia ograniczenia w stosunku do kadry w realizacji robót drogowych wyłącznie do
nawierzchni lotniskowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę wyżej wskazanych postanowień siwz w sposób
zgodny z regulacją ustawy i Kodeksu cywilnego, ewentualnie o unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia.
(2.) W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu nr 2 podniesiono m.in., że zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z
zastrzeżeniem zmian dopuszczalnych w ust. 2 powołanego przepisu. Tymczasem we wskazanych
postanowieniach siwz zamawiający zakłada modyfikację treści oferty wykonawcy redukując jego
wynagrodzenie, odpowiednio o 1% w stosunku do oferty przy Wariancie A i 23,20% przy Wariancie B.
śadna z przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 nie uprawnia do wprowadzania przez zamawiającego
jednostronnych zmian polegających na redukcji zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Ponadto z ryczałtowego charakteru ceny w niniejszym zamówieniu wynika niezmienność
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia obowiązująca na równi wykonawcę, jak i
zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, iż kwestionowane postanowienia siwz stanowią de facto zobowiązanie
do wykonania części świadczeń nieodpłatnie, co należy uznać za sprzeczne z definicją zamówienia
publicznego – jako pozbawiające umowę w sprawie zamówienia odpłatnego charakteru.
(3.) W przedmiocie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający
winien opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając
wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tzn. opis ten powinien wskazywać
zakres zamówienia.
Zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości odstąpienia od realizacji części zamówienia przeczy
wskazanym wymogom odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, ale również narusza art. 140 ust.
1 Pzp, który stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy winien odpowiadać jego zobowiązaniu
zawartemu w ofercie. Świadczenie winno więc być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w siwz, a w przypadku niepewności co do jego zakresu wynikającej z możliwości jego
modyfikacji za pomocą jednostronnej decyzji zamawiającego, nie sposób mówić o tożsamości
zobowiązania zawartego w ofercie ze świadczeniem wykonawcy.
Na gruncie Pzp strona oczekująca świadczenia (tu: zamawiający) decycując się na zawarcie umowy
musi przytować się na to finansowo i zabezpieczyć zapłatę. śaden z przepisów Pzp nie zezwala na
przenoszenie ryzyk z tym związanych na wykonawcę.
(4.) Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisów powołanego rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniają do kierowania czy
nadzorowania robotami nawierzchniowymi na lotniskach. Tymczasem zamawiający wymaga aż
trzech osób z doświadczeniem ograniczonym do prac nawierzchniowych na lotniskach. Według
odwołującego technologia tego typu robót jest bardzo podobna, a wręcz taka sama jak na drogach.
Wymaganie długoletniego doświadczenia w ograniczeniu do robót na lotniskach jest więc sprzeczne z
przepisami dotyczącymi uprawnień budowlanych oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(art. 22 ust. 4 Pzp). Szczególnie wymaganie, aż trzech osób z doświadczeniem tego typu nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy ani odzwierciedlenia w praktyce innych zamawiających oraz naruszają
konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 3.2 zamawiający wskazał, iż zakłada wykonanie przedmiotu zamówienia polegającego
na zaprojektowaniu i wykonaniu określonej rozbudowy płaszczyzn lotniskowych w Wariancie
najpełniejszym, tzw. Wariancie A. Na dany wariant miało składać się wykonanie projektu
budowlanego dla robót o zakresie określonym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w
grupie zał. A (w tym dla budowy drogi równoległego kołowania). Następnie uzyskanie
pozwolenie na budowę dla takiego zakresu przedsięwzięcia. Kolejno wykonanie projektu
wykonawczego, wykonanie robót budowlanych w zakresie wynikającym z projektu i decyzji
administracyjnych, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
W pkt 3.3 zamawiający określił okrojony zakres robót w ramach realizacji umowy, tzw.
Wariant B. Wariant polegał na tym, iż po sporządzeniu projektu dla wariantu A, gdy okaże
się, że dla tak zdefiniowanego przedsięwzięcia budowlanego niemożliwe będzie uzyskanie
pozwolenia na budowę (jak wyjaśnił zamawiający w trakcie rozprawy – z powodu roszczeń
do gruntów na których miałyby przebiegać projektowane drogi kołowania wysuwanych przez
osoby trzecie), wykonawca zobowiązany będzie do przeprojektowania projektu w sposób
określony w PFU – gr. zał. B, a następnie uzyskania pozwolenia na budowę dla tak
określonego (zaprojektowanego) zakresu robót, wykonanie robót... etc...
W pkt 7.1) siwz zamawiający wskazał, iż nie przewiduje składania ofert wariantowych.
W pkt 3.4. zamawiający zastrzegł sobie prawo do rezygnacji, w terminie do dnia 30 kwietnia
2011 r., z wykonania robót budowlanych będących przedmiotem nieniejszego zamówienia w
przypadku gdy nie uzyska ich współfinansowania przez UE. W takim przypadku wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania prac projektowych wraz z uzyskaniem stosownych
decyzji administracyjnych.
W rozdziale 20 siwz pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 20.1. zamawiający zastrzegł, iż
na łączną cenę podana w ofercie winna obejmować wynagrodzenie wykonawcy za
poszczególne części zamówienia, które wyspecyfikował (wykonanie projektów, uzyskanie
pozwoleń, wykonanie robót... etc... w rozbiciu na poszczególne warianty).
