KIO/UZP 1073/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1073/10
WYROK
z dnia 16 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa protestu z dnia 7 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TPA Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. oraz TPA Horwath Sztuba Kaczmarek
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
odnośnie wartości usługi wskazanej w pozycji 4 Wykazu usług, tj. wartości usługi
badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez uwzględnienia wartości
pakietu konsolidacyjnego,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka -
Audyt Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy,
Konsultanci i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika:
ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice.
UZASADNIENIE
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi kontroli
krzyżowych realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie - Grupa Gomułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In
i Partnerzy, Konsultancii Księgowi Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożyli
protest na zaniechanie zamawiającego - Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wezwania
występujących wspólnie TPA, Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. i TPA Horwath Sztuba
Kaczmarek Sp. z o.o. (dalej „wykonawca”), wbrew art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) - do złożenia dokumentów niezawierających błędów, względnie
na zaniechanie wykluczenia wykonawcy - wbrew art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - pomimo
niezłożenia niezawierających błędów dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, jak też na zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień - wbrew
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co w efekcie zaskutkowało wyborem najkorzystniejszej oferty
spośród ofert, które winny być uznane za odrzucone.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie protestującego zamawiający winien skonstatować, że wykonawca nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnienie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu.
Podał, że jako jeden z warunków udziału, zamawiający określił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (...) należycie wykonali 4 usługi o wartości
nie mniejszej niż 40 000 zł brutto każda, których przedmiotem było zbadanie sprawozdań
finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości (pkt 3.1.2 SIWZ), na potwierdzenie
czego wykonawcy obowiązani byli załączyć do oferty stosowny Wykaz, stanowiący załącznik
nr 4 do SIWZ, przy czym do każdej wykazanej usługi należało przedstawić dokument
potwierdzający, że usługa ta została wykonana należycie (pkt. 3.2.6 SIWZ).
Protestujący podniósł, że załączonego przez wykonawcę Wykazu i dokumentów
mających potwierdzać należyte wykonanie wskazanych tam usług nie można uznać za
niezawierającego błędów.
Protestujący wskazał, że w poz. 4 Wykazu wykonawca poinformował o wykonaniu
usługi polegającej m.in. na badaniu sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o. o. i wskazał
jako odbiorcę tej usługi „BRVZ Sp. z o.o.", podnosząc, że zgodnie z art. 66 ust 5 ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości to kierownik jednostki zawiera z podmiotem
uprawnionym do badania sprawozdań finansowych umowę o badanie lub przegląd
sprawozdania finansowego, a koszty ponosi badana jednostka.
W ocenie protestującego oznacza to, że skoro przedmiotem usługi było (miało być)
badanie sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości to umowę na
wykonanie tej usługi winna zawrzeć Strabag Sp. z o.o., a w konsekwencji, że odbiorcą usługi
wykazanej w Wykazie nie mógł być inny podmiot, jak zostało to wykazane przez wykonawcę.
Zdaniem protestującego nie można również przyjąć, że wykonawca potwierdził
załączonymi dokumentami należyte wykonanie jakiejkolwiek usługi z Wykazu, ponieważ
oczywistym jest, że skoro odbiorcą usługi (poz. 4 Wykazu) nie mógł być podmiot trzeci, to nie
może on również potwierdzać wykonania takiej usługi.
Protestujący uznał, że w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego żądania
przedstawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług (lub choćby
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) stanowi naruszenie, które powoduje, że
w obecnym stadium postępowanie nie można uznać, że wykonawca spełnił warunek udziału.
Dodatkowo podniósł, że skoro podmiotowym warunkiem udziału było wykonanie
usług zbadania sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości
(o określonej wartości) to nie sposób uznać za wypełnienie takiego warunku legitymowanie
się innymi usługami. Wskazał, że regulacjami ustawy o rachunkowości nie są objęte usługi
„badania pakietów konsolidacyjnych", a takie usługi wykazał wykonawca w pozycji 4
Wykazu, co może mieć wpływ na kwotę zaprezentowanej wartości.
W ocenie protestującego zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ bez takich wyjaśnień nie
jest władny dokonać prawidłowej oceny kwalifikowalności wykonawcy.
Zamawiający protest oddalił, wskazując, że w związku z tym, iż firmą wskazaną jako
odbiorca usługi jest jedna ze spółek serwisowych Grupy Strabag „odpowiadająca za
księgowość, kwestie prawne, informatyczne, sprawy personalne i finansowe" (zgodnie
z informacjami zawartymi na stronie internetowej www.strabag.pl) nie budzi wątpliwości fakt
obsługi przez tę firmę zlecenia badania sprawozdania finansowego firmy Strabag sp. z o.o.
Zamawiający zwrócił uwagę, że powyższy stan potwierdził wykonawca
w przystąpieniu do protestu, informując, iż umowę na usługę badania finansowego
podpisano ze spółką Strabag Sp. z o.o.
Odnosząc się do zarzutu, iż usługa wykazana w pkt 4 „Wykazu usług", obejmuje
również badanie pakietu konsolidacyjnego, zamawiający wskazał, że o wartości samego
badania sprawozdań finansowych w wymienionych usługach zamawiający mógł dowiedzieć
się z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług, wobec
czego nie było podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio
w proteście w opisanym powyżej zakresie.
