Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1177/10
WYROK
z dnia 28 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Anna Packo

Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24.06.2010 r. w Warszawie odwołania skierowanego w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2010 roku do
łącznego rozpoznania, wniesionego przez „PLASTON-P” Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul.
Zygmunta Starego 6, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestu z dnia 21 maja
2010 r.


orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego w zadaniach nr 2, 3
i 4 oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny oferty odwołującego w zadaniach 2, 3 i
4.

2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330 Jastrzębie
Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez „PLASTON-P” Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul.
Zygmunta Starego 6,

2) dokonać wpłaty kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
dwadzieścia dwa złotych zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz „PLASTON-P”
Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 6 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „PLASTON-P” Sp. z o.o., 44-100
Gliwice, ul. Zygmunta Starego 6.



U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. w Jastrzębiu Zdrój w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę dla kopalń JSW
S.A. rur z laminatów poliestrowo szklanych lub równoważnych w łącznej ilości 26 374 mb z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy – nr 25/P/SRC/10, ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2009 r. S 248-356764, wobec
czynności odrzucenia oferty „PLASTON-P” Sp. z o.o. i unieważnienia postępowania w
częściach 2,3 i 4, w dniu 21 maja 2010 r. wniesiony został protest do zamawiającego przez
wykonawcę „PLASTON-P” Sp. z o.o. Zamawiający oddalił protest w dniu 02 czerwca 2010 r.,
a od tego rozstrzygnięcia w dniu 10 czerwca 2010 r. wykonawca wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jego kopię zamawiającemu. O
czynności zamawiającego odwołujący został poinformowani w dniu 13 maja 2010 r.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania 2, 3 i 4,
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego dotyczącą uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, wynikającą z oceny uzupełnionej przez

wykonawcę dokumentacji DTR 3/2010. Zamawiający uznał, iż z dokumentacji wynika
grubość ścianek rur niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Ponadto, zamawiający
uznał, iż nowa dokumentacja wraz z certyfikatem różni się od pierwotnie załączonej do
oferty, co powoduje „brak dokumentacji technicznej dla oferowanych rur w zadaniu 2, 3, 4”.
W zakresie zadań 3 i 4 zamawiający żądał dostarczenia rur o średnicy 100mm, długości
6000mm i ciśnieniu roboczym 4 MPa i odpowiednio średnicy 150mm, długości 6000mm i
ciśnieniu roboczym 4 MPa dla pozycji 2. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie
określił wymaganej grubości ścianek, natomiast w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
wskazał na zaoferowanie rur o zbyt małej, w stosunku do wymaganej, grubości ścianek.
Oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania opisane zarówno w treści załącznika nr
3, jak i w załączniku nr 1 – specyfikacji technicznej. Za nieuzasadnione uznał odwołujący
twierdzenia zamawiającego o braku dokumentacji technicznej dla rur, która została
załączona do oferty, jak również po upływie terminu obowiązywania certyfikatu, nowy
certyfikat został przesłany do zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył również, jakoby
dokonał zmniejszenia oferowanej grubości ścianki rur, na skutek uzupełnienia dokumentacji
technicznej dla rur objętych zadaniem nr 2. Uzupełniona dokumentacja dotyczy tej samej
rury, dla której w DTR 1/2007 w tablicy „Grubość ścianek rur” podano wartość 10mm,
natomiast określona wg DTR 3/2010, tablica 1, grubość ścianki rury 7,5 mm dotyczy
minimalnej dopuszczalnej grubości ścianki rury, a nie grubości ścianki rury oferowanej.
Różnice wynikają z odczytu z tablic o różnych tytułach: w DTR 1/2007, DTR 2/2007 miała
ona brzmienie „Grubości ścianek rur”, natomiast w DTR 3/2010 ma tytuł „Minimalne grubości
ścianek rur”. Rozbieżności, które zdaniem zamawiającego stanowiły podstawę odrzucenia
oferty, wynikają jedynie z innej formy przedstawienia tablicy i nieścisłego zapisu odchyłek
pod tablicą. Odwołujący załączył na tę okoliczność wyjaśnienia Prezesa Ośrodka OBAC, w
których potwierdza identyczność zapisów zawartych w tablicy 1 na stronie 4 DTR 3/2010 z
treścią tablicy 3 Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru przedłożonych w procesie
certyfikacji. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego o likwidacji produkcji rur o
średnicy DN 50. Możliwość ich produkcji wynika z uwagi zamieszczonej pod tablicą w
brzmieniu: „ dla innych średnic nominalnych (nie większych od podanych w tablicy 1) należy
obliczyć grubość ścianki według podanego tam wzoru. Ponadto argumentacja ta nie ma
odniesienia do przedmiotu zamówienia, który nie obejmuje rur o średnicy DN 50.