W pkt 20.2 zamawiający określił jakie wynagrodzenie otrzyma wykonawca za realizację
poszczególnych części zamówienia wyliczane (procentowo) w odniesieniu do ceny podanej
w ofercie - w przypadku realiacji wariantu A będzie to odpowiednio:
1. za projektowanie i uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach wariantu A – 6%
2. za wykonanie robót budowlanych objętych wariantem A – 93%
W pkt 20.3 siwz okreśłono, iż przypadku realizacji Wariantu B będącego następstwem
niemożliwości uzyskania decyzji administracyjnych dla wszystkich robót objętych Wariantem
A wykonawca otrzyma wynagrodzenie:
1. za projekt dla Wariantu A i starania o uzyskanie decyzji administracyjnych – 6%
2. za projekt dla Wariantu B i uzyskanie decyzji administracyjnych – 1%
3. za wykonanie robót budowlanych możliwych do zrealizowania w ramach pierwotnego
projektu 28,1%
4. za wykonanie robót budowlanych objętych projektem dla wariantu B – 41,7%
W pkt 5 ppkt 3 siwz odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób
zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał dysponowania:
a) – Kierownikiem Projektu posiadającym minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w nadzorowaniu, kierowaniu lub zarządzaniu co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
h) – Kierownikiem Budowy posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w kierowaniu jako kierownik budowy co najmniej jedną zakończoną inwestycją
obejmującą roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
i) – Kierownikiem Robót Drogowych posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w
tym doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi w ramach co najmniej jednej zakończonej
inwestycji obejmującej roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba zaznacza, iż rozpatrzyła zarzuty w kształcie sformułowanym w odwołaniu,
odnosząc się do okoliczności wskazanych przez odwołującego i tylko w zakresie ich
niezgodności z przepisami referowanymi w odwołaniu lub opisanymi tam normami prawnymi.
W przedmiocie poszczególnych zarzutów Izba stwierdza:
(1) Odnośnie zarzutu nr 1 podnieść należy, iż dyspozycja art. 83 ust. 1 ustawy odnosi się do
możliwości dopuszczenia przez zamawiającego składania ofert stanowiących
zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w odmienny sposób niż opisany
przez zamawiającego, w granicach w siwz dopuszczonych. Właśnie składania tego typu
ofert w pkt 7.1 siwz nie dopuszcza zamawiający. Natomiast tzw. warianty opisane w
przedmiotowej siwz stanowią w rzeczywistości jednorodny opis przedmiotu zamówienia
precyzyjnie określający zakres wymaganych robót, których realizacji nastąpi (bądź nie
nastąpi) w zależności od wskazanych okoliczności, nie pozostawiając wykonawcy
swobody w przedmiocie wyboru czy własnego określenia wariantów wykonania
zamówienia. Reasumując, brak jest jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy wskazanymi
postanowieniami siwz.
(2) Przewidziany w siwz mechanizm wyliczenia rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy
względem ceny podanej w ofercie nie stanowi naruszenia żadnego z przepisów
wskazanych przez odwołującego.
W szczególności nie następuje w ten sposób powoływane naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp,
który stanowi o zakazie dokonania zmian w ofertach – nie dochodzi tu do żadnej
modyfikacji treści oferty wykonawcy, w tym również w przedmiocie ceny za jaką
wykonane zostanie zamówienie. Wykonawcy w swojej ofercie podaje cenę globalną
uwzględniając znane i precyzyjne postanowienia siwz w tym zakresie i w rzeczywistości
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia (lub jego części w zależności od
przebiegu jego realizacji uzależnionego od okoliczności również precyzyjnie opisanych
przez zamawiającego) za kwoty wyliczane według sztywnych wskaźników procentowych
względem ceny ofertowej. Oferta wykonawcy w żadnym zakresie pozostaje nie zmieniona
– wykonawca ciągle zobowiązany jest do wykonania zamówienia za wynagrodzenie,
którego sposób wyliczenia był mu znany (a więc de facto jego wysokość za poszczególne
części) oraz który zaakceptował składając ofertę. I vice versa: świadczenie pieniężne
zamawiającego pozostaje również ściśle zdefiniowane i określone względem ceny
ofertowej oraz możliwego przebiegu realizacji przedmiotu zamówienia, a jego rzeczywisty
wymiar jest ściśle dookreślony przez: z jednej strony adekwatne postanowienia siwz
(przelicznik procentowy), z drugiej przez wykonawcę określającego cenę ofertową
(podstawa wyliczenia).
Niezrozumiały dla Izby jest zarzut naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego
dotyczących definicji legalnych umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane. Istota
zdefiniowanych w ten sposób i nazwanych w Kc stosunków umownych pozostaje
niezmieniona. Nie zostają naruszone żadne bezwzględnie obowiązujące przepisy
dotyczące ww. umów. Ponadto strony w ramach przysługującej im swobody umów –
wyrażającej się w tym zakresie poprzez odpowiednie do jego potrzeb ukształtowanie
treści umowy przez zamawiającego oraz wyborem wykonawcy co do przystąpienia do tak
określonego stosunku zobowiązaniowego – mogły przewidzieć i związać się dowolnym
sposobem określenia wynagrodzenia za prace wykonane. W szczególności jednakże,
wbrew twierdzeniom odwołującego, referowany sposób zapłaty nie przekreśla
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w ramach przedmiotowej umowy – kwoty zapłaty
za poszczególne części zamówienia pozostają ściśle określone od samego początku
obowiązywania umowy, stanowią zapłatę za wykonanie danej części umowy w oderwaniu
od rzeczywistego nakładu pracy, jaki na jej wykonanie przypadnie.
Ponadto, w świetle przypisanego w siwz wynagrodzenia dla każdej z części realnie
wykonanych robót w zależności od przyjętego wariantu ich wykonywania, nie można
uznać, iż jakakolwiek część świadczenia zostanie wykonana nieodpłatnie. Tak jak w
każdym przetargu – sprawą wykonawcy pozostaje, jaką wysokość ceny ofertowej
przyjmie, aby przy uwzględnieniu przeliczników wysokości wynagrodzenia za
poszczególne części prac zawarowanych przez zamawiającego, otrzymana zapłata była
dlań opłacalna, a jednocześnie cena ofertowa była konkurencyjna.
