Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/1254/10

WYROK
z dnia 9 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Warbud S.A., Aleje Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa od czynności
zamawiającego Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków.

przy udziale Budimex S. A., ul. Stawki 40, 01-400 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., Aleje Jerozolimskie 162 A, 02-342
Warszawa i nakazuje:

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Warbud S.A., Aleje Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………


UZASADNIENIE

Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wyłonienie
Generalnego Realizatora Inwestycji dla zaprojektowania i wykonania robót budowlano-
montażowych, związanych z realizacją obiektu WFAilS UJ, zlokalizowanego na terenie
Kampusu 600-lecia Odnowienia UJ w Krakowie". Nr zamówienia: CRZP/UJ/359/2010.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 12 czerwca 2010
r. pod numerem 2010/S 113-171292.

Zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 5) 2.1 SIWZ
zażądał wykazania przez Wykonawców wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie - co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej
(zawierającej projekt budowlany, projekty wykonawcze, STWiOR oraz przedmiary) obiektów
użyteczności publicznej w rozumieniu: Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasach: 1263 i 1264, tj.
klasa - Budynki Szkół i Instytucji Badawczych i klasa - Budynki Szpitali i zakładów opieki
medycznej, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 70000 m3 i o wartości łącznej tych dwóch
usług nie mniejszej niż 2.000.000,- zł brutto, przy czym co najmniej jedna z wykazanych
usług referencyjnych musi dotyczyć dokumentacji, która uzyskała międzynarodowy certyfikat
jakości, a ponadto jedna z nich musi dotyczyć obiektu zawierającego laboratoria badawcze
lub diagnostyczne. Z kolei w sekcji III.2.1 pkt 2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 5) 2.2
SIWZ Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie - zrealizowania co najmniej dwóch robót budowlano-montażowych
polegających na budowie obiektów użyteczności publicznej w rozumieniu: Rozporządzenia

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasach: 1263 i 1264, tj. klasa - Budynki Szkół i Instytucji Badawczych i
klasa - Budynki Szpitali i zakładów opieki medycznej, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż
70000 m3 i o wartości łącznej tych dwóch robót nie mniejszej niż 2.000.000,- zł. brutto, przy
czym co najmniej jedna z wykazanych usług referencyjnych musi dotyczyć obiektu, który
uzyskał międzynarodowy certyfikat jakości, a ponadto jedna z nich musi dotyczyć obiektu
zawierającego laboratoria badawcze lub diagnostyczne.

Zdaniem Odwołującego, wyrażonym w treści odwołania, warunki dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej Wykonawców, wiedzy, doświadczenia i dysponowania przez
wykonawców potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Warunek musi zagwarantować należyte
wykonanie zamówienia, a także przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego
charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia, a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym
dyskryminacji innych wykonawców. Zamawiający musi mieć na względzie interes publiczny,
który wymaga, aby zamówiony produkt (lub usługa) został należycie wykonany, ale
jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może uniemożliwić uczciwym
wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja jest więc odwrotnością
adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ustalanie wymagań rygorystycznych, które nie są
uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Podkreśla, iż Zamawiający oczekuje wykazania się
przez wykonawców wykonaniem zamówienia w zasadzie tożsamego z zamówieniem
stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania, co w nieuprawniony sposób ogranicza
możliwość ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący
w podczas rozprawy, fakt, iż wykonawca będzie legitymował się wykonaniem takiego
samego obiektu jak przedmiot zamówienia nie gwarantuje, uzyskania należytego wykonania
przedmiotu umowy w przypadku niniejszego postępowania.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonanie zmiany sekcji III.2.1 pkt 2.1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez
wykreślenie słów: „dokumentacji, która uzyskała międzynarodowy certyfikat
jakości, a ponadto jedna z nich musi dotyczyć";
2) dokonanie zmiany pkt 5) 2.1 SIWZ poprzez wykreślenie słów: „dokumentacji,
która uzyskała międzynarodowy certyfikat jakości, a ponadto jedna z nich musi
dotyczyć";

3) dokonanie zmiany sekcji III.2.1 pkt 2.2 ogłoszenia o zamówieniu poprzez
wykreślenie słów: „który uzyskał międzynarodowy certyfikat jakości, a ponadto
jedna z nich musi dotyczyć obiektu";
4) dokonanie zmiany pkt 5) 2.2 SIWZ poprzez wykreślenie słów: „który uzyskał
międzynarodowy certyfikat jakości, a ponadto jedna z nich musi dotyczyć
obiektu";
5) dokonanie zmiany sekcji III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez dodanie jako
pkt 2.3 postanowienia o treści: „zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej obiektu, która uzyskała
międzynarodowy certyfikat jakości";
6) dokonanie zmiany pkt 5) SIWZ poprzez dodanie jako pkt 2.3 postanowienia o
treści: „zrealizował co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu
dokumentacji projektowej obiektu, która uzyskała międzynarodowy certyfikat
jakości"
7) dokonanie zmiany sekcji III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez dodanie jako
pkt 2.4 postanowienia o treści: „zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu roboty budowlanej dotyczącej obiektu, który uzyskał
międzynarodowy certyfikat jakości"
8) dokonania zmiany pkt 5) SIWZ poprzez dodanie jako pkt 2.4 postanowienia o
treści: „zrealizował co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu
roboty budowlanej dotyczącej obiektu, który uzyskał międzynarodowy certyfikat
jakości".

W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy, Zamawiający wskazał
na fakt, iż w planowanym do realizacji obiekcie, głównym elementem czynności i prac będą
specjalistyczne laboratoria naukowo-badawcze, które muszą zostać zaprojektowane i
wykonane w ścisłym reżimie nie tylko technologicznym, ale również jakościowym. Obiekt
stanowiący przedmiot zamówienia nie może być uznany i porównywany do tradycyjnego
obiektu użyteczności publicznej, jak na przykład bank, hotel, czy budynek biurowy, bądź
obiekt drogowy, gdyż stopień jego skomplikowania i złożoności w zakresie koniecznych do
zaprojektowania oraz wykonania rozwiązań technologicznych i funkcjonalnych daleko
wykracza poza wymagania dla powołanych obiektów.
Zamawiający zaznaczył, iż wymagane doświadczenie w zakresie projektowania i wykonania
obiektów należących do jednej z dwóch klas oraz konieczność certyfikacji jednego z
obiektów referencyjnych w odniesieniu do projektowania i robót budowlano-montażowych,
jest niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia
jest bardzo skomplikowany pod względem techniczno-funkcjonalnym i ma uzyskać

międzynarodowy certyfikat jakości, co wymusza konieczność wyłonienia Wykonawcy
posiadającego doświadczenie nie tylko w projektowaniu i wykonawstwie określonej klasy
obiektów, ale również wykazania, iż Wykonawca posiada doświadczenie w ich realizacji przy
konieczności spełnienia i dochowania szczególnych warunków i wymagań jakościowych.
Podkreślił, iż ilość laboratoriów w planowanym obiekcie jest ponad dwa razy większa
niż „klasycznych, bądź typowych" pomieszczeń występujących w innego rodzaju obiektach
użyteczności publicznej. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika, iż stopień
adekwatności i proporcjonalności ustalonych w ogłoszeniu i SIWZ warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, jest właściwy i prawidłowy.
W niniejszej sprawie po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił Budimex S. A., ul.
Stawki 40, 01-400 Warszawa. Przystępujący jest jednym z potencjalnych Wykonawców,
którzy są zainteresowani złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Przystępujący
wykazał, iż wprowadzenie zmiany w ogłoszeniu, zgodnie z żądaniem strony, do której
przystępuje, stworzy możliwość złożenia oferty.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny, bowiem w
przypadku potwierdzenia się faktu, iż sformułowanie przez Zamawiającego treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ w sposób niezgodny z przepisami Ustawy prowadzi do naruszenia
zasad i sposobu udzielania zamówień publicznych, Odwołujący może zostać pozbawiony
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, Wykonawca może utracić możliwość
złożenia oferty w postępowaniu, która nie będzie podlegała odrzuceniu.

Izba uznała, iż w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał, że zakres jego wymagań
co do doświadczenia wykonawców jest adekwatny do przedmiotu zamówienia. W
szczególności wykazał, iż przedmiotem wykonania będą specjalistyczne laboratoria
naukowo-badawcze, które muszą zostać zaprojektowane i wykonane w ścisłym reżimie nie
tylko technologicznym, ale również jakościowym. Ponadto celem Zamawiającego jest

uzyskanie dla obiektu stosownego certyfikatu jakości (co wiąże się z określonymi
możliwościami ekonomicznymi i rozwojowymi dla zamawiającego) oraz stworzenie jednego z
najnowocześniejszych ośrodków naukowo-badawczych i jak najpełniejsze funkcjonalne
wykorzystanie obiektu WFAilS UJ. Jak podkreślił Zamawiający podczas rozprawy, jego
dotychczasowe doświadczenia w znalezieniu wykonawcy, który sprostałby zrealizowaniu
niniejszego zamówienia kończyły się niepowodzeniem. Stąd usprawiedliwiony jest fakt, iż w
obecnym postępowaniu Zamawiający poszukuje Wykonawcy, który zrealizował już podobny
obiekt (jak opisany w przedmiocie zamówienia) i dysponuje wiedzą i doświadczeniem w
takim zakresie. Wprawdzie Odwołujący podnosił na rozprawie, iż fakt, że jakiś wykonawca
wykonał podobny obiekt, jak przedmiot zamówienia (i z certyfikatem w określonej klasie) nie
daje gwarancji, iż tym razem, w przypadku niniejszego zamówienia, rezultat będzie
zadowalający i zamówienie zostanie wykonane w sposób, jakie oczekuje Zamawiający.
Jednak, zdaniem Izby, wykazanie się przez Wykonawcę, iż realizował już podobny obiekt,
wysoce uprawdopodabnia fakt, iż taki wykonawca dysponuje należytym doświadczeniem,
znajomością problematyki i zastosowania jakiś rozwiązań w konkretnym zakresie. A o
wykazanie tego właśnie faktu (doświadczenia i wiedzy) chodzi Zamawiającemu.


Z przedstawionych wyjaśnień w toku rozprawy również wynika, iż dokonany opis przedmiotu
zamówienia oraz wymagania w zakresie warunków i dokumentów nie naruszają konkurencji
ani też równego traktowania Wykonawców. Zamawiający w toku rozprawy przyznał, iż w
świetle dokonanego przez niego rozpoznania rynku przed wszczęciem niniejszego
postępowania, istnieje około kilkadziesiąt podmiotów na terenie Polski, które mogłyby spełnić
przedmiotowe warunki Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu, co
więcej, podczas rozprawy, po zapoznaniu się z załączoną przez Zamawiającego do treści
odpowiedzi na pytanie listą referencyjną certyfikacji, potwierdził, iż w świetle jego wiedzy są
co najmniej 2 lub 3 podmioty, które w jego ocenie mogłyby spełnić postawione przez
Zamawiającego warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uzupełnił tę
wypowiedź, iż załączona lista referencyjna certyfikacji jest listą pochodzącą od jednego tylko
podmiotu. Jest jednak wiele podmiotów, które dokonują certyfikacji, zatem istnieje bardzo
wysokie prawdopodobieństwo, iż jest sporo podmiotów, które będą w stanie spełnić
wymagania Zamawiającego. Potwierdza to zatem fakt, iż wymagania Zamawiającego nie są
na rynku czymś wyjątkowym i nie faworyzują żadnego z wykonawców.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż przy obecnej konstrukcji ustawy Prawo zamówień
publicznych, Wykonawcy mają możliwość występowania jako podmiot zbiorowy (np.
konsorcjum) lub też korzystać z doświadczeń innych podmiotów. Zatem ilość podmiotów,

które są w stanie spełnić wymagania Zamawiającego rzeczywiście zwiększa się, wobec
czego trudno jest mówić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Ponadto zaznaczenia wymaga fakt, iż w obydwu klasach budynków 1263 i 1264,
określonych w Rozporządzeniu Rady Ministrów mieści się co najmniej kilka różnych
obiektów w każdej klasie, co świadczy, iż Zamawiający nie ograniczył wymagań i nie jest
wymagany jest taki sam obiekt, jak w opisie przedmiotowego zamówienia, ale zwiększa się
ich różnorodność, przez co potencjalnie zwiększają możliwości wykonawców.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Skład orzekający Izby:

………………………………