Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1193/10

POSTANOWIENIE
z dnia 24 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Anna Packo

Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
skierowanego w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca
2010 roku do łącznego rozpoznania, wniesionego przez, wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienia Eltrans Sp. z o.o., 41-506 Chorzów, ul.
Inwalidzka 11, Spyra Primo Poland Sp. z o.o., 43-190 Mikołów-Paniowy, ul. Darwina 8
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., 44-330
Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestu z dnia 20 maja 2010 r.

przy udziale „PLASTON-P” Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 6
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Eltrans Sp. z o.o., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 11,
Spyra Primo Poland Sp. z o.o., 43-190 Mikołów-Paniowy, ul. Darwina 8 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Eltrans Sp. z o.o., 41-506

Chorzów, ul. Inwalidzka 11, Spyra Primo Poland Sp. z o.o., 43-190
Mikołów-Paniowy, ul. Darwina 8,

2) dokonać wpłaty kwoty 1 964 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset
sześćdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Eltrans Sp. z o.o., 41-506
Chorzów, ul. Inwalidzka 11, Spyra Primo Poland Sp. z o.o., 43-190
Mikołów-Paniowy, ul. Darwina 8 na rzecz Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów opłaty skarbowej oraz dojazdu na posiedzenie,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Eltrans Sp. z o.o., 41-506 Chorzów,
ul. Inwalidzka 11, Spyra Primo Poland Sp. z o.o., 43-190 Mikołów-
Paniowy, ul. Darwina 8


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. w Jastrzębiu Zdrój w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę dla kopalń JSW
S.A. rur z laminatów poliestrowo szklanych lub równoważnych w łącznej ilości 26 374 mb z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy – nr 25/P/SRC/10, ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2009 r. S 248-356764, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 złożonej przez „PLASTON-P” Sp.
z o.o., podlegającej odrzuceniu, a także odrzucenia oferty konsorcjum Eltrans Sp. z o.o. i
Spyra Priom Poland Sp. z o.o. w zadaniach nr 1, 2 i 4 oraz unieważnienia postępowania w
zadaniach 2 oraz 4, wykonawca – konsorcjum Eltrans Sp. z o.o. i Spyra Priom Poland Sp. z
o.o. wniósł protest (20.05.2010 r.), a następnie odwołanie (12.06.2010 r.). Zamawiający w
części oddalił protest informując o tym odwołującego w dniu 2 czerwca 2010r.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty nie uwzględnione przez zamawiającego
naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wybory oferty w
zadaniu nr 1 podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy na skutek odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr
1, a także naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez unieważnienie postępowania w
zakresie zadań nr 2 oraz 4, pomimo iż złożono ofertę nie podlegającą odrzuceniu oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zastosowanie przy ocenie warunku, iż oferowane
rury powinny być w całości wykonane z tworzyw sztucznych i odrzucenie na tej podstawie
oferty odwołującego w zakresie zadań nr 1, 2 i 4 i jednocześnie nie zastosowanie tego
warunku przy ocenie oferty „PLASTON-P” Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty w zadaniu nr 1, powtórzenie czynności oceny oferty „PLASTON-P” Sp. z o.o. w tym
zadaniu i jej odrzucenie, a także o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego w zadaniach 1, 2 i 4 i unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w
zadaniach nr 2 i 4 oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 2 i 4.

Na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron, skład orzekający Izby stwierdził, iż w
stanie faktycznym niniejszej sprawy zachodzi okoliczności prowadząca do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwaną dalej ustawą
pzp.
Art. 184 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w
terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu
rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni, jednocześnie
przekazując jego kopię zamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu.
Uchybienie obowiązkowi przekazania kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z
przytoczonym artykułem, skutkuje odrzuceniem odwołania na posiedzeniu niejawnym (art.
187 ust. 4 pkt 7 ustawy pzp.). Jak wynika z zapisu ustawy, złożenie odwołania w placówce
pocztowej, zostało zastrzeżone dla uznania skuteczności wniesienia odwołania do Prezesa
Urzędu. Przepis nie wskazuje na tożsamość sposobu wniesienia odwołania z przekazaniem
jego kopii zamawiającemu. Art. 184 ust. 2, wskazuje na obowiązek zachowania
jednoczesności przekazania kopii z dniem wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu.
Zgodnie z orzeczeniami wydanymi przez Sąd Okręgowy w Warszawie, z dnia 30 stycznia
2007r. (sygn. akt V Ca 117/07) oraz z dnia 27 kwietnia 2007r. (sygn. Akt V Ca 467/07), „o
zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązanie się z obowiązku
jednoczesności możemy mówić, gdy kopia tego odwołania dotrze do Zamawiającego w
terminie przewidzianym na jego wniesienie”.

W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest
większa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
pzp, zatem, w przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni
liczonych od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia
protestu (art. 184 ust. 2 Pzp.). Zamawiający, co zostało potwierdzone w samej treści
odwołania przez odwołującego, przekazał wykonawcy wnoszącemu protest swoje
stanowisko w przedmiocie rozstrzygnięcia protestu w dniu 2 czerwca 2010 roku. Licząc od
tej daty odwołanie nadane do Prezesa UZP w dniu 12 czerwca 2010 r. przesyłką listowną
nadaną w rzędzie pocztowym operatora publicznego, zostało wniesione z zachowaniem
dziesięciodniowego terminu. Przekazanie kopii odwołania zamawiającemu dopiero w dniu 16
czerwca 2010 r. nastąpiło po upływie terminu do wniesienia odwołania. Wypełnienie
obowiązku jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu wymagało
doręczenia treści oświadczenia wykonawcy zamawiającemu przed upływem wskazanego
powyżej terminu. Samo nadanie przesyłki poleconej w dniu nadania odwołania do Prezesa
UZP, nie umożliwiło zamawiającemu zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia. Szeroką interpretację pojęcia „przekazać” zawiera postanowienie
SO w Poznaniu z dnia 18 października 2007 roku (sygn. akt X Ga 311/07), w którym Sąd
stwierdził, iż pod pojęciem „przekazać” „(…) ustawa Prawo pocztowe rozumie etap końcowy
świadczenia usługi pocztowej zwany „doręczeniem” oraz, że w związku z tym pojęcie
„przekazania” pozostaje w takim stosunku do pojęcie „nadanie”, iż to ostatnie stanowi jedynie
polecenie przekazania. Powyższe wskazuje zatem, że użyte w art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych pojęcie „przekazać”, przy przekazywaniu kopii odwołania drogą
pocztową, w i znaczeniu prawnym, zakłada doręczenie kopii odwołania zamawiającemu”.

W związku z powyższymi ustaleniami, odwołanie podlegało odrzuceniu z uwagi na
niedopełnienie obowiązku jednoczesnego przekazania kopii zamawiającemu.
Jednocześnie, Izba nie przychyliła się do wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy. W ocenie Izby, przepis ten nie
znajdował zastosowania w okolicznościach wskazywanych przez zamawiającego i
dotyczących ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wniesionego wobec czynności
zamawiającego z dnia 14 stycznia 2010 r. i dotyczącej udzielonych wyjaśnień do treści siwz.
Izba nie znalazła uznania dla twierdzenia zamawiającego, iż czynność odrzucenia oferty
odwołującego dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, który nie
dotyczył czynności oceny oferty. Przyjęcie argumentacji zamawiającego opartej na
założeniu, iż odrzucenie oferty było dokonane zgodnie z modyfikacją treści siwz,
prowadziłoby również do przyjęcia, iż w ogóle nie można skutecznie wnosić środków
ochrony prawnej na ocenę oferty dokonywaną w oparciu o zapisy siwz.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę (na podstawie przedłożonych na rozprawie rachunków),
Izba obciążyła odwołującego. Izba uznała za uzasadnione uwzględnienie kosztu z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, ograniczając ich wysokość do połowy maksymalnej kwoty
określonej treścią rozporządzenia, mając na uwadze iż postępowanie dotyczyło reprezentacji
zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie na której skierowano do rozpoznania dwie
sprawy odwoławcze. Pozostałe koszty zamawiającego Izba podzieliła po równo na dwie
rozpoznawane sprawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy pzp na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.





Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………