Odwołujący uznał, że wykonawca nie dopełnił staranności poprzez niezwłoczne
przekazanie kopii przystąpienia i nie zyskał statusu uczestnika postępowania
protestacyjnego, wobec czego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w rzekomym
„przystąpieniu", na które powołuje się zamawiający w rozstrzygnięciu protestu są
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości.
Dodatkowo wskazał, że norma prawna art. 66 ust. 5 ustawy o rachunkowości
nakazuje kierownikowi badanej jednostki zawierać umowę o badanie sprawozdania
finansowego z podmiotem uprawnionym do badania sprawozdań finansowych oraz ponosić
koszty badania bezpośrednio przez badaną jednostkę, co oznacza, że w polskim systemie
prawnym odbiorcą usługi badania sprawozdań finansowych jest zawsze badana jednostka,
czyli w analizowanym przypadku Strabag Sp. z o.o. Wykonawca wykazał jako odbiorcę
usługi badania sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości podmiot inny
niźli badana jednostka.
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, pogląd zamawiającego, iż „nie budzi
wątpliwości fakt obsługi przez tę firmę zlecania badania sprawozdania finansowego firmy
Strabag sp. z o.o." jest całkowicie nieuprawniony: nie tylko budzi on wątpliwości ale analiza
przepisów prawa oraz doświadczenia obrotu gospodarczego wręcz zaprzeczają takiemu
ułożeniu relacji gospodarczych.
Odwołujący podniósł także, że oparcie się przez zamawiającego na treści strony
internetowej, iż BRVZ Sp. z o.o. odpowiada za „księgowość, kwestie prawne, informatyczne,
sprawy personalne i finansowe" stanowi przykład lekkomyślności w prowadzeniu
postępowania o zamówienie publiczne - właściwą bowiem metodą wyjaśniania treści
dokumentów jest wezwanie do złożenia wyjaśnień przewidziane w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał, że:
1. księgowość, czyli „prowadzenie ksiąg rachunkowych", stanowi tematykę
zdefiniowaną w Rozdziale 2 ustawy o rachunkowości, zaś badanie sprawozdań
finansowych zostało przez ustawodawcę wyodrębnione do Rozdziału 7 tej ustawy;
wykładnia systemowa jednoznacznie zatem zaprzecza, aby pod pojęciem
„księgowość" można było rozumieć również badanie sprawozdań finansowych’
2. zgodnie z art. 65 ust. 2 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zakresie badania
sprawozdania finansowego mieści się również opinia „w odniesieniu do sprawozdania
z działalności jednostki, czy informacje zawarte w tym sprawozdaniu uwzględniają
postanowienia art. 49 ust. 2 i zgodne są z informacjami zawartymi w rocznym
sprawozdaniu finansowym”, z czego odwołujący wywnioskował, mając na uwadze, że
w sprawozdaniu z działalności, o którym mowa w art. 49 ust. 2 ustawy
o rachunkowości, zarząd jednostki podaje informacje w ogóle nie związane
z księgowością, że nie sposób racjonalnie twierdzić, że badanie sprawozdań
finansowych zawiera się w pojęciu księgowości.
Odwołujący podniósł także, że w referencji do poz. 4 Wykazu BRVZ Sp. z o.o.
potwierdza wykonanie usług dla bliżej niezidentyfikowanych „podmiotów
z Grupy Strabag SE prowadzących działalność na terenie Rzeczpospolitej Polskiej", gdy
w poz. nr 4 Wykazu wykonawca ujawnił, że wykonał usługę „badania sprawozdania
finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego Strabag Sp. z o.o.", co oznacza, że brak jest
możliwości jednoznacznego potwierdzenia, że usługa badania sprawozdania finansowego
Strabag Sp. z o.o. potwierdzana jest rzekomą referencją.
Przyznał, że wprawdzie można by domniemywać, że Strabag Sp. z o.o. należy do
„podmiotów z Grupy Strabag SE prowadzących działalność na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej", ale postępowanie w sprawie zamówienia publicznego nie może być prowadzone
w oparciu o nieudokumentowane spekulacje. Podniósł, że struktura Grupy Strabag nie jest
okolicznością powszechnie znaną i nie można wykluczyć, że Strabag Sp. z o.o. nie należy
do Grupy Strabag SE.
Wskazał, że warunkiem postawionym przez zamawiającego było wykonanie usługi
badania sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości, a tym samym
nie sposób uznać za wypełnienie takiego warunku legitymowanie się innymi usługami; jak
wynika z ustawy o rachunkowości, jej regulacjami nie są objęte usługi „badania pakietów
konsolidacyjnych".