W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.06.2010), zamawiający odniósł się do
sposobu określenia w DTR 3/2010 tolerancji grubości ścianki ± 0,2 w zależności od
warunków eksploatacyjnych, uznając go za błędny, gdyż w tablicy nr 1 DTR 3/2010 podano
minimalne grubości ścianek, co oznacza, iż zapis winien brzmieć „przyjmuje się tolerancję
grubości + 0,2 grubości ścianki w zależności od warunków eksploatacyjnych”. Zamawiający

nie miał pewności czy wykonawca celowo nie zmienił zapisów w tolerancji ± 0,2 grubości
ścianki. Zamawiający uznał, iż na skutek uzupełnionej dokumentacji DTR 3/2010 wykonawca
zmniejszył maksymalną grubość ścianki na 9 mm z 12,5 mm, a zatem dokonał istotnych
zmian w DTR. Zgodnie z DTR 3/2010 wykonawca nie może oferować rur o grubości 10 mm
(wskazane w ofercie – DTR 1/2007, pkt 4.6 tablica 1), gdyż maksymalna grubość oferowanej
rury zgodnie z tolerancjami wynosi 9 mm (zadanie 2 poz. 1).
W zakresie zadania 2 poz., 2 wykonawca przedstawił w ofercie DTR 1/2007 zgodnie
z którą grubość ścianki wynosiła 11 mm, a maksymalna dopuszczalna grubość ścianki
wynosiła 13,5 mm. Wg uzupełnionej dokumentacji DTR 3/2010 maksymalna grubość ścianki
wynosi 9,96mm, co wskazuje na dokonanie istotnej zmiany w DTR 3/2010, zgodnie z która
wykonawca nie może oferować rur o grubości 11 mm.
W zadaniu 3 poz. 1 i 2 wykonawca dokonał analogicznych co powyżej zmian w DTR
3/2010 w stosunku do DTR 2/2007, zmniejszając maksymalną grubość ścianki na 9 mm z
12,5 mm dla rury DN 100 4 MPa oraz na 11,76 mm z 13,5 mm dla rury DN 150 4 MPa.
Zgonie z DTR 3/2010 wykonawca nie może zaoferować rur o grubości 10 i 13 mm.
Analogiczne zmiany dotyczą rur objętych zadaniem 4 poz. 1 i 2, gdzie wykonawca
zmniejszył w DTR maksymalną grubość ścianki z 12,5 mm do 9mm (rura DN 100 4 MPa)
oraz z 13,5 mm na 11,76 (rura DN 150 4 MPa). Wielkości te przeczą prawdziwości
oświadczenia o zaoferowaniu rur posiadających grubości nie mniejszej niż 10 mm (DN 100,
4 MPa) oraz nie mniejszej niż 13 mm (DN 150, 4 MPa).
Powyższe wskazuje na istotną zmianę zapisów w zadaniach 2,3 i 4 dotyczących
tolerancji grubości ścianki rur w DTR.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie kierując
się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu dotychczasowym.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej wobec czynności oceny jego ofert, prowadzącej do jej odrzucenia w zadaniach 2, 3 i
4, a w konsekwencji do unieważnienie w tych zadaniach postępowania.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (pismo z dnia
13.05.2010r.), wskazał na różnice, jakie wynikały z uzupełnionej dokumentacji technicznej w
stosunku do złożonej w ofercie i dotyczące grubości ścianek rur objętych zadaniami 2, 3 i 4,
w związku z którymi zamawiający stwierdził brak dokumentacji technicznej dla oferowanych
rur. W toku rozprawy zamawiający wyjaśniał, iż powodem odrzucenia oferty odwołującego
było naruszenie przez wykonawcę zapisu pkt 10.4 siwz określającego możliwości
dokonywania zmian oferty, wprowadzania poprawek, modyfikacji i uzupełnień jedynie do
upływu terminu składania ofert. Ponadto, zamawiający uznał, iż rury oferowane w zadaniu nr
2 nie spełniają wymagania dotyczącego grubości ścianek rur. Izba ustaliła, iż w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający nie określił wymaganej grubości ścianek rur
objętych pakietami nr 3 i 4. Natomiast w zadaniu nr 2 (pakiet nr 2), zamawiający określił
grubość ścianek rur na 10 mm (poz. 1) i 11 mm (poz.2).
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz – specyfikacja techniczna, zamawiający
wymagał złożenia w ofercie między innymi: certyfikatu wydanego przez akredytowaną
jednostkę, potwierdzającego zgodność wykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacją
techniczną bądź techniczno-ruchową i obowiązującymi normami oraz potwierdzający, że
dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych
(pkt 4.1), dokumentacji technicznej bądź techniczno ruchowej (pkt 4.3).
Do oferty odwołującego załączone zostały certyfikaty oraz dokumentacje techniczno
ruchowe (DTR). Ponieważ dwa spośród trzech certyfikatów traciły ważność w dniu 10
kwietnia 2010 r. wykonawca przekazał zamawiającemu nowy certyfikat, a następnie na
wezwanie zamawiającego również dokumentację dotyczącą certyfikatu, obejmującą DTR
3/2010 oraz instrukcję stosowania rur i kształtek.
W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego w zadaniach nr 2, 3 i 4 (pakiety). W pierwszej kolejności
należy wskazać, iż zamawiający nie miał podstaw do pominięcia przy ocenie oferty
odwołującego certyfikatów oraz dokumentacji złożonej w ofercie, aktualnej na dzień
składania ofert i która nie budziła wątpliwości zamawiającego w zakresie możliwości
potwierdzenia zgodności oferowanych rur z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający
wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji w toku badania oferty mając na uwadze
zapis specyfikacji technicznej zawarty w pkt 4.2 i dotyczący postępowania w przypadku
upływu ważności certyfikatu przed zakończeniem okresu wykonania zamówienia. W ocenie
Izby, zamawiający nie był uprawniony do żądania przedłożenia dokumentów, które
znajdowały się w ofercie, nawet mając na uwadze bliski termin upływu ich ważności.
Podstawą oceny oferty wykonawcy winny być dokumenty złożone w ofercie. Wezwanie do
ich uzupełnienia podlega ograniczeniu wynikającemu z art. 26 ust. 3 ustawy. W sytuacji, jaka
miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający nie był uprawniony do żądania