(3) Również zarzut dotyczący zastrzeżenia przez zamawiającego możliwości odstąpienia od
realizacji części umowy stanowiący według wykonawcy naruszenie art. 29 ust. 1 lub 140
ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Rekonstruując zarzut odwołującego przyjąć można, iż spośród wymagań odnoszących się
do opisu przedmiotu zamówienia podnoszony jest brak podania wszelkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie jest kwestionowana natomiast
jednoznaczność i zrozumiałość określeń używanych przez zamawiającego. W odwołaniu
nie były również podnoszone jakiekolwiek wady czy braki opisu przedmiotu zamówienia w
świetle dyspozycji art. 31 Pzp – zrozumiałość, kompletność czy prawidłowość Programu
Funkjonalno-Użytkowego sporządzonego przez zamawiającego nie była kwestionowana.
Tymczasem wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający precyzyjnie opisał cały
zakres zamówienia. Dokładnie wskazał również okoliczności, od których uzależniona jest
możliwość odstąpienia od realizacji części prac, określił zakres tego odstąpienia oraz
wskazał jego datę. Wykonawca posiada więc wszelkie dane potrzebne do kalkulacji ryzyk
z tym związanych z uwzględnieniem wszelkich okoliczności wskazane w siwz, które przy
organizacji własnej pracy powinien uwzględnić, i które mogą wpływać na poziom
zakładanego przezeń zysku.
Odwracając argumentację odwołującego – w ustawie brak jest przepisów, które
zakazywałyby zawierania w postanowieniach siwz mechanizmów zabezpieczających
interesy finansowe zamawiających poprzez zastrzeżenie możliwości odstąpienia od
realizacji części świadczeń. Odwołujący nie powołał tu również żadnych regulacji
dotyczących finansów publicznych, które zakazywałyby wszczynania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego bez zagwarantowanych środków na jego realizację
(przy jednoczesnym zawarowaniu stosownych instrumentów zapobiegających
zaciągnięciu zobowiązań bez pokrycia), zawierania umów w sprawie zamówienia z
zastrzeżeniem warunku lub terminu... etc...
Na marginesie Izba wskazuje, iż jeżeli częstą praktyką w kontraktach prywatnych jest
zawieranie klauzul tego typu i wykonawcy pomimo ich obowiązywania zaciągają tego typu
zobowiązania, brak jest podstaw, dla których nie mogliby poddać się tego typu ryzyku w
ramach zamówień publicznych. Również na marginesie można tu wskazać, iż także
zamawiający winien liczyć się z sytuacją, w której wobec danego ukształtowania
postanowień siwz nie otrzyma w ogóle ofert na wykonanie kontraktu lub będą one
nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do rzeczywistej wartości robót.
Pośrednio na ocenę przedmiotowej klauzuli odstąpienia przewidzianej przez
zamawiającego może również wpływać normatywny kontekst stanowiony przez podobne
regulacje ustawowe czy praktyka kontraktowa w ramach wielkich inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w ramach zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie
30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Tym samym niejako w każdy
kontrakt publiczny, z mocy ustawy, wpisana jest klauzula odstąpienia. Klauzula referująca
do wydarzeń przyszłych i niepewnych, których wystąpienia nie tylko nie sposób
przewidzieć, ale też dokładnie zdefiniować. W świetle powyższego, każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien liczyć się z ryzykiem
możliwości odstąpienia od jego realizacji w przypadku wystąpienia tego typu okoliczności.
Również klauzule tego typu powszechnie występują w Warunkach Kontraktowych FIDIC
stanowiących podstawę umowy w ramach niniejszego zamówienia (Klauzula 15.5 tzw.
śółtego FIDIC), jak i prawdopodobnie w ramach wielu zamówień publicznych udzielonych
w Polsce (bez stosownych modyfikacji w Warunkach Szczególnych). Zaznaczyć należy, iż
są to warunki odstąpienia znacznie dalej idące niż przedmiotowe zastrzeżenie poczynione
przez zamawiającego, tzn. nie określają nawet żadnych dodatkowych okoliczności w
jakich rezygnacja z wykonywania kontraktu może nastąpić. Co więcej postanowienia tego
typu obowiązują w ramach kontraktów dofinansowywanych ze środków Unii Europejskiej,
które były badane pod kątem zgodności z prawodawstwem wspólnotowym i krajowym
przez szereg instytucji wdrażających, pośredniczących, zarządzających... etc..., w tym
również w ramach kontroli uprzednich przez Prezesa UZP. W ramach interwencji
funduszy przedakcesyjnych bezpośrednią kontrolę i nadzór na przetargami
infrastrukturalnymi sprawowała również Komisja Europejska, na podstawie której zaleceń
upowszechniono w Polsce stosowanie Warunki Kontraktowych FIDIC.
Odnośnie powołania się przez odwołującego na dyspozycją art. 140 ust. 1 Pzp, który
stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, wskazać należy na błędne konsekwencje
normatywne wyprowadzane przez odwołującego z tego przepisu. W połączeniu z
dyspozycją ust. 3 art. 140 (umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
zakazem aneksowania umów w drodze porozumienia stron zawartym w art. 144 ust. 1,
należy interpretować powyższe jako zabezpieczenie zawierania umów oraz wykonywania
zamówień w zakresie i przedmiocie, który obejmowało dane postępowanie o udzielenie
zamówienia. Jednakże zakres samego świadczenia wykonywanego w ramach umowy
ściśle zależy od jej kształtu, tzn. jest determinowany przez sposób wykonania
zobowiązania określony w umowie. W niniejszym postępowaniu umowa oraz siwz
przewidują określony sposób realizacji zobowiązań, czy inaczej: świadczeń, do których
realizacji zobowiązane będą strony lub od których wykonania w zgodzie z własnymi
zobowiązaniami wzajemnymi mogą odstąpić. Odzwierciedleniem tego typu wymagań
zamawiającego jest siwz, natomiast ich potwierdzenie stanowi oferta wykonawcy. Tym
samym świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia lub ich brak w
przypadku dopuszczonego odstąpienia od realizacji części przedmiotu zamówienia, ściśle
odpowiada zakresowi jego zobowiązania zawartego w ofercie.
(4) Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy, iż opisane wyżej w niniejszym uzasadnieniu warunku udziału w
postępowaniu/sposób oceny ich spełniania, w zakresie odnoszącym się do wymaganego
doświadczenia osób, którymi winien dysponować wykonawca, z całą pewnością są
związane z przedmiotem zamówienia obejmującym rozbudowę płaszczyzn lotniskowych.
Przedmiotem zarzutu jest tu wymaganie doświadczenia w wykonywaniu robót na
lotniskach – jako nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. Jak wynika ze
stanowiska odwołującego przedstawionego na rozprawie, nie kwestionuje on poprawności
samego sformułowania czy wymagania określonych uprawnień budowlanych wskazanych
członków personelu. Podnosi jedynie, iż w świetle możliwości uzyskania uprawnień w
zakresie robót drogowych umożliwiających kierowanie i nadzorowanie robót drogowych
bez rozróżnienia na jakich obiektach będą wykonywane, specyficzne doświadczenie w
pracy na lotniskach jest zbędne – typy nawierzchni oraz komplikacja samej organizacji i
trudność w zapewnieniu sprawnego i bezpiecznego przebiegu robót występujące np. w
trakcie robót autostradowych, są porównywalne, a nawet stawiają przed personelem
wymagania wyższe.
Odnośnie powyższego Izba stwierdza, iż samo uzyskanie uprawnień budowlanych oraz
odbycie w ich ramach wymaganych praktyk, z pewnością gwarantuje wystarczający dla
wykonywania danych prac poziom wiedzy technicznej osób, nie gwarantuje jednak
uzyskania wszelkiego doświadczenia potrzebnego do realizacji wszelkich
skomplikowanych inwestycji w ich każdym aspekcie i wymiarze, w szczególności
doświadczenia w zarządzaniu i organizowaniu prac z nią związanych.
W przedmiocie kwestionowanego „doświadczenia lotniskowego” wskazać należy, iż
zamawiający wymaga kilkuletniego doświadczenia ogólnego wskazanych osób oraz
nielimitowanego czasowo od dołu doświadczenia przy inwestycjach na obiektach
lotniskowych. Ponadto doświadczenia tego typu wymaga jedynie od Kierownika projektu,
Kierownika budowy oraz Kierownika robót drogowych, a więc osób bezpośrednio
zaangażowanych i odpowiedzialnych za organizację prac budowlanych na czynnym
lotnisku. Z pewnością doświadczenie w realizacji technicznego aspektu przedsięwzięcia
(np. budowy nawierzchni asfaltowych czy betonowych) możne zostać nabyte na budowie
każdego typu. Jednakże nie sposób zgodzić się z odwołującym jakoby doświadczenie
osób związane z organizacją i kierowaniem pracą na obiekcie było w każdym aspekcie
porównywalne z doświadczeniem nabywanym na obiektach o innej specyfice, różnym
profilu działania oraz funkcjonujących w innych reżimach prawnym, np. droga publiczna –
lotnisko. W takim przypadku znaczną odmienność wykazują np. zasady organizacji ruchu
na przebudowywanej drodze oraz zasady przemieszczania (bezpieczeństwa) personelu i
uczestników ruchu drogowego od zasad bezpieczeństwa obowiązującego na lotniskach
(poczynając od przepływu osób w strefie przygranicznej, po zasady poruszania się po
płycie lotniska oraz bezpieczeństwa korzystających z lotniska statków powietrznych oraz
jego obiektów). Uzasadnione jest więc wymaganie od wykonawcy dysponowania osobami
posiadającymi znajomość zasad tego typu oraz umiejętność ich stosowania w praktyce,
czego najwymierniejszą gwarancję może stanowić jedynie praktyczne doświadczenie
zawodowe nabyte w tym obszarze.
Reasumując, motywowany koniecznością zapewnienia sprawnego oraz bezpiecznego
przebiegu robót budowlanych opis spełniania warunków udziału w postępowaniu
poczyniony przez zamawiającego należy uznać za proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym za dopuszczalny w świetle przepisów ustawy.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
WYROK
z dnia 16 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 28
maja 2010 r. wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy
Poznań – Ławica Sp. z o.o., 60 – 189 Poznań, ul. Bukowska 285.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez STRABAG sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 na rzecz Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o.,60 –
189 Poznań, ul. Bukowska 285 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
(1041/10)
Zamawiający, Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych Portu Lotniczego Poznań-Ławica.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 18.05.2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 18.05.2010 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 28.05.2010 r. Strabag Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec jej treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 1 Pzp poprzez określenie w pkt 3.2. i 3.3 siwz wymogu złożenia ofert
wariantowych oraz jednoczesnym wykluczeniu składania takich ofert w pkt 7 ppkt 1 in fine
siwz;
2. art. 87 Pzp oraz art. 627 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp poprzez określenie w
pkt 20.2. i 20.3. oraz odpowiednio pkt 4 Aktu Umowy wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
realizacji:
a) Wariantu A na kwotę odpowiadającą 99% ceny zaoferowanej przez wykonacę na realizację
Wariantu A,
b) Wariantu B na kwotę odpowiadającą 76,80% ceny zaoferowanej przez wykonacę na realizację
Wariantu B;
3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w pkt 3.4. siwz prawa do
rezygnacji z wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia;
4. art. 7 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 5 ppkt 3 lit
a),h),i) siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, tj. przyjęcie w stosunku do osób
uprawnionych do realizacji przedmiotu zamówienia wymogów niezgodnie z § 18 pkt 1
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r oraz
wprowadzenia ograniczenia w stosunku do kadry w realizacji robót drogowych wyłącznie do
nawierzchni lotniskowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę wyżej wskazanych postanowień siwz w sposób
zgodny z regulacją ustawy i Kodeksu cywilnego, ewentualnie o unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia.
(2.) W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu nr 2 podniesiono m.in., że zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z
zastrzeżeniem zmian dopuszczalnych w ust. 2 powołanego przepisu. Tymczasem we wskazanych
postanowieniach siwz zamawiający zakłada modyfikację treści oferty wykonawcy redukując jego
wynagrodzenie, odpowiednio o 1% w stosunku do oferty przy Wariancie A i 23,20% przy Wariancie B.
śadna z przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 nie uprawnia do wprowadzania przez zamawiającego
jednostronnych zmian polegających na redukcji zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Ponadto z ryczałtowego charakteru ceny w niniejszym zamówieniu wynika niezmienność
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia obowiązująca na równi wykonawcę, jak i
zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, iż kwestionowane postanowienia siwz stanowią de facto zobowiązanie
do wykonania części świadczeń nieodpłatnie, co należy uznać za sprzeczne z definicją zamówienia
publicznego – jako pozbawiające umowę w sprawie zamówienia odpłatnego charakteru.
(3.) W przedmiocie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający
winien opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając
wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tzn. opis ten powinien wskazywać
zakres zamówienia.
Zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości odstąpienia od realizacji części zamówienia przeczy
wskazanym wymogom odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, ale również narusza art. 140 ust.
1 Pzp, który stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy winien odpowiadać jego zobowiązaniu
zawartemu w ofercie. Świadczenie winno więc być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w siwz, a w przypadku niepewności co do jego zakresu wynikającej z możliwości jego
modyfikacji za pomocą jednostronnej decyzji zamawiającego, nie sposób mówić o tożsamości
zobowiązania zawartego w ofercie ze świadczeniem wykonawcy.
Na gruncie Pzp strona oczekująca świadczenia (tu: zamawiający) decycując się na zawarcie umowy
musi przytować się na to finansowo i zabezpieczyć zapłatę. śaden z przepisów Pzp nie zezwala na
przenoszenie ryzyk z tym związanych na wykonawcę.
(4.) Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisów powołanego rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniają do kierowania czy
nadzorowania robotami nawierzchniowymi na lotniskach. Tymczasem zamawiający wymaga aż
trzech osób z doświadczeniem ograniczonym do prac nawierzchniowych na lotniskach. Według
odwołującego technologia tego typu robót jest bardzo podobna, a wręcz taka sama jak na drogach.
Wymaganie długoletniego doświadczenia w ograniczeniu do robót na lotniskach jest więc sprzeczne z
przepisami dotyczącymi uprawnień budowlanych oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(art. 22 ust. 4 Pzp). Szczególnie wymaganie, aż trzech osób z doświadczeniem tego typu nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy ani odzwierciedlenia w praktyce innych zamawiających oraz naruszają
konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 3.2 zamawiający wskazał, iż zakłada wykonanie przedmiotu zamówienia polegającego
na zaprojektowaniu i wykonaniu określonej rozbudowy płaszczyzn lotniskowych w Wariancie
najpełniejszym, tzw. Wariancie A. Na dany wariant miało składać się wykonanie projektu
budowlanego dla robót o zakresie określonym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w
grupie zał. A (w tym dla budowy drogi równoległego kołowania). Następnie uzyskanie
pozwolenie na budowę dla takiego zakresu przedsięwzięcia. Kolejno wykonanie projektu
wykonawczego, wykonanie robót budowlanych w zakresie wynikającym z projektu i decyzji
administracyjnych, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
W pkt 3.3 zamawiający określił okrojony zakres robót w ramach realizacji umowy, tzw.
Wariant B. Wariant polegał na tym, iż po sporządzeniu projektu dla wariantu A, gdy okaże
się, że dla tak zdefiniowanego przedsięwzięcia budowlanego niemożliwe będzie uzyskanie
pozwolenia na budowę (jak wyjaśnił zamawiający w trakcie rozprawy – z powodu roszczeń
do gruntów na których miałyby przebiegać projektowane drogi kołowania wysuwanych przez
osoby trzecie), wykonawca zobowiązany będzie do przeprojektowania projektu w sposób
określony w PFU – gr. zał. B, a następnie uzyskania pozwolenia na budowę dla tak
określonego (zaprojektowanego) zakresu robót, wykonanie robót... etc...
W pkt 7.1) siwz zamawiający wskazał, iż nie przewiduje składania ofert wariantowych.
W pkt 3.4. zamawiający zastrzegł sobie prawo do rezygnacji, w terminie do dnia 30 kwietnia
2011 r., z wykonania robót budowlanych będących przedmiotem nieniejszego zamówienia w
przypadku gdy nie uzyska ich współfinansowania przez UE. W takim przypadku wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania prac projektowych wraz z uzyskaniem stosownych
decyzji administracyjnych.
W rozdziale 20 siwz pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 20.1. zamawiający zastrzegł, iż
na łączną cenę podana w ofercie winna obejmować wynagrodzenie wykonawcy za
poszczególne części zamówienia, które wyspecyfikował (wykonanie projektów, uzyskanie
pozwoleń, wykonanie robót... etc... w rozbiciu na poszczególne warianty).
W pkt 20.2 zamawiający określił jakie wynagrodzenie otrzyma wykonawca za realizację
poszczególnych części zamówienia wyliczane (procentowo) w odniesieniu do ceny podanej
w ofercie - w przypadku realiacji wariantu A będzie to odpowiednio:
1. za projektowanie i uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach wariantu A – 6%
2. za wykonanie robót budowlanych objętych wariantem A – 93%
W pkt 20.3 siwz okreśłono, iż przypadku realizacji Wariantu B będącego następstwem
niemożliwości uzyskania decyzji administracyjnych dla wszystkich robót objętych Wariantem
A wykonawca otrzyma wynagrodzenie:
1. za projekt dla Wariantu A i starania o uzyskanie decyzji administracyjnych – 6%
2. za projekt dla Wariantu B i uzyskanie decyzji administracyjnych – 1%
3. za wykonanie robót budowlanych możliwych do zrealizowania w ramach pierwotnego
projektu 28,1%
4. za wykonanie robót budowlanych objętych projektem dla wariantu B – 41,7%
W pkt 5 ppkt 3 siwz odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób
zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał dysponowania:
a) – Kierownikiem Projektu posiadającym minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w nadzorowaniu, kierowaniu lub zarządzaniu co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
h) – Kierownikiem Budowy posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w kierowaniu jako kierownik budowy co najmniej jedną zakończoną inwestycją
obejmującą roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
i) – Kierownikiem Robót Drogowych posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w
tym doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi w ramach co najmniej jednej zakończonej
inwestycji obejmującej roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jedną zakończoną
inwestycją obejmującą roboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba zaznacza, iż rozpatrzyła zarzuty w kształcie sformułowanym w odwołaniu,
odnosząc się do okoliczności wskazanych przez odwołującego i tylko w zakresie ich
niezgodności z przepisami referowanymi w odwołaniu lub opisanymi tam normami prawnymi.
W przedmiocie poszczególnych zarzutów Izba stwierdza:
(1) Odnośnie zarzutu nr 1 podnieść należy, iż dyspozycja art. 83 ust. 1 ustawy odnosi się do
możliwości dopuszczenia przez zamawiającego składania ofert stanowiących
zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w odmienny sposób niż opisany
przez zamawiającego, w granicach w siwz dopuszczonych. Właśnie składania tego typu
ofert w pkt 7.1 siwz nie dopuszcza zamawiający. Natomiast tzw. warianty opisane w
przedmiotowej siwz stanowią w rzeczywistości jednorodny opis przedmiotu zamówienia
precyzyjnie określający zakres wymaganych robót, których realizacji nastąpi (bądź nie
nastąpi) w zależności od wskazanych okoliczności, nie pozostawiając wykonawcy
swobody w przedmiocie wyboru czy własnego określenia wariantów wykonania
zamówienia. Reasumując, brak jest jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy wskazanymi
postanowieniami siwz.
(2) Przewidziany w siwz mechanizm wyliczenia rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy
względem ceny podanej w ofercie nie stanowi naruszenia żadnego z przepisów
wskazanych przez odwołującego.
W szczególności nie następuje w ten sposób powoływane naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp,
który stanowi o zakazie dokonania zmian w ofertach – nie dochodzi tu do żadnej
modyfikacji treści oferty wykonawcy, w tym również w przedmiocie ceny za jaką
wykonane zostanie zamówienie. Wykonawcy w swojej ofercie podaje cenę globalną
uwzględniając znane i precyzyjne postanowienia siwz w tym zakresie i w rzeczywistości
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia (lub jego części w zależności od
przebiegu jego realizacji uzależnionego od okoliczności również precyzyjnie opisanych
przez zamawiającego) za kwoty wyliczane według sztywnych wskaźników procentowych
względem ceny ofertowej. Oferta wykonawcy w żadnym zakresie pozostaje nie zmieniona
– wykonawca ciągle zobowiązany jest do wykonania zamówienia za wynagrodzenie,
którego sposób wyliczenia był mu znany (a więc de facto jego wysokość za poszczególne
części) oraz który zaakceptował składając ofertę. I vice versa: świadczenie pieniężne
zamawiającego pozostaje również ściśle zdefiniowane i określone względem ceny
ofertowej oraz możliwego przebiegu realizacji przedmiotu zamówienia, a jego rzeczywisty
wymiar jest ściśle dookreślony przez: z jednej strony adekwatne postanowienia siwz
(przelicznik procentowy), z drugiej przez wykonawcę określającego cenę ofertową
(podstawa wyliczenia).
Niezrozumiały dla Izby jest zarzut naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego
dotyczących definicji legalnych umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane. Istota
zdefiniowanych w ten sposób i nazwanych w Kc stosunków umownych pozostaje
niezmieniona. Nie zostają naruszone żadne bezwzględnie obowiązujące przepisy
dotyczące ww. umów. Ponadto strony w ramach przysługującej im swobody umów –
wyrażającej się w tym zakresie poprzez odpowiednie do jego potrzeb ukształtowanie
treści umowy przez zamawiającego oraz wyborem wykonawcy co do przystąpienia do tak
określonego stosunku zobowiązaniowego – mogły przewidzieć i związać się dowolnym
sposobem określenia wynagrodzenia za prace wykonane. W szczególności jednakże,
wbrew twierdzeniom odwołującego, referowany sposób zapłaty nie przekreśla
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w ramach przedmiotowej umowy – kwoty zapłaty
za poszczególne części zamówienia pozostają ściśle określone od samego początku
obowiązywania umowy, stanowią zapłatę za wykonanie danej części umowy w oderwaniu
od rzeczywistego nakładu pracy, jaki na jej wykonanie przypadnie.
Ponadto, w świetle przypisanego w siwz wynagrodzenia dla każdej z części realnie
wykonanych robót w zależności od przyjętego wariantu ich wykonywania, nie można
uznać, iż jakakolwiek część świadczenia zostanie wykonana nieodpłatnie. Tak jak w
każdym przetargu – sprawą wykonawcy pozostaje, jaką wysokość ceny ofertowej
przyjmie, aby przy uwzględnieniu przeliczników wysokości wynagrodzenia za
poszczególne części prac zawarowanych przez zamawiającego, otrzymana zapłata była
dlań opłacalna, a jednocześnie cena ofertowa była konkurencyjna.
(3) Również zarzut dotyczący zastrzeżenia przez zamawiającego możliwości odstąpienia od
realizacji części umowy stanowiący według wykonawcy naruszenie art. 29 ust. 1 lub 140
ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Rekonstruując zarzut odwołującego przyjąć można, iż spośród wymagań odnoszących się
do opisu przedmiotu zamówienia podnoszony jest brak podania wszelkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie jest kwestionowana natomiast
jednoznaczność i zrozumiałość określeń używanych przez zamawiającego. W odwołaniu
nie były również podnoszone jakiekolwiek wady czy braki opisu przedmiotu zamówienia w
świetle dyspozycji art. 31 Pzp – zrozumiałość, kompletność czy prawidłowość Programu
Funkjonalno-Użytkowego sporządzonego przez zamawiającego nie była kwestionowana.
Tymczasem wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający precyzyjnie opisał cały
zakres zamówienia. Dokładnie wskazał również okoliczności, od których uzależniona jest
możliwość odstąpienia od realizacji części prac, określił zakres tego odstąpienia oraz
wskazał jego datę. Wykonawca posiada więc wszelkie dane potrzebne do kalkulacji ryzyk
z tym związanych z uwzględnieniem wszelkich okoliczności wskazane w siwz, które przy
organizacji własnej pracy powinien uwzględnić, i które mogą wpływać na poziom
zakładanego przezeń zysku.
Odwracając argumentację odwołującego – w ustawie brak jest przepisów, które
zakazywałyby zawierania w postanowieniach siwz mechanizmów zabezpieczających
interesy finansowe zamawiających poprzez zastrzeżenie możliwości odstąpienia od
realizacji części świadczeń. Odwołujący nie powołał tu również żadnych regulacji
dotyczących finansów publicznych, które zakazywałyby wszczynania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego bez zagwarantowanych środków na jego realizację
(przy jednoczesnym zawarowaniu stosownych instrumentów zapobiegających
zaciągnięciu zobowiązań bez pokrycia), zawierania umów w sprawie zamówienia z
zastrzeżeniem warunku lub terminu... etc...
Na marginesie Izba wskazuje, iż jeżeli częstą praktyką w kontraktach prywatnych jest
zawieranie klauzul tego typu i wykonawcy pomimo ich obowiązywania zaciągają tego typu
zobowiązania, brak jest podstaw, dla których nie mogliby poddać się tego typu ryzyku w
ramach zamówień publicznych. Również na marginesie można tu wskazać, iż także
zamawiający winien liczyć się z sytuacją, w której wobec danego ukształtowania
postanowień siwz nie otrzyma w ogóle ofert na wykonanie kontraktu lub będą one
nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do rzeczywistej wartości robót.
Pośrednio na ocenę przedmiotowej klauzuli odstąpienia przewidzianej przez
zamawiającego może również wpływać normatywny kontekst stanowiony przez podobne
regulacje ustawowe czy praktyka kontraktowa w ramach wielkich inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w ramach zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie
30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Tym samym niejako w każdy
kontrakt publiczny, z mocy ustawy, wpisana jest klauzula odstąpienia. Klauzula referująca
do wydarzeń przyszłych i niepewnych, których wystąpienia nie tylko nie sposób
przewidzieć, ale też dokładnie zdefiniować. W świetle powyższego, każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien liczyć się z ryzykiem
możliwości odstąpienia od jego realizacji w przypadku wystąpienia tego typu okoliczności.
Również klauzule tego typu powszechnie występują w Warunkach Kontraktowych FIDIC
stanowiących podstawę umowy w ramach niniejszego zamówienia (Klauzula 15.5 tzw.
śółtego FIDIC), jak i prawdopodobnie w ramach wielu zamówień publicznych udzielonych
w Polsce (bez stosownych modyfikacji w Warunkach Szczególnych). Zaznaczyć należy, iż
są to warunki odstąpienia znacznie dalej idące niż przedmiotowe zastrzeżenie poczynione
przez zamawiającego, tzn. nie określają nawet żadnych dodatkowych okoliczności w
jakich rezygnacja z wykonywania kontraktu może nastąpić. Co więcej postanowienia tego
typu obowiązują w ramach kontraktów dofinansowywanych ze środków Unii Europejskiej,
które były badane pod kątem zgodności z prawodawstwem wspólnotowym i krajowym
przez szereg instytucji wdrażających, pośredniczących, zarządzających... etc..., w tym
również w ramach kontroli uprzednich przez Prezesa UZP. W ramach interwencji
funduszy przedakcesyjnych bezpośrednią kontrolę i nadzór na przetargami
infrastrukturalnymi sprawowała również Komisja Europejska, na podstawie której zaleceń
upowszechniono w Polsce stosowanie Warunki Kontraktowych FIDIC.
Odnośnie powołania się przez odwołującego na dyspozycją art. 140 ust. 1 Pzp, który
stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, wskazać należy na błędne konsekwencje
normatywne wyprowadzane przez odwołującego z tego przepisu. W połączeniu z
dyspozycją ust. 3 art. 140 (umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
zakazem aneksowania umów w drodze porozumienia stron zawartym w art. 144 ust. 1,
należy interpretować powyższe jako zabezpieczenie zawierania umów oraz wykonywania
zamówień w zakresie i przedmiocie, który obejmowało dane postępowanie o udzielenie
zamówienia. Jednakże zakres samego świadczenia wykonywanego w ramach umowy
ściśle zależy od jej kształtu, tzn. jest determinowany przez sposób wykonania
zobowiązania określony w umowie. W niniejszym postępowaniu umowa oraz siwz
przewidują określony sposób realizacji zobowiązań, czy inaczej: świadczeń, do których
realizacji zobowiązane będą strony lub od których wykonania w zgodzie z własnymi
zobowiązaniami wzajemnymi mogą odstąpić. Odzwierciedleniem tego typu wymagań
zamawiającego jest siwz, natomiast ich potwierdzenie stanowi oferta wykonawcy. Tym
samym świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia lub ich brak w
przypadku dopuszczonego odstąpienia od realizacji części przedmiotu zamówienia, ściśle
odpowiada zakresowi jego zobowiązania zawartego w ofercie.
(4) Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy, iż opisane wyżej w niniejszym uzasadnieniu warunku udziału w
postępowaniu/sposób oceny ich spełniania, w zakresie odnoszącym się do wymaganego
doświadczenia osób, którymi winien dysponować wykonawca, z całą pewnością są
związane z przedmiotem zamówienia obejmującym rozbudowę płaszczyzn lotniskowych.
Przedmiotem zarzutu jest tu wymaganie doświadczenia w wykonywaniu robót na
lotniskach – jako nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. Jak wynika ze
stanowiska odwołującego przedstawionego na rozprawie, nie kwestionuje on poprawności
samego sformułowania czy wymagania określonych uprawnień budowlanych wskazanych
członków personelu. Podnosi jedynie, iż w świetle możliwości uzyskania uprawnień w
zakresie robót drogowych umożliwiających kierowanie i nadzorowanie robót drogowych
bez rozróżnienia na jakich obiektach będą wykonywane, specyficzne doświadczenie w
pracy na lotniskach jest zbędne – typy nawierzchni oraz komplikacja samej organizacji i
trudność w zapewnieniu sprawnego i bezpiecznego przebiegu robót występujące np. w
trakcie robót autostradowych, są porównywalne, a nawet stawiają przed personelem
wymagania wyższe.
Odnośnie powyższego Izba stwierdza, iż samo uzyskanie uprawnień budowlanych oraz
odbycie w ich ramach wymaganych praktyk, z pewnością gwarantuje wystarczający dla
wykonywania danych prac poziom wiedzy technicznej osób, nie gwarantuje jednak
uzyskania wszelkiego doświadczenia potrzebnego do realizacji wszelkich
skomplikowanych inwestycji w ich każdym aspekcie i wymiarze, w szczególności
doświadczenia w zarządzaniu i organizowaniu prac z nią związanych.
W przedmiocie kwestionowanego „doświadczenia lotniskowego” wskazać należy, iż
zamawiający wymaga kilkuletniego doświadczenia ogólnego wskazanych osób oraz
nielimitowanego czasowo od dołu doświadczenia przy inwestycjach na obiektach
lotniskowych. Ponadto doświadczenia tego typu wymaga jedynie od Kierownika projektu,
Kierownika budowy oraz Kierownika robót drogowych, a więc osób bezpośrednio
zaangażowanych i odpowiedzialnych za organizację prac budowlanych na czynnym
lotnisku. Z pewnością doświadczenie w realizacji technicznego aspektu przedsięwzięcia
(np. budowy nawierzchni asfaltowych czy betonowych) możne zostać nabyte na budowie
każdego typu. Jednakże nie sposób zgodzić się z odwołującym jakoby doświadczenie
osób związane z organizacją i kierowaniem pracą na obiekcie było w każdym aspekcie
porównywalne z doświadczeniem nabywanym na obiektach o innej specyfice, różnym
profilu działania oraz funkcjonujących w innych reżimach prawnym, np. droga publiczna –
lotnisko. W takim przypadku znaczną odmienność wykazują np. zasady organizacji ruchu
na przebudowywanej drodze oraz zasady przemieszczania (bezpieczeństwa) personelu i
uczestników ruchu drogowego od zasad bezpieczeństwa obowiązującego na lotniskach
(poczynając od przepływu osób w strefie przygranicznej, po zasady poruszania się po
płycie lotniska oraz bezpieczeństwa korzystających z lotniska statków powietrznych oraz
jego obiektów). Uzasadnione jest więc wymaganie od wykonawcy dysponowania osobami
posiadającymi znajomość zasad tego typu oraz umiejętność ich stosowania w praktyce,
czego najwymierniejszą gwarancję może stanowić jedynie praktyczne doświadczenie
zawodowe nabyte w tym obszarze.
Reasumując, motywowany koniecznością zapewnienia sprawnego oraz bezpiecznego
przebiegu robót budowlanych opis spełniania warunków udziału w postępowaniu
poczyniony przez zamawiającego należy uznać za proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym za dopuszczalny w świetle przepisów ustawy.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………