Odnosząc się do treści rozstrzygnięcia protestu, że „o wartości samego badania
sprawozdań finansowych w wymienionych usługach, zamawiający mógł dowiedzieć się
z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług" odwołujący
stwierdził, że z załączonej referencji wynika, iż wykonawca świadczył usługę badania
sprawozdań finansowych dla pewnej liczby (nie wiadomo jakiej) spółek z Grupy Strabag SE,
równocześnie podmiot potwierdzający ujawnił, że „w/w usługi były o wartości powyżej
40 000 PLN". Zdaniem odwołującego - przy braku informacji o liczbie audytowanych spółek -
informacja, że usługi (liczba mnoga) były o określonej wartości jest całkowicie ambiwalentna,
ponieważ warunkiem udziału w postępowaniu w myśl SIWZ było wykonanie każdej usługi
o wartości powyżej 40 000 PLN, a nie sumy usług na rzecz wielu podmiotów o tej wartości.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie jednego z zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) i z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Odwołujący w zakresie poz. 4 Wykazu usług podniósł dwa zarzuty dotyczące oferty
wykonawcy wybranego:
1. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
- tak Wykazu usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi - wobec ujęcia w tym Wykazie usługi odebranej (zleconej) przez
podmiot inny niż poddawany badaniu, względnie zaniechania wykluczenia
wykonawcy wybranego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
2. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na
okoliczność wartości usługi badania sprawozdania finansowego, bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego.
Izba ustaliła nadto, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie zaniechał
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą albo, że
zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
niezawierających błędów / do złożenia wyjaśnień, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważ odwołujący się złożył ofertę z ceną
sklasyfikowaną na drugim miejscu, po ofercie wykonawcy, którego wykluczenia domaga się
odwołujący, zaś cena stanowi, zgodnie z Rozdziałem 8 SIWZ, jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2. oferty przystępującego, a w szczególności „Wykazu usług” oraz dokumentu z dnia
15.12.2009 r. pochodzącego z BRVZ Sp. z o.o.,
3. wezwania z dnia 08.01.2010 r. do uzupełnienia dokumentów, skierowanego do
wykonawcy wybranego (znak: BDG-V-281-175-MP/09/10 2772/10),
4. odpowiedzi wykonawcy wybranego z dnia 13.01.2010 r. na wezwanie z dnia
08.01.2010 r.,
5. informacji o wynikach postępowania z dnia 04.02.2010 r. (znak: BDG-V-281-175-
MP/09/10 15638/10),
6. protestu z dnia 07.05.2010 r.,
7. przystąpienia wybranego wykonawcy do postępowania protestacyjnego z dnia
12.05.2010 r.,
8. rozstrzygnięcia protestu z dnia 19.05.2010 r.,
9. odwołania z dnia 25.05.2010 r.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. zamawiający w zakresie posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy
i doświadczenia postawił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
należycie wykonali 4 usługi o wartości nie mniejszej niż 40 000 zł brutto każda,
których przedmiotem było zbadanie sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości (Rozdział 3 pkt 3.1.2 SIWZ),
2. na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający zażądał załączenia do oferty
Wykazu 4 usług, w którym wykonawcy mieli ująć: wartość, przedmiot, daty wykonania
i odbiorców usług, a także dokument potwierdzający, że usługa została wykonana
należycie (Rozdział 3 pkt 3.2.6 SIWZ); zamawiający zawarł także informację, iż
Wykaz musi zawierać informacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia
postawiony warunek,
3. kwestionowana przez odwołującego w odwołaniu poz. 4 Wykazu usług zawiera:
w kolumnie „przedmiot usługi”: „Badanie sprawozdania finansowego oraz pakietu
konsolidacyjnego STRABAG Sp. z o.o., w kolumnie „Data wykonania”:
„Od 17.11.2008 do 30.04.2009”, w kolumnie: „Wartość brutto”: „195 200,00” (wartość
w PLN), w kolumnie: „Nazwa odbiorcy”: „BRVZ Sp. z o.o.”,
4. odnośnie poz. 4 Wykazu usług wykonawca wybrany załączył pismo z dnia
15.12.2009 r. pochodzące od BRVZ Sp. z o.o., w którym podano: „Niniejszym
potwierdzam, że TPA Horodko Audit Sp. z o.o. świadczyła usługę zbadania
sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości na rzecz podmiotów
z Grupy STRABAG SE prowadzących działalność gospodarczą na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Ww usługi były o wartości powyżej 40 000 PLN brutto oraz
zostały wykonane w okresie od stycznia 2007 r. (…) potwierdzam wysoką jakość prac
oraz pełne zaangażowanie i profesjonalizm personelu wykonującego zadania i tym
samym potwierdzam należyte wykonanie usług”,
5. w wyniku wezwania zamawiającego przystępujący wyjaśnił, że listy referencyjne
wskazują datę rozpoczęcia stałej i wieloletniej współpracy, natomiast w „Wykazie”
przytoczono jedynie 4 przykłady ostatnio przeprowadzonych i pomyślnie
zakończonych usług,
6. w treści przystąpienia do postępowania protestacyjnego przystępujący oświadczył, że
„Grupa Kapitałowa STRABAG jest w Polsce reprezentowana przez kilkadziesiąt
przedsiębiorstw powiązanych właścicielsko” oraz, że „umowę na usługę badania
finansowego (…) zawarto (…) ze spółką STRABAG Sp. z o.o.; koszty tejże usługi
poniosła również STRABAG Sp. z o.o.”. Dodatkowo wskazano, iż „Pan Marcin
Konopacki, reprezentujący STRABAG Sp. z o.o. pełni jednocześnie funkcje Dyrektora
Pionu Rachunkowości Finansowej w podmiocie BRVZ sp. z o.o., która (…) pełni
funkcję finansową w spółkach grupy, w tym STRABAG Sp. z o.o.”
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu, jak
i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia w Wykazie usług
usługi, której odbiorcą był podmiot inny niż poddawany ocenie nie potwierdził się.
Twierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwym
było wykazywanie wyłącznie takich usług zbadania sprawozdania finansowego, które zostały
odebrane (wcześniej zlecone) przez podmiot poddany badaniu nie znajduje uzasadnienia ani
w brzmieniu postawionego przez zamawiającego warunku, ani celu ustanowienia tego
warunku.
W ocenie Izby zbadanie sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości oznacza, że zamawiający oczekiwał, aby samo badanie, nie zaś sposób
jego zlecenia był zgodny z wymogami ustawy o rachunkowości.
Takie rozumienie postawionego warunku jest także uzasadnione tym, czemu służyć
ma jego wykazanie - dla uznania legitymowania się doświadczeniem badania sprawozdań
finansowych kluczowym jest bowiem ustalenie, że badanie to zostało wykonane w zakresie
i zgodnie z regułami unormowanym w ustawie o rachunkowości, ponieważ to ten element,
nie zaś fakt, kto usługę zlecił, przesądza o nabyciu doświadczenia. Zdobyte tak
doświadczenie nie byłoby inne w przypadku, gdyby to inny niż poddany badaniu podmiot,
zlecał i odbierał wykonanie tegoż badania.
Wskazanie zatem w poz. 4 Wykazu usług w szczególności usługi badania
sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., której odbiorcą była BRVZ Sp. z o.o. jest
dopuszczalne w świetle postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji uznania dopuszczalności wskazania usługi badania sprawozdania
finansowego odebranej przez podmiot inny niż poddany badaniu Izba uznała, że dokument
referencyjny może pochodzić od podmiotu innego niż poddawany badaniu, a w dalszej
kolejności, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu
usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia
w Wykazie usług usługi, której odbiorcą był podmiot inny niż poddawany ocenie, za
niezasadny.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na okoliczność wartości
usługi badania sprawozdania finansowego, bez uwzględnienia wartości pakietu
konsolidacyjnego potwierdził się.
Bezsporne między stronami było to, iż regulacjami ustawy o rachunkowości nie są
objęte „badania pakietów konsolidacyjnych".
Z pozycji 4 Wykazu usług wynika, że łączna wartość usługi polegającej na zbadaniu
sprawozdania finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego spółki STRABAG wynosiła
195 200,00 zł, a zatem powyżej wartości wskazanej w postawionym warunku (40 000,00 zł).
Jednak z opisu tej pozycji Wykazu usług nie wynika, czy wartość samej usługi
badania sprawozdania finansowego wynosiła nie mniej niż 40 000,00 zł.
Kwestia ta nie jest także jasna w świetle treści dokumentu referencyjnego z dnia
15.12.2009 r., ponieważ - co podnosił odwołujący - nie wskazano tam, że wartość „powyżej
40 000 PLN brutto” dotyczy każdego z niedokreślonej liczby przypadków zbadania
sprawozdań finansowych na rzecz niedookreślonej liczby podmiotów z Grupy Strabag.
Oznacza to, że brzmienie dokumentu referencyjnego nie wyklucza, iż wartość 40 000,00 zł
nie dotyczy wszystkich przypadków zbadania sprawozdań łącznie, co by z kolei oznaczało,
że wskazana przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą usługa
nie spełnia wymogu zamawiającego co do postawionej wartości minimalnej.
Skoro zatem ani z treści Wykazu usług, ani z treści dokumentu referencyjnego nie
wynika wartość usługi badania sprawozdania finansowego spółki Strabag, to uznać należy,
że zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że usługa wskazana w poz. 4 Wykazu co do
dopuszczalnego zakresu (badanie sprawozdania) spełnia wymóg wartości minimalnej
40 000,00 zł.
Przypomnieć należy, że zamawiający w Rozdziale 3 pkt 3.2.6 SIWZ wymagał, aby
Wykaz zawierał informacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia postawiony
warunek.
Złożone wraz z ofertą dokumenty (Wykaz usług i dokument referencyjny) odnośnie
kwestionowanej poz. 4 pozwalają na stwierdzenie, że możliwym, a nawet prawdopodobnym
- biorąc pod uwagę całkowitą wartość poz. 4 wynoszącą powyżej 195 000,00 zł jest, że
usługa badania sprawozdania finansowego spółki Strabag wynosi co najmniej 40 000,00 zł,
jednak nie jest to wystarczające do uznania wykazania uprzedniego wykonania usługi
o żądanej wartości minimalnej.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp co do wartości usługi badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego, za zasadny.
Biorąc pod uwagę fakt, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający zwracał się do przystępującego - odnośnie poz. 4
Wykazu usług - jedynie z wezwaniem złożenia wyjaśnień na okoliczność rozbieżności okresu
wykonywania usługi pomiędzy Wykazem usług a dokumentem referencyjnym, stwierdzić
należy, że uznanie - na obecnym etapie - istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) jest
przedwczesne, ponieważ zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, czego jeszcze nie uczynił.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku, ponieważ reprezentującą
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. osobą był Prezes zarządu Grupy Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (organ zarządzający), która nie była pełnomocnikiem w rozumieniu przepisów
kodeksu cywilnego strony odwołującej się (sama Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. to
odwołujący łącznie z drugą spółką), ale podmiotem ustanowionym pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu przepisu
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 16 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa protestu z dnia 7 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TPA Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. oraz TPA Horwath Sztuba Kaczmarek
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
odnośnie wartości usługi wskazanej w pozycji 4 Wykazu usług, tj. wartości usługi
badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez uwzględnienia wartości
pakietu konsolidacyjnego,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka -
Audyt Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy,
Konsultanci i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika:
ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice.
UZASADNIENIE
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi kontroli
krzyżowych realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie - Grupa Gomułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In
i Partnerzy, Konsultancii Księgowi Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożyli
protest na zaniechanie zamawiającego - Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wezwania
występujących wspólnie TPA, Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. i TPA Horwath Sztuba
Kaczmarek Sp. z o.o. (dalej „wykonawca”), wbrew art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) - do złożenia dokumentów niezawierających błędów, względnie
na zaniechanie wykluczenia wykonawcy - wbrew art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - pomimo
niezłożenia niezawierających błędów dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, jak też na zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień - wbrew
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co w efekcie zaskutkowało wyborem najkorzystniejszej oferty
spośród ofert, które winny być uznane za odrzucone.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie protestującego zamawiający winien skonstatować, że wykonawca nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnienie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu.
Podał, że jako jeden z warunków udziału, zamawiający określił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (...) należycie wykonali 4 usługi o wartości
nie mniejszej niż 40 000 zł brutto każda, których przedmiotem było zbadanie sprawozdań
finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości (pkt 3.1.2 SIWZ), na potwierdzenie
czego wykonawcy obowiązani byli załączyć do oferty stosowny Wykaz, stanowiący załącznik
nr 4 do SIWZ, przy czym do każdej wykazanej usługi należało przedstawić dokument
potwierdzający, że usługa ta została wykonana należycie (pkt. 3.2.6 SIWZ).
Protestujący podniósł, że załączonego przez wykonawcę Wykazu i dokumentów
mających potwierdzać należyte wykonanie wskazanych tam usług nie można uznać za
niezawierającego błędów.
Protestujący wskazał, że w poz. 4 Wykazu wykonawca poinformował o wykonaniu
usługi polegającej m.in. na badaniu sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o. o. i wskazał
jako odbiorcę tej usługi „BRVZ Sp. z o.o.", podnosząc, że zgodnie z art. 66 ust 5 ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości to kierownik jednostki zawiera z podmiotem
uprawnionym do badania sprawozdań finansowych umowę o badanie lub przegląd
sprawozdania finansowego, a koszty ponosi badana jednostka.
W ocenie protestującego oznacza to, że skoro przedmiotem usługi było (miało być)
badanie sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości to umowę na
wykonanie tej usługi winna zawrzeć Strabag Sp. z o.o., a w konsekwencji, że odbiorcą usługi
wykazanej w Wykazie nie mógł być inny podmiot, jak zostało to wykazane przez wykonawcę.
Zdaniem protestującego nie można również przyjąć, że wykonawca potwierdził
załączonymi dokumentami należyte wykonanie jakiejkolwiek usługi z Wykazu, ponieważ
oczywistym jest, że skoro odbiorcą usługi (poz. 4 Wykazu) nie mógł być podmiot trzeci, to nie
może on również potwierdzać wykonania takiej usługi.
Protestujący uznał, że w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego żądania
przedstawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług (lub choćby
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) stanowi naruszenie, które powoduje, że
w obecnym stadium postępowanie nie można uznać, że wykonawca spełnił warunek udziału.
Dodatkowo podniósł, że skoro podmiotowym warunkiem udziału było wykonanie
usług zbadania sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości
(o określonej wartości) to nie sposób uznać za wypełnienie takiego warunku legitymowanie
się innymi usługami. Wskazał, że regulacjami ustawy o rachunkowości nie są objęte usługi
„badania pakietów konsolidacyjnych", a takie usługi wykazał wykonawca w pozycji 4
Wykazu, co może mieć wpływ na kwotę zaprezentowanej wartości.
W ocenie protestującego zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ bez takich wyjaśnień nie
jest władny dokonać prawidłowej oceny kwalifikowalności wykonawcy.
Zamawiający protest oddalił, wskazując, że w związku z tym, iż firmą wskazaną jako
odbiorca usługi jest jedna ze spółek serwisowych Grupy Strabag „odpowiadająca za
księgowość, kwestie prawne, informatyczne, sprawy personalne i finansowe" (zgodnie
z informacjami zawartymi na stronie internetowej www.strabag.pl) nie budzi wątpliwości fakt
obsługi przez tę firmę zlecenia badania sprawozdania finansowego firmy Strabag sp. z o.o.
Zamawiający zwrócił uwagę, że powyższy stan potwierdził wykonawca
w przystąpieniu do protestu, informując, iż umowę na usługę badania finansowego
podpisano ze spółką Strabag Sp. z o.o.
Odnosząc się do zarzutu, iż usługa wykazana w pkt 4 „Wykazu usług", obejmuje
również badanie pakietu konsolidacyjnego, zamawiający wskazał, że o wartości samego
badania sprawozdań finansowych w wymienionych usługach zamawiający mógł dowiedzieć
się z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług, wobec
czego nie było podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio
w proteście w opisanym powyżej zakresie.
Odwołujący uznał, że wykonawca nie dopełnił staranności poprzez niezwłoczne
przekazanie kopii przystąpienia i nie zyskał statusu uczestnika postępowania
protestacyjnego, wobec czego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w rzekomym
„przystąpieniu", na które powołuje się zamawiający w rozstrzygnięciu protestu są
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości.
Dodatkowo wskazał, że norma prawna art. 66 ust. 5 ustawy o rachunkowości
nakazuje kierownikowi badanej jednostki zawierać umowę o badanie sprawozdania
finansowego z podmiotem uprawnionym do badania sprawozdań finansowych oraz ponosić
koszty badania bezpośrednio przez badaną jednostkę, co oznacza, że w polskim systemie
prawnym odbiorcą usługi badania sprawozdań finansowych jest zawsze badana jednostka,
czyli w analizowanym przypadku Strabag Sp. z o.o. Wykonawca wykazał jako odbiorcę
usługi badania sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości podmiot inny
niźli badana jednostka.
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, pogląd zamawiającego, iż „nie budzi
wątpliwości fakt obsługi przez tę firmę zlecania badania sprawozdania finansowego firmy
Strabag sp. z o.o." jest całkowicie nieuprawniony: nie tylko budzi on wątpliwości ale analiza
przepisów prawa oraz doświadczenia obrotu gospodarczego wręcz zaprzeczają takiemu
ułożeniu relacji gospodarczych.
Odwołujący podniósł także, że oparcie się przez zamawiającego na treści strony
internetowej, iż BRVZ Sp. z o.o. odpowiada za „księgowość, kwestie prawne, informatyczne,
sprawy personalne i finansowe" stanowi przykład lekkomyślności w prowadzeniu
postępowania o zamówienie publiczne - właściwą bowiem metodą wyjaśniania treści
dokumentów jest wezwanie do złożenia wyjaśnień przewidziane w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał, że:
1. księgowość, czyli „prowadzenie ksiąg rachunkowych", stanowi tematykę
zdefiniowaną w Rozdziale 2 ustawy o rachunkowości, zaś badanie sprawozdań
finansowych zostało przez ustawodawcę wyodrębnione do Rozdziału 7 tej ustawy;
wykładnia systemowa jednoznacznie zatem zaprzecza, aby pod pojęciem
„księgowość" można było rozumieć również badanie sprawozdań finansowych’
2. zgodnie z art. 65 ust. 2 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zakresie badania
sprawozdania finansowego mieści się również opinia „w odniesieniu do sprawozdania
z działalności jednostki, czy informacje zawarte w tym sprawozdaniu uwzględniają
postanowienia art. 49 ust. 2 i zgodne są z informacjami zawartymi w rocznym
sprawozdaniu finansowym”, z czego odwołujący wywnioskował, mając na uwadze, że
w sprawozdaniu z działalności, o którym mowa w art. 49 ust. 2 ustawy
o rachunkowości, zarząd jednostki podaje informacje w ogóle nie związane
z księgowością, że nie sposób racjonalnie twierdzić, że badanie sprawozdań
finansowych zawiera się w pojęciu księgowości.
Odwołujący podniósł także, że w referencji do poz. 4 Wykazu BRVZ Sp. z o.o.
potwierdza wykonanie usług dla bliżej niezidentyfikowanych „podmiotów
z Grupy Strabag SE prowadzących działalność na terenie Rzeczpospolitej Polskiej", gdy
w poz. nr 4 Wykazu wykonawca ujawnił, że wykonał usługę „badania sprawozdania
finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego Strabag Sp. z o.o.", co oznacza, że brak jest
możliwości jednoznacznego potwierdzenia, że usługa badania sprawozdania finansowego
Strabag Sp. z o.o. potwierdzana jest rzekomą referencją.
Przyznał, że wprawdzie można by domniemywać, że Strabag Sp. z o.o. należy do
„podmiotów z Grupy Strabag SE prowadzących działalność na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej", ale postępowanie w sprawie zamówienia publicznego nie może być prowadzone
w oparciu o nieudokumentowane spekulacje. Podniósł, że struktura Grupy Strabag nie jest
okolicznością powszechnie znaną i nie można wykluczyć, że Strabag Sp. z o.o. nie należy
do Grupy Strabag SE.
Wskazał, że warunkiem postawionym przez zamawiającego było wykonanie usługi
badania sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości, a tym samym
nie sposób uznać za wypełnienie takiego warunku legitymowanie się innymi usługami; jak
wynika z ustawy o rachunkowości, jej regulacjami nie są objęte usługi „badania pakietów
konsolidacyjnych".
Odnosząc się do treści rozstrzygnięcia protestu, że „o wartości samego badania
sprawozdań finansowych w wymienionych usługach, zamawiający mógł dowiedzieć się
z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług" odwołujący
stwierdził, że z załączonej referencji wynika, iż wykonawca świadczył usługę badania
sprawozdań finansowych dla pewnej liczby (nie wiadomo jakiej) spółek z Grupy Strabag SE,
równocześnie podmiot potwierdzający ujawnił, że „w/w usługi były o wartości powyżej
40 000 PLN". Zdaniem odwołującego - przy braku informacji o liczbie audytowanych spółek -
informacja, że usługi (liczba mnoga) były o określonej wartości jest całkowicie ambiwalentna,
ponieważ warunkiem udziału w postępowaniu w myśl SIWZ było wykonanie każdej usługi
o wartości powyżej 40 000 PLN, a nie sumy usług na rzecz wielu podmiotów o tej wartości.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie jednego z zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) i z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Odwołujący w zakresie poz. 4 Wykazu usług podniósł dwa zarzuty dotyczące oferty
wykonawcy wybranego:
1. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
- tak Wykazu usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi - wobec ujęcia w tym Wykazie usługi odebranej (zleconej) przez
podmiot inny niż poddawany badaniu, względnie zaniechania wykluczenia
wykonawcy wybranego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
2. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na
okoliczność wartości usługi badania sprawozdania finansowego, bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego.
Izba ustaliła nadto, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie zaniechał
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą albo, że
zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
niezawierających błędów / do złożenia wyjaśnień, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważ odwołujący się złożył ofertę z ceną
sklasyfikowaną na drugim miejscu, po ofercie wykonawcy, którego wykluczenia domaga się
odwołujący, zaś cena stanowi, zgodnie z Rozdziałem 8 SIWZ, jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2. oferty przystępującego, a w szczególności „Wykazu usług” oraz dokumentu z dnia
15.12.2009 r. pochodzącego z BRVZ Sp. z o.o.,
3. wezwania z dnia 08.01.2010 r. do uzupełnienia dokumentów, skierowanego do
wykonawcy wybranego (znak: BDG-V-281-175-MP/09/10 2772/10),
4. odpowiedzi wykonawcy wybranego z dnia 13.01.2010 r. na wezwanie z dnia
08.01.2010 r.,
5. informacji o wynikach postępowania z dnia 04.02.2010 r. (znak: BDG-V-281-175-
MP/09/10 15638/10),
6. protestu z dnia 07.05.2010 r.,
7. przystąpienia wybranego wykonawcy do postępowania protestacyjnego z dnia
12.05.2010 r.,
8. rozstrzygnięcia protestu z dnia 19.05.2010 r.,
9. odwołania z dnia 25.05.2010 r.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. zamawiający w zakresie posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy
i doświadczenia postawił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
należycie wykonali 4 usługi o wartości nie mniejszej niż 40 000 zł brutto każda,
których przedmiotem było zbadanie sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości (Rozdział 3 pkt 3.1.2 SIWZ),
2. na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający zażądał załączenia do oferty
Wykazu 4 usług, w którym wykonawcy mieli ująć: wartość, przedmiot, daty wykonania
i odbiorców usług, a także dokument potwierdzający, że usługa została wykonana
należycie (Rozdział 3 pkt 3.2.6 SIWZ); zamawiający zawarł także informację, iż
Wykaz musi zawierać informacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia
postawiony warunek,
3. kwestionowana przez odwołującego w odwołaniu poz. 4 Wykazu usług zawiera:
w kolumnie „przedmiot usługi”: „Badanie sprawozdania finansowego oraz pakietu
konsolidacyjnego STRABAG Sp. z o.o., w kolumnie „Data wykonania”:
„Od 17.11.2008 do 30.04.2009”, w kolumnie: „Wartość brutto”: „195 200,00” (wartość
w PLN), w kolumnie: „Nazwa odbiorcy”: „BRVZ Sp. z o.o.”,
4. odnośnie poz. 4 Wykazu usług wykonawca wybrany załączył pismo z dnia
15.12.2009 r. pochodzące od BRVZ Sp. z o.o., w którym podano: „Niniejszym
potwierdzam, że TPA Horodko Audit Sp. z o.o. świadczyła usługę zbadania
sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości na rzecz podmiotów
z Grupy STRABAG SE prowadzących działalność gospodarczą na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Ww usługi były o wartości powyżej 40 000 PLN brutto oraz
zostały wykonane w okresie od stycznia 2007 r. (…) potwierdzam wysoką jakość prac
oraz pełne zaangażowanie i profesjonalizm personelu wykonującego zadania i tym
samym potwierdzam należyte wykonanie usług”,
5. w wyniku wezwania zamawiającego przystępujący wyjaśnił, że listy referencyjne
wskazują datę rozpoczęcia stałej i wieloletniej współpracy, natomiast w „Wykazie”
przytoczono jedynie 4 przykłady ostatnio przeprowadzonych i pomyślnie
zakończonych usług,
6. w treści przystąpienia do postępowania protestacyjnego przystępujący oświadczył, że
„Grupa Kapitałowa STRABAG jest w Polsce reprezentowana przez kilkadziesiąt
przedsiębiorstw powiązanych właścicielsko” oraz, że „umowę na usługę badania
finansowego (…) zawarto (…) ze spółką STRABAG Sp. z o.o.; koszty tejże usługi
poniosła również STRABAG Sp. z o.o.”. Dodatkowo wskazano, iż „Pan Marcin
Konopacki, reprezentujący STRABAG Sp. z o.o. pełni jednocześnie funkcje Dyrektora
Pionu Rachunkowości Finansowej w podmiocie BRVZ sp. z o.o., która (…) pełni
funkcję finansową w spółkach grupy, w tym STRABAG Sp. z o.o.”
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu, jak
i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia w Wykazie usług
usługi, której odbiorcą był podmiot inny niż poddawany ocenie nie potwierdził się.
Twierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwym
było wykazywanie wyłącznie takich usług zbadania sprawozdania finansowego, które zostały
odebrane (wcześniej zlecone) przez podmiot poddany badaniu nie znajduje uzasadnienia ani
w brzmieniu postawionego przez zamawiającego warunku, ani celu ustanowienia tego
warunku.
W ocenie Izby zbadanie sprawozdań finansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości oznacza, że zamawiający oczekiwał, aby samo badanie, nie zaś sposób
jego zlecenia był zgodny z wymogami ustawy o rachunkowości.
Takie rozumienie postawionego warunku jest także uzasadnione tym, czemu służyć
ma jego wykazanie - dla uznania legitymowania się doświadczeniem badania sprawozdań
finansowych kluczowym jest bowiem ustalenie, że badanie to zostało wykonane w zakresie
i zgodnie z regułami unormowanym w ustawie o rachunkowości, ponieważ to ten element,
nie zaś fakt, kto usługę zlecił, przesądza o nabyciu doświadczenia. Zdobyte tak
doświadczenie nie byłoby inne w przypadku, gdyby to inny niż poddany badaniu podmiot,
zlecał i odbierał wykonanie tegoż badania.
Wskazanie zatem w poz. 4 Wykazu usług w szczególności usługi badania
sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., której odbiorcą była BRVZ Sp. z o.o. jest
dopuszczalne w świetle postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji uznania dopuszczalności wskazania usługi badania sprawozdania
finansowego odebranej przez podmiot inny niż poddany badaniu Izba uznała, że dokument
referencyjny może pochodzić od podmiotu innego niż poddawany badaniu, a w dalszej
kolejności, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu
usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia
w Wykazie usług usługi, której odbiorcą był podmiot inny niż poddawany ocenie, za
niezasadny.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na okoliczność wartości
usługi badania sprawozdania finansowego, bez uwzględnienia wartości pakietu
konsolidacyjnego potwierdził się.
Bezsporne między stronami było to, iż regulacjami ustawy o rachunkowości nie są
objęte „badania pakietów konsolidacyjnych".
Z pozycji 4 Wykazu usług wynika, że łączna wartość usługi polegającej na zbadaniu
sprawozdania finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego spółki STRABAG wynosiła
195 200,00 zł, a zatem powyżej wartości wskazanej w postawionym warunku (40 000,00 zł).
Jednak z opisu tej pozycji Wykazu usług nie wynika, czy wartość samej usługi
badania sprawozdania finansowego wynosiła nie mniej niż 40 000,00 zł.
Kwestia ta nie jest także jasna w świetle treści dokumentu referencyjnego z dnia
15.12.2009 r., ponieważ - co podnosił odwołujący - nie wskazano tam, że wartość „powyżej
40 000 PLN brutto” dotyczy każdego z niedokreślonej liczby przypadków zbadania
sprawozdań finansowych na rzecz niedookreślonej liczby podmiotów z Grupy Strabag.
Oznacza to, że brzmienie dokumentu referencyjnego nie wyklucza, iż wartość 40 000,00 zł
nie dotyczy wszystkich przypadków zbadania sprawozdań łącznie, co by z kolei oznaczało,
że wskazana przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą usługa
nie spełnia wymogu zamawiającego co do postawionej wartości minimalnej.
Skoro zatem ani z treści Wykazu usług, ani z treści dokumentu referencyjnego nie
wynika wartość usługi badania sprawozdania finansowego spółki Strabag, to uznać należy,
że zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że usługa wskazana w poz. 4 Wykazu co do
dopuszczalnego zakresu (badanie sprawozdania) spełnia wymóg wartości minimalnej
40 000,00 zł.
Przypomnieć należy, że zamawiający w Rozdziale 3 pkt 3.2.6 SIWZ wymagał, aby
Wykaz zawierał informacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia postawiony
warunek.
Złożone wraz z ofertą dokumenty (Wykaz usług i dokument referencyjny) odnośnie
kwestionowanej poz. 4 pozwalają na stwierdzenie, że możliwym, a nawet prawdopodobnym
- biorąc pod uwagę całkowitą wartość poz. 4 wynoszącą powyżej 195 000,00 zł jest, że
usługa badania sprawozdania finansowego spółki Strabag wynosi co najmniej 40 000,00 zł,
jednak nie jest to wystarczające do uznania wykazania uprzedniego wykonania usługi
o żądanej wartości minimalnej.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp co do wartości usługi badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego, za zasadny.
Biorąc pod uwagę fakt, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający zwracał się do przystępującego - odnośnie poz. 4
Wykazu usług - jedynie z wezwaniem złożenia wyjaśnień na okoliczność rozbieżności okresu
wykonywania usługi pomiędzy Wykazem usług a dokumentem referencyjnym, stwierdzić
należy, że uznanie - na obecnym etapie - istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) jest
przedwczesne, ponieważ zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, czego jeszcze nie uczynił.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku, ponieważ reprezentującą
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. osobą był Prezes zarządu Grupy Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (organ zarządzający), która nie była pełnomocnikiem w rozumieniu przepisów
kodeksu cywilnego strony odwołującej się (sama Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. to
odwołujący łącznie z drugą spółką), ale podmiotem ustanowionym pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu przepisu
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..