Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1442/10

WYROK
z dnia 26 lipca 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Aneta Mlącka
Renata Tubisz
Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 09 lipca
2010 r. wniesionego przez TIMKO Sp. z o.o. ul. Wł. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa, (adres do
korespondencji: ul. Kacza 8 lok. 34) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku, ul. Profesora Lotha 26,
76-200 Słupsk
przy udziale wykonawcy Siemens sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża TIMKO Sp. z o.o. ul. Wł. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
TIMKO Sp. z o.o. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 1200 zł (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych) przez firmę

TIMKO Sp. z o.o. ul. Wł. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku stanowiącej koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie Składu Orzekającego:
……………………………….

……………………………….


UZASADNIENIE

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Im. Janusza Korczaka w Słupsku prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę wysokiej klasy cyfrowego aparatu
RTG mammograficznego z przystawką do biopsji mammotomicznych. - nr sprawy: 02/PN/NMF/2010.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
09 kwietnia 2010 r. pod numerem 2010/S 69-103445.
W Części III Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w zestawieniu parametrów
technicznych pkt II.4 Zamawiający wymagał, aby lampa rentgenowska w oferowanym aparacie
posiadała małe ognisko o wielkości mniejszej lub równej 0,1 mm.
W wyjaśnieniach do SIWZ, udzielonych w dniu 12 maja 2010 r., Zamawiający określił, iż wielkości
małego i dużego ogniska w lampie rentgenowskiej powinny być określone zgodnie z obowiązującą
normą PN-EN 60336 jedną z opisanych w niej metod: fantomu szczelinowego,
gwiazdkowego, otworowego.

Zamawiający w dniu 30 czerwca 2010 r. przesłał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy Siemens sp. z o.o.

Odwołujący zapoznał się z ofertą złożoną firmę Siemens i stwierdził, iż oferowany przez tę firmę
aparat mammograficzny nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji technicznej w części
dotyczącej wielkości małego ogniska. Zdaniem Odwołującego, wielkość małego ogniska w lampie
rentgenowskiej oferowanego przez firmę Siemens aparatu mammograficznego wynosi 0,15, a więc
jest większa od lampy wymaganej przez Zamawiającego. Jak twierdzi Odwołujący, firma Siemens
podała w ofercie, że wielkość ogniska lampy wynosi 0,1 mm, jednakże nie jest to wielkość ustalona
zgodnie z normą PN-EN 60336. Zatem zdaniem Odwołującego oferowany przez firmę Siemens
aparat typu Mammomat Inspiration nie spełnia warunków postawionych w SIWZ,.
Odwołujący, o zaistniałej sytuacji informował Zamawiającego dwukrotnie.

Obowiązującą w Polsce normą pomiaru wielkości ognisk lamp jest norma PN-EN 60336
(odpowiednik europejskiej normy IEC 60336).
Obowiązująca norma w załączniku w tabeli „C-1" wskazuje, które metody pomiarowe mają
być użyte przy określaniu poszczególnych wielkości opisujących ognisko lampy.
Jak twierdzi Odwołujący pomiaru wielkości ognisk, na podstawie normy PN-EN 60336
dokonuje się przede wszystkim przy pomocy kamery szczelinowej. Zdaniem Odwołującego
opis poszczególnych metod pomiarowych przedstawionych w normie wyraźnie wskazuje, że
metoda oparta o wzór gwiazdkowy jest metodą pomocniczą służącą do oceny zmian ogniska
w czasie, tzn. pozwala ocenić, jak zmienia się wartość ogniska w trakcie używania aparatu,
przez co wskazuje kiedy należy wymienić lampę rentgenowską. Nie jest to jednak, zdaniem
Odwołującego, wzór, który pozwala ocenić wielkość ogniska w nowym aparacie. Ponadto,
nie może dawać wyników niezgodnych z metodą dedykowaną do wyznaczania wymiarów
ogniska lampy według IEC 60336 - tj. metodą opartą o kamerę szczelinową. Metoda
pomiaru oparta o kamerę szczelinową jest metodą podstawową, którą należy stosować dla
ustalenia wielkości ognisk.

Jak zauważa Odwołujący, zgodnie z informacjami załączonymi do oferty złożonej przez
firmę Siemens sp. z o.o. mammograf „Inspiration" jest wyposażony w lampę o nominalnej
wielkości małego ogniska wynoszącej 0,15 mm wg. pomiaru dokonanego za pomocą
kamery szczelinowej. Wskazują na ten fakt tabliczki znamionowe mammografu Siemens
„Inspiration" zaoferowanego w omawianym zamówieniu, aktualnie wykorzystywane w innych
placówkach.
W materiałach informacyjnych podano, że wartość ogniska zmierzona przy pomocy wzoru
gwiazdki wynosi 0.1. Jednakże, jak twierdzi Odwołujący, nie oznacza to, iż aparat
zaoferowany przez firmę Siemens sp. z o.o. spełnia warunki SIWZ. Wielkość ogniska
powinna być bowiem zmierzona przy użyciu kamery szczelinowej, gdyż tego wymaga norma
PN-EN 60336. Natomiast wzór gwiazdkowy może jedynie określać zmianę wielkości ogniska

w czasie, tj. zużycie ogniska lampy. Nie jest to jednak metoda, która została ustalona w
omawianej normie dla oceny wielkości nowego ogniska.
Obowiązująca norma PN-EN 60336 dokładnie określa sposób pomiaru ogniska (różnymi
metodami) i zmierzona zgodnie z tą normą wielkość małego ogniska w tym mammografie
wynosi 0,15. Siemens wypełniając tabelkę, załączoną do oferty, wstawił wartość 0,1 zamiast
0,15. Wartość ta nie jest jednak prawdziwa, co potwierdzają inne dokumenty w sprawie. Tym
samym oferowany aparat nie spełnia wymagań technicznych postawionych w SIWZ.
Ponadto Odwołujący wskazuje na fakt, iż załączył do odwołania informacje techniczne
dotyczące aparatu MammoDiagnost firmy Philips. Aparat ten wyposażony jest w ten sam typ
lampy P40 Mo W, jaki oferuje firma Siemens sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu. Przy
określeniu danych technicznych lampy wskazano wielkości ognisk: Małe 0,15 i Duże 0,3
zgodnie z IEC 336.
Odwołujący wniósł w dniu 09 lipca 2010 r. odwołanie, w którym zarzuca Zamawiającemu
naruszenie zasad określonych w art. art. 7 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, art. 26 ust. 4 PZP, art. 82 ust. 3 Pzp, art. 87 ust. 1 PZP, art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP, art. 91
ust. 1- 3 ustawy pzp.

1) Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności:
- badania i oceny ofert;
- wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy Siemens jako nie spełniającej
wymagań SIWZ. (nie spełnienie wymagań parametrów granicznych), oraz
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania z uwagi na to, iż podał nieprawdziwe
dane mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania przetargowego;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego.

Firma Siemens sp. z o.o. (zwany dalej Przystępującym) zgłosiła swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania wykonawcy TIMKO Sp. z o.o. w całości oraz o utrzymanie w mocy czynności
Zamawiającego polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą oferty Przystępującego.

Wyjaśnił, iż sprawa spornego parametru była przedmiotem wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty. Wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego przyjęte, w efekcie czego Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, Polska Norma PN-EN 60336 (Medyczne urządzenia
elektryczne - Promienniki rentgenowskie do diagnostyki medycznej - Charakterystyki ognisk
optycznych) z października 2005 r. wprowadza normę europejską EN 60336:2005 i normę
międzynarodową CENELEC IEC 60336:2005 (w skrócie: IEC 336), które mają status Polskiej
Normy. Norma nie istnieje w wersji polskojęzycznej (za wyjątkiem strony tytułowej), a jej treść
udostępniana poprