KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 1 z 20
Sygn. akt KIO 1356/10
Sygn. akt KIO 1366/10
Sygn. akt KIO 1374/10
WYROK
z dnia 15 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołań
wniesionych przez
1. MEDIX Sp. z o. o. Sp. k. ul. Kokoryczki 18, 04-191 Warszawa
(sygn. akt KIO 1356/10),
2. TIMKO Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa
(sygn. akt KIO 1366/10),
3. OK Medical Systems Sp. z o.o. spółka komandytowo – akcyjna
ul. Piątkowska 161, 60-650 Poznań (sygn. akt KIO 1374/10)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2
Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie
al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin
orzeka:
1. uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 1356/10 i sygn. akt KIO
1366/10 i nakazuje Zamawiającemu: unieważnić czynność
unieważnienia postępowania dla obu zadań, unieważnić czynności
odrzucenia oferty MEDIX Sp. z o. o. Sp. k. dla zadania I oraz oferty
TIMKO Sp. z o.o. dla zadania II, powtórzyć czynność badania i oceny
ofert,
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 2 z 20
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1374/10,
3. kosztami postępowania obciąża: w odwołaniu o sygn. akt KIO
1356/10 i KIO 1366/10 Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
Nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie al. Powstańców
Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin, w odwołaniu o sygn. akt KIO
1374/10 OK Medical Systems Sp. z o.o. spółka komandytowo –
– akcyjna ul. Piątkowska 161, 60-650 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez MEDIX Sp. z o. o. Sp. k.
ul. Kokoryczki 18, 04-191 Warszawa,
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TIMKO Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30,
03-335 Warszawa,
3) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez OK Medical Systems Sp. z o.o.
spółka komandytowo – akcyjna ul. Piątkowska 161, 60-650
Poznań,
4) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie
al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin na rzecz
MEDIX Sp. z o. o. Sp. k. ul. Kokoryczki 18, 04-191 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
5) dokonać wpłaty kwoty 18 599 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 Pomorskiej
Akademii Medycznej w Szczecinie al. Powstańców Wielkopolskich
72, 70-111 Szczecin na rzecz TIMKO Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30,
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 3 z 20
03-335 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
6) dokonać wpłaty kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych
zero groszy) przez OK Medical Systems Sp. z o.o. spółka
komandytowo – akcyjna ul. Piątkowska 161, 60-650 Poznań
na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2
Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie al. Powstańców
Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 4 z 20
UZASADNIENIE DO WYROKU
sygn. akt KIO 1356/10, KIO 1366/10 i KIO 1374/10
z 15 lipca 2010 r.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę aparatu mammograficznego, cyfrowego oraz stołu do biopsji
stereotaktycznej w pozycji leżącej na brzuchu wraz z montażem, instalacją
i uruchomieniem sprzętu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
24 kwietnia 2010 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2010/S 80-119508.
Do postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Wartość zamówienia jest większa
niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych – zadanie I dotyczyło
dostawy aparatu mammograficznego, cyfrowego wraz z montażem, instalacją
i uruchomieniem aparatu, a zadanie II dostawy stołu do biopsji
stereotaktycznej w pozycji leżącej na brzuchu wraz z montażem , instalacją
i uruchomieniem stołu.
sygn. akt KIO 1356/10
21 czerwca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty
dla obu zadań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na którą to czynność 30 czerwca 2010 r. złożył do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadania I, w którym
zarzucił Zamawiającemu dokonanie sprzecznych z prawem czynności
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 5 z 20
polegających na: odrzuceniu jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechaniu wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 lub 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, alternatywnie do wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych pomimo tego, że oferta Odwołującego jest ważna,
zgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a poprzez
to niepodlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, po
ewentualnym wcześniejszym wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz
uzupełnienia dokumentów, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że podstawą odrzucenia
jego oferty dla zadania I była niezgodność jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganych przez
Zamawiającego: materiału anody – wolfram (pkt II.9 załącznika nr 5 do
formularza oferty), pamięci operacyjnej min. 3 GB RAM (pkt VI.47 załącznika
nr 5 do formularza oferty), interfejsu sieciowego min. 1 GB/sek. (pkt VII.70
załącznika nr 5 do formularza oferty), a zaoferowanych odpowiednio: zespołu
lampy z anodą ze stopu wolframu i renu, pamięci operacyjnej min. 2 GB,
interfejsu sieciowego 100 T czyli 100 KB/sek.
Zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis
swych wymagań w następujący sposób: „materiał anody – wolfram”, co
wynika z wymagań funkcjonalnych, gdyż zastosowanie anody wolframowej
z odpowiednim rodzajem filtrów pozwala na znaczną redukcję dawki
promieniowania w stosunku do aparatów z anodą wykonaną z innego
materiału. Anody lamp rentgenowskich w nowoczesnych, cyfrowych
aparatach mammograficznych wykonuje się z wolframu, molibdenu i rodu,
ale żaden z producentów nie stosuje do wykonywania anody lampy RTG
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 6 z 20
„czystego” metalu tj. metalu o zawartości 100 % określonego pierwiastka np.
wolframu, technologicznie nie ma takiej możliwości. Wolfram stosowany
w produkcji elementów lamp RTG zawsze posiada domieszki, co nie zmienia
faktu, iż pozostaje on wolframem. Z analogią w nazewnictwie mamy do
czynienia również w innych sytuacjach np. w przypadku złota. Sam proces
uszlachetniania wolframu poprzez np. domieszkowanie poprawia właściwości
mechaniczne tego metalu nie zmieniając jego emisyjności, która jest
parametrem mającym bezpośredni wpływ na obniżenie dawki
promieniowania. W punkcie 16. załącznika nr 5 do formularza oferty
Zamawiający zawarł zapis obligujący wykonawców do zaoferowania filtrów
„odpowiednich do materiału anody”, Odwołujący zaoferował filtry wykonane
ze srebra i rodu, które są funkcjonalnie optymalne do konstrukcji filtrów,
współpracujących z anodą wykonaną z wolframu. Odwołujący nie zna
klinicznego przypadku stosowania filtru wykonanego ze srebra
współpracującego z anodą wykonaną z materiału innego niż wolfram.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie wskazał na
żadne dodatkowe ograniczenia dotyczące składu anody lampy RTG. W swojej
ofercie Odwołujący jednoznacznie potwierdził, iż materiałem anody jest
wolfram, zatem brak jest podstaw do odrzucenia oferty. Dodatkowo
w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dotyczącym
dostawy aparatu RTG mammograficznego, cyfrowego wymogi co do rodzaju
materiału, z jakiego ma być wykonana anoda lampy, były takie same.
Odwołujący złożył ofertę oferując to samo urządzenie i wówczas Zamawiający
nie miał żadnych wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty w zakresie
tego parametru.
Poza tym Zamawiający zaniechał wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości
dotyczących tego punktu, mimo że Odwołujący na stronie 1. swej oferty
złożył oświadczenie woli: „zaoferowany przez nas przedmiot zamówienia jest
zgodny z opisem zamieszczonym w załączniku nr 5 do formularza oferty
i spełnia postawione w nim wymagania graniczne”, a także na stronie 81.
oferty znajduje się kolejne oświadczenie dotyczące spełniania przez
oferowany przedmiot zamówienia wymagań Zamawiającego: „Niniejszym
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 7 z 20
oświadczam, iż oferowany sprzęt posiada parametry techniczne określone
powyżej”.
Bezzasadne są również zarzuty Zamawiającego dotyczące punktów 47. i 70.
załącznika nr 5 do formularza oferty. Na stronach 57-69 oferty Odwołujący
zamieścił oryginalne dane techniczne oferowanego aparatu
mammograficznego, które zawierają opis podstawowej (minimalnej)
konfiguracji, w której aparat GIOTTO IMAGE 3 DL jest oferowany na polskim
rynku, na stronach 60. i 61. umieszczono informacje wskazujące na
podstawowe (minimalne) parametry stacji akwizycyjnej oraz stacji
przeglądowej. Pojemność pamięci RAM stacji akwizycyjnej określona jest
w danych producenta jako „min. 2 GB”, zaś szybkość transferu dla stacji
przeglądowej określona jest jako „min. 100 T”. Treść tych danych producenta
nie przeczy wymogom Zamawiającego postawionym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oczywiste jest, że podane w danych technicznych
producenta minimalne wartości parametrów nie mogą być traktowane jako
tożsame z parametrami zaoferowanymi Zamawiającemu. Odwołujący z pełną
świadomością podpisał oświadczenia woli wskazujące na zgodność
parametrów oferowanych z wymaganymi, gdyż, skoro Zamawiający wymagał
wartości parametrów w zakresie pojemności i szybkości transferu
odpowiednio min. 3 GB oraz min 1 GB/s, oczywiste jest, że takie wartości
parametrów zostały mu zaoferowane. Jednocześnie Zamawiający wymagał
złożenia formularza zawierającego opis przedmiotu zamówienia stanowiącego
załącznik nr 5 do formularza oferty bez wskazywania na możliwość
dokonywania w tym formularzu zmian polegających np. na dopisaniu
kolumny zawierającej oferowane parametry. Odwołujący złożył więc ofertę w
pełni zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a składając
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia woli potwierdził, iż
dostarczony przedmiot zamówienia będzie w pełni zgodny z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak więc również w zakresie
tych paramentów podnieść należy zarzut zaniechania wezwania do złożenia
wyjaśnień, alternatywnie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 8 z 20
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania i zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
podnosząc jednocześnie, iż jednoznacznie określił materiał anody jako
wolfram i ze względu na podanie w ofercie materiału anody lampy RTG
„wolfram z renem” (co zostało też potwierdzone w odwołaniu), nie miał
wątpliwości co do składu wolframu i nie potrzebował wyjaśnień, a tym
samym miał podstawy uznać niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Tym samym załączone do odwołania oświadczenie
producenta o wykonaniu jako materiału wolframu jest mało wiarygodne.
Odwołujący nie dowiódł, że żaden z producentów nie stosuje czystego
wolframu do produkcji swoich lamp. Zamawiający przyznał, że w zakresie
parametrów podanych w punkcie VI.47 i VII.70 zachodziły podstawy do
wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków wymienionych w tych punktach (jak wyjaśnił
Zamawiający, nie jest to uznanie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
w tym zakresie), jednak uchybienie to nie ma wpływu na wynik
postępowania, gdyż oferta i tak podlegałaby odrzuceniu ze względu na
materiał anody lampy RTG.
sygn. akt KIO 1366/10
21 czerwca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty
dla obu zadań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na którą to czynność 1 lipca 2010 r. złożył do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadania II, w którym zarzucił
Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami czynności
i zaniechania czynności: odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co narusza ten przepis,
gdyż oferta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dokonania oceny parametrów technicznych oferowanego przez
Odwołującego sprzętu medycznego przy zastosowaniu niewłaściwego wzoru,
co narusza art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający jest bowiem zobowiązany wybrać ofertę na podstawie kryteriów
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 26 ust. 4
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 9 z 20
i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
uzyskania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stwarza co prawda prawo a nie
obowiązek, aby zażądać wyjaśnień, jednakże w razie braku dokładnego
zrozumienia treści oferty przez Zamawiającego, powinien on zażądać
wyjaśnień przed ostatecznym podjęciem decyzji w sprawie oceny i odrzucenia
oferty. Wskutek naruszenia powyższych przepisów doszło do niewłaściwego
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj.
unieważniono postępowanie w zakresie zadania II, mimo iż oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia decyzji polegającej na unieważnieniu postępowania
przetargowego w zakresie zadania nr II, unieważnienie decyzji polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty, dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego
z uwzględnieniem prawidłowej oceny przedmiotu zamówienia i jego
parametrów technicznych oraz wyboru oferty Odwołującego w zakresie
zadania nr II.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że złożona przez niego
oferta nie podlega odrzuceniu, a oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania postawione przez Zamawiającego, w szczególności posiada
odpowiednio duże pole obrazowania.
W załączniku nr 5 do formularza ofertowego Zamawiający wymagał
potwierdzenia przez wykonawców, że oferowane urządzenie spełnia
parametry graniczne, m.in. wymiary pola obrazowania (pkt 24) wynosiły min.
50 x 50 mm, rozmiar piksela mniejszy niż 50 mikronów (pkt 22).
W trzeciej kolumnie tabeli technicznej załącznika nr 5 do formularza
ofertowego Odwołujący potwierdził spełnianie powyższych parametrów przez
oferowane urządzenie poprzez umieszczenie tam słowa „TAK” i załączył
szczegółowy opis techniczny oferowanego przez siebie stołu, w którym podał
wartości określające wielkości poszczególnych parametrów, w sekcji
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 10 z 20
„Detektor cyfrowy” określił, że wymiary pola obrazowania wynoszą 55 x 55
mm, a rozmiar piksela 23 mikrometry (przy tym popełnił omyłkę pisarską,
ponieważ wielkość piksela wynosi 24 mikrometry, co w żaden sposób nie ma
wpływa na ocenę spełniania warunku granicznego, gdyż Zamawiający
wymagał, by wielkość piksela była mniejsza niż 50 mikrometrów). W związku
z tym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, a tymczasem z góry uznał, iż urządzenie nie spełnia
wymagań, nie zwracając się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień zgodnie z
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet
w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał określenia wartości efektywnego
rozmiaru piksela, a nie rzeczywistej wielkości piksela na przetworniku CCD,
powinien poprosić wykonawców o dodatkowe wyjaśnienie, nie dochował więc
należytej staranności w zakresie ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy, nie
żądając wyjaśnień mimo potwierdzenia przez Odwołującego spełnienia
postawionych wymogów założył z góry, że oferowany przez Odwołującego ww.
przedmiot zamówienia tych wymagań nie spełnia.
Błędna ocena oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego polega na
tym, że Zamawiający zastosował do analizy rozmiaru pola niewłaściwy wzór,
gdyż w systemach do biopsji stereotaktycznej stosuje się częściej układy
detektora typu wzmacniacz obrazu z kamerą/przetwornikiem CCD, gdzie
stosuje się układy optyczne dokonujące powiększenia lub pomniejszenia
obrazu i wówczas wzór ten nie ma tutaj zastosowania. Zamawiający nie
uwzględnił tego faktu, mimo że wyraźnie wskazywał na przetworniki typu
CCD, a ze względu na zastosowanie układu optycznego obraz pozorny na
sensorze CCD jest mniejszy niż obraz powstający na wejściu detektora (folii
wzmacniającej). W wyniku tego Zamawiający błędnie wyliczył wielkość pola
obrazowania i odrzucił ofertę Odwołującego.
Odwołujący podniósł też, że przedstawione przez niego w odwołaniu
fragmenty oryginalnej instrukcji serwisowej oraz oryginalnej karty
katalogowej producenta wskazują jednoznacznie, że wielkość piksela sensora
CCD wynosi 24 mikrony, matryca ma rozmiar 1024x1024 piksele i jest
wyposażona w soczewkę, pole obrazowania piersi wynosi 5,5x5,5 cm,
a efektywna wielkość piksela wynosi 49,91 mikrona (mikrometra).
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 11 z 20
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
i zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego wskazując,
że z przeprowadzonych przez niego wyliczeń dokonanych w oparciu
o parametry podane w ofercie wynikło, że faktyczne pole obrazowania wynosi
tylko 24 mm, a nie wymagane min. 50x50 mm. Zdaniem Zamawiającego jego
obliczenia są poprawne również w przypadku zastosowania detektora typu
wzmacniacz obrazu, odnoszą się one do parametrów obrazu rzeczywistego
generowanego przez detektor, ponieważ tylko te wartości mogą być oceniane
w postępowaniu przetargowym ze względu na ich uniwersalność i dla
wykonawców powinno być jasne, że podania tego parametru w ofercie
wymagał Zamawiający. Nie miał on podstawy podejrzewać, że podana
wielkość piksela 23 mikrony nie jest wielkością rzeczywistą, ale wielkością
piksela sensora CCD. Odwołujący dopiero w odwołaniu podał efektywną
wielkość piksela (jakkolwiek została ona zaciemniona i jest nieczytelna w jego
kopii odwołania). Podanie dopiero w odwołaniu efektywnej wielkości piksela
stanowi zmianę treści oferty i jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia była jednoznaczna
i wykonawca nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do tego, którą
wielkość piksela należy podać. Zresztą nawet gdyby przyjąć, że wielkość
obrazowania wynosi 55x55 mm, to i tak ofert a Odwołującego byłaby
sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, twierdzenie
bowiem, że efektywna wielkość piksela wynosi 49,91 mikrona nie znajduje
potwierdzenia w pozostałych parametrach, takich jak rozdzielczość i pole
obrazowania – według obliczeń Zamawiającego wynosi ona 53,7 mikrona,
więc jest większa niż wymagane 50 mikronów.
sygn. akt KIO 1374/10
21 czerwca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go
z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr I i II,
a w konsekwencji unieważnienia postępowania, na którą to czynność 1 lipca
2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie, iż wykonawca nie wykazał spełnienia
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 12 z 20
warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem
wykonawcy, a w konsekwencji unieważnieniem postępowania oraz art. § 1
pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez
przyjęcie, iż przedstawiona informacja z banku jest informacją dotyczącą
innego wykonawcy niż składającego ofertę OK Medical Systems Spółka
z o.o. spółka komandytowo – akcyjna oraz przyjęcie, iż informacja nie
pochodzi od banku, w którym Odwołujący posiada rachunek bankowy, co
skutkowało wykluczeniem wykonawcy, a w konsekwencji unieważniłem
postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie
dokonania czynności ponownego badania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, jak również badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu
oraz sposób wykazania spełniania tych warunków przez wykonawców, gdzie
w punkcie VIII ppkt 3.1., w oparciu o treść § 1 pkt 9 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów… zażądał wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
umożliwiającej wykonanie zamówienia poprzez przedstawienie informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący
złożył ofertę załączając informację z banku, w którym posiada rachunek,
z której treści wynika, iż Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zamawiający 10 czerwca 2010 r. wezwał go m.in. do
złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 13 z 20
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Odwołujący złożył wyjaśnienia 15 czerwca 2010 r.
dołączając ponownie tę samą informację z banku i wyjaśniając, iż informacja
pochodzi od banku, w którym posiada rachunek. Odwołujący jednocześnie
wskazał, iż z dniem 21 kwietnia 2010 r. OK Medical Systems spółka z o.o.
spółka komandytowa, z siedzibą w Poznaniu, przy ul. Piątkowskiej 161
wpisana pod nr KRS 00002450006, NIP: 781-177-46-96 oraz REGON:
300174593 została przekształcona w spółkę komandytowo – akcyjną pod
firmą OK Medical Systems sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu przy
ul. Piątkowskiej 161, wpisaną pod nr KRS 0000354378, NIP: 781-177-46-96
oraz REGON: 300174593. Zamawiający nie uznał argumentacji
Odwołującego, co skutkowało jego wykluczeniem, a w konsekwencji
unieważnieniem przedmiotowego postępowania.
Tymczasem istotą przekształcenia spółki jest zmiana formy prawnej spółki,
przy zachowaniu jej tożsamości (ciągłości) podmiotowej, jej wyrazem jest
funkcjonowanie zasady kontynuacji spółki przekształcanej w spółce
przekształconej. Zasada ta została wprost wyrażona w przepisach kodeksu
spółek handlowych – spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa
i obowiązki spółki przekształcanej. Zgodnie z treścią art. 530 ksh spółka
dzielona zostaje rozwiązana bez przeprowadzenia postępowania
likwidacyjnego w dniu wykreślenia jej z rejestru, natomiast art. 493 ksh
stanowi, że spółka przejmowana albo spółki łączące się przez zawiązanie
nowej spółki zostają rozwiązane, bez przeprowadzenia postępowania
likwidacyjnego, w dniu wykreślenia z rejestru. śaden z przepisów prawa nie
przewiduje rozwiązania spółki przekształcanej w wyniku dokonanego
przekształcenia, mimo iż spółka taka również jest wykreślana z Krajowego
Rejestru Sądowego. Spółka przekształcana nie traci swojego bytu prawnego,
następuje tylko zmiana jej formy prawnej i nie zmienia się treść stosunków
cywilnoprawnych pomiędzy spółką a osobami trzecimi, przekształcenie
dokonane na podstawie art. 551 i nast. ksh nie ma wpływu na treść
czynności prawnych dokonanych przez spółkę przed przekształceniem – np.
zawarte wcześniej umowy winne być w dalszym ciągu wykonywane, w tym
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 14 z 20
umowy o prowadzenie rachunku bankowego, spółka przekształcona
pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które
zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub
decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.
Uregulowanie to jest uważane w doktrynie za potwierdzenie tożsamości
podmiotowej spółki przekształcanej i przekształconej. Zewnętrznym wyrazem
zasady kontynuacji jest zachowanie przez spółkę przekształconą brzmienia
firmy spółki przekształcanej, przy założeniu, iż zmianie ulega tylko
oznaczenie określające typ spółki (art. 554 ksh). Wobec zachowania
tożsamości podmiotowej spółki przekształconej w stosunku do spółki
przekształcanej spółka przekształcona zachowuje numer REGON oraz numer
NIP spółki przekształcanej.
Zamawiający nie wskazał, iż żądana przez niego informacja musi zawierać
pełną nazwę firmy (aktualną) wykonawcy, wskazał jedynie, iż ma być
wystawiona nie wcześniej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert
oraz ma być wystawiona przez bank, w którym wykonawca posiada
rachunek bankowy. Powyższe potwierdza wezwanie do uzupełnienia
informacji bankowej, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wykonawca mając na względzie zasadę kontynuacji wskazaną
w ksh, jak również posiadanie tych samych numerów rachunków, NIP,
REGON, które identyfikują go jako wykonawcę który składał ofertę, uznał iż
opinia bankowa wystawiona w dniu 18 maja 2010 r., tj. po przekształceniu
spółki, potwierdza spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej, a zgodnie z zasadą kontynuacji umowa rachunku bankowego
nadal wiąże bank i wykonawcę. Na złożony wniosek przez wykonawcę została
wydana informacja (opinia bankowa), w której to wskazano ilość
posiadanych środków na rachunku, a sama opinia bankowa była
wystawiona z datą nie później niż trzy miesiące przed dniem składania ofert.
Bank nie ma prawnych możliwości wystawienia takiej informacji
o podmiocie, który nie istnieje.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego powołuje się na
błędną informację z banku, przy czym Zamawiający nie wskazuje, na czym ta
owa błędność informacji polega. Nietrafne są argumenty Zamawiającego
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 15 z 20
odnoszące się do braku jakiejkolwiek zasady kontynuacji, a tym samym do
nieistnienia umowy rachunku bankowego, w którym Odwołujący posiada
konto.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
i zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
podtrzymując swoje stanowisko zawarte w „Zawiadomieniu o rozstrzygnięciu
postępowania” i stwierdzając dodatkowo, że powoływanie się na zasadę
kontynuacji byłoby uzasadnione jedynie, gdyby opinia bankowa została
wystawiona przed 21 kwietnia 2010 r., tj. w okresie, gdy istniała
przekształcona spółka komandytowa, natomiast nie ma uzasadnienia
prawnego wystawienie jej po wykreśleniu spółki z KRS, czyli na podmiot,
który już nie istnieje i wskazywanie w opinii stanu środków finansowych na
dzień 14 maja 2010 r. Odwołujący powinien był na wezwanie przedstawić
prawidłową opinię bankową, czego nie uczynił.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń Stron i dokumentów
złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania
o sygn. akt KIO 1356/10 i KIO 1366/10 zasługują na uwzględnienie,
natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 1374/10 nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że przedstawiony przez Strony stan faktyczny nie
jest sporny i pokrywa się ze stanem ustalonym przez Izbę na podstawie
dokumentacji postępowania.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1356/10 Izba stwierdziła, że
odwołanie to zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w punkcie II.9. załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (późniejszy załącznik nr 5 do oferty) rzeczywiście
w wymogach dotyczących lampy rentgenowskiej wskazał jedynie: „materiał
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 16 z 20
anody – wolfram” nie zaznaczając przy tym, czy ma to być czysty,
stuprocentowy wolfram, czy może być to wolfram z domieszką/dodatkiem
innych pierwiastków. Nie określa tego również wskazywana przez
Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 5 z 25 maja 2010 r., bowiem nie
dotyczy ona w ogóle anod wolframowych, gdyż pytający w pytaniu tym wniósł
o dopuszczenie aparatu z lampą, w której materiał anody to molibden
z domieszką wanadu i rod, na co Zamawiający nie wyraził zgody.
Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, że, jak wskazał Odwołujący, nazwy
metalu, jak również innych surowców, np. „złoto”, „srebro”, „stal” używa się
do określenia przedmiotu z niego wyprodukowanego nie tylko przy
100-procentowym jego składzie, ale również przy obecności
domieszek/dodatków czy zanieczyszczeń, wymóg „materiał anody – wolfram”,
mógł dotyczyć obu tych przypadków. Tym bardziej, że pewne jest, iż anody są
produkowane z domieszkowanego wolframu, a sam Zamawiający nie był
w stanie wskazać, czy produkowane są anody z „czystego” wolframu – skład
chemiczny anody miał on oceniać według informacji wykonawcy/producenta
lampy, przy czym wykonawcy/producenci z różną dokładnością w różnych
dokumentach taki skład opisują – jak choćby w informacji producenta,
o której mowa w odwołaniu lub na str. 57/63 i 64 oferty Odwołującego, gdzie
w jednej informacji wpisano, że jest to „specjalna anoda wolframowa”
(„special Tungsten (W) anode”), a w kolejnej, że wolframowa z renem.
Dodatkowo podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że za „czysty” wolfram
mógłby uznać wolfram z naturalnymi zanieczyszczeniami. Skoro więc
wolfram z zanieczyszczeniami, a więc czynnikiem, który jest co do zasady
uznawany za negatywny, byłby dopuszczalny, nielogiczne byłoby nieuznanie
wolframu z domieszką/dodatkiem, który z definicji jest dodawany w celu
uszlachetnienia metalu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących punktu VI.47 i VII.70 załącznika nr
5 Izba stwierdziła, iż mimo nie do końca pokrywających się oświadczeń
zawartych w załączniku nr 5 i opisie danych technicznych od str. 57,
Zamawiający na podstawie samej treści oferty w takim brzmieniu, w jakim
została ona złożona, nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Dane z „Opisu technicznego” rzeczywiście nie wskazują bezpośrednio na
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 17 z 20
wymagane 3 GB RAM i 1 GB/s, jednak jako „min. 2 GB” i „min. 100 KB/s”
nie świadczą również o tym, że oferowany sprzęt wymaganych parametrów
nie będzie posiadał. Zatem Zamawiający, w celu uzyskania jednolitego
oświadczenia, powinien poprosić Odwołującego o wyjaśnienia treści oferty
i dopiero po uzyskaniu informacji, że oferowany sprzęt nie osiągnie
wymaganych 3 GB i 1 GB/s, mógłby tę ofertę odrzucić. Natomiast przy
potwierdzeniu parametrów 3 GB i 1 GB/s oferta ta byłaby zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt 1366/10 Izba stwierdziła, że
odwołanie to zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ zgodnie z jego
obliczeniami, nie spełniała ona wymagań podanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednak, zdaniem Izby, argumentacja Odwołującego
jest słuszna i Zamawiający, zauważając rozbieżność pomiędzy wielkościami
podanymi w ofercie 55x55 mm, a wynikającymi z jego obliczeń, powinien był
tę kwestię z Odwołującym wyjaśnić. Nawet jeśli Odwołujący nie zawarł
w opisie stołu akurat tej wielkości, której Zamawiający (w sposób
domniemany) oczekiwał, nie ma to znaczenia dla treści oferty, gdyż, jak
wynika z dowodów przedstawionych w odwołaniu i podczas rozprawy,
oferowany stół spełnia postawione wymogi we wskazanym w „Zawiadomieniu
o rozstrzygnięciu postępowania” zakresie – z przedstawionej przez
Odwołującego karty katalogowej producenta wynika bowiem, że oferowany
produkt posiada „tissue image area 5,5 cm x 5,5 cm at the breast platform,
effective pixel size 49,91 µm (H) x 49,91 µm (V), CCD sensor pixel size 24 µm
(H) x 24 µm (V)”, co potwierdza również oświadczenie producenta z 1 czerwca
2010 r. (w którym powyższe dane zostały również przetłumaczone na język
polski). Podanie dodatkowych danych lub też wyjaśnienie, które konkretnie
parametry zostały w ofercie podane nie jest zmianą jej treści, Odwołujący
oferuje bowiem ciąż ten sam stół o tych samych parametrach.
Ze względu na wyjaśnienie sprawy podczas niniejszego postępowania
odwoławczego Zamawiający, powtarzając badanie oferty Odwołującego, nie
musi podejmować dodatkowych czynności wyjaśniających, chociaż
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 18 z 20
oczywiście może, dla porządku, skorygować dane zawarte w ofercie dotyczące
wymiaru pixela z 23 na 24 µm lub załączyć do umowy stosowne dokumenty
wyjaśniające kwestię spornych parametrów.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1374/10 Izba stwierdziła, że
odwołanie to nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagał, by wykonawca przedstawił informację z banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w którym posiada
rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy.
Odwołujący przedstawił informację z banku z 18 maja 2010 r., w której
treści figuruje OK Medical Systems Sp. z o.o. spółka komandytowa zamiast
OK Medical Systems Sp. z o.o. spółki komandytowo – akcyjnej. Tym samym
Zamawiający słusznie uznał, że w przedstawionym dokumencie znajduje się
błąd i wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentu na dokument
prawidłowy. Odwołujący takiego dokumentu nie przedstawił, wobec czego
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu należy przyznać rację
Zamawiającemu, iż działanie takie należy uznać za brak należytej
staranności Odwołującego (również w przypadku, gdyby nie zmienił on
swoich danych w banku). Nie ma znaczenia, czy Zamawiający wymagał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podania nazwy wykonawcy
w treści informacji z banku (chociaż w jaki innych sposób Zamawiający
miałby stwierdzić, jakiego podmiotu ta informacja dotyczy) – w informacji
przedstawionej przez Odwołującego taka nazwa się znalazła. Oczywiste jest
także, nawet jeśli Zamawiający nie zawarł takiego postanowienia
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż, skoro w informacji
podano nazwę, powinna być ona prawidłowa i aktualna.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych „zastąpił”
dotychczas obowiązujące art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24. ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z których pierwszy odnosił się do wykluczenia
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 19 z 20
wykonawców, którzy „nie spełniają warunków udziału w postępowaniu”,
a drugi do wykluczenia wykonawców, którzy „nie złożyli oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków”. Biorąc pod uwagę
dotychczasową treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w poprzednim stanie prawnym nie byłoby zatem wątpliwości, że
już samo niezłożenie prawidłowych dokumentów stanowi podstawę
wykluczenia wykonawcy.
Obecna treść art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołuje się nie do rzeczywistego spełniania warunków udziału
w postępowaniu jak w dotychczasowym art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych ani do przedłożenia dokumentów, jak w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz do „niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu”. Biorąc jednak pod uwagę, że
w postępowaniu wykazanie spełniania warunków następuje poprzez
przedłożenie dokumentów – w rozumieniu: prawidłowych i potwierdzających
(„wykazujących”) ich spełnianie i zasadniczo jest to jedyna forma
wykazywania takiego spełnienia, „wykazanie spełnienia warunków” musi
odnosić się też do oceny poprawności tych dokumentów, a interpretacja
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
niewątpliwie powinna uwzględniać okoliczności wskazane
w dotychczasowych art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwłaszcza biorąc pod uwagę dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i logikę działania zamawiających
– skoro bowiem muszą oni uzupełniać błędne dokumenty (a dodatkowo ich
nieuzupełnienie skutkuje sankcją w postaci utraty wadium – art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych), to jednocześnie nie mogą zignorować
ich nieuzupełnienia – a w niniejszym przypadku błąd dokumentu jest
wyraźny – Odwołujący przedstawił dokument wystawiony już po
przekształceniu spółki, zawierający jej nieaktualną nazwę i błędu tego nie
naprawił. W związku z powyższym nie można stwierdzić, że działanie
Zamawiającego narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO 1356/10, KIO 1366/10, KIO 1374/10 20 z 20
Na marginesie należy dodać, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie było to
niemożliwe ze względu na późniejszą datę wystawienia nowej informacji
– wystarczyłoby, gdyby bank sprostował nazwę spółki lub w treści nowej
informacji poinformował o stanie środków na dzień, na który została wydana
pierwotna informacja lub inny dzień przed upływem terminu składania ofert.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………