uzupełnienia dokumentów, które znajdowały się w ofercie i nie zawierały braków,
uniemożliwiających ocenę oferowanych produktów na dzień złożenia oferty. Ponieważ
dokumentacja załączona do oferty potwierdzała zgodność oferowanych rur z opisem
przedmiotu zamówienia, ewentualne wątpliwości zamawiającego wynikające z oceny
uzupełnionych dokumentów, winny podlegać w pierwszej kolejności wyjaśnieniu z
wykonawcą i dopiero w przypadku potwierdzenia braku zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z jego opisem zawartym w siwz, mogły stanowić podstawę do
zakwestionowania zgodności merytorycznej oferty z wymaganiami zamawiającego. Samo
stwierdzenie różnic w dokumentacji nie mogło prowadzić do przyjęcia przez zamawiającego,
iż wykonawca nie załączył wymaganych dokumentów, co stanowiło podstawę odrzucenia
oferty wykonawcy wskazaną w piśmie z dnia 13.05.2010 r. Na zamawiającym ciążył
obowiązek dokonania oceny oferty odwołującego w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego opierała
się na formalnej ocenie, a nie na treści merytorycznej oferty. Zamawiający zastosował
krzywdzącą dla wykonawcy interpretację dokumentów, uznając ich brak i nie dając
możliwości wyjaśnienia kwestii związanych ze sposobem określenia tolerancji grubości
ścianek. Już do protestu wykonawca załączył dokumenty pochodzące od organu
wydającego certyfikat i przeprowadzającego badania, które Izba uznała za wystarczające.
Niezależnie od tej oceny, Izba uznała za właściwe dokonanie oceny oferty odwołującego w
oparciu o dokumenty pierwotnie złożone w ofercie, które potwierdzały zgodność
oferowanych rur z opisem przedmiotu zamówienia, a upływ ich ważności w zasadzie nie
mógł mieć znaczenia dla oceny treści merytorycznej oferty. W przypadku pakietów 3 i 4
faktycznie treść uzupełnionych dokumentów pozostawała bez znaczenia dla oceny
zgodności oferty odwołującego z wymaganiami zamawiającego, gdyż zmawiający nie określił
wymaganej grubości ścianek rur, a której dotyczyły jego wątpliwości. W odniesieniu do
pakietu nr 2, w którym ustalone zostały wielkości grubości ścianek rur, Izba uznała, iż
oferowane przez odwołującego rury są zgodne z wymaganiem zamawiającego. Zgodność ta
wynika przede wszystkim z DTR 1/2007 – tablica 1, str. 4 (59 oferty) oraz DTR 2/2007 –
tablica 1, str. 4 (70 oferty). W kontekście złożonych przed odwołującego pism Ośrodka
Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o., wyjaśniających treść DTR 3/2010 i
dotyczących oznaczenia dopuszczalnej tolerancji, Izba uznała, iż również uzupełnione
dokumenty potwierdzają zgodność oferowanych rur z opisem przedmiotu zamówienia.
Odrzucając ofertę odwołującego zamawiający nie potrafił stwierdzić w sposób jednoznaczny
niezgodności oferowanych rur z opisem przedmiotu zamówienia. Brak zwrócenia się o
złożenie wyjaśnień wprawdzie nie stanowił o naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy, jednak doprowadził do błędnej oceny oferty wykonawcy.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami odwołującego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła zamawiającego. Na podstawie § 4 ust. 3 rozporządzenia Izba zaliczyła na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę stanowiącą połowę całości kosztów
postępowania, na którym rozpoznawano łącznie dwa odwołania.






















Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.




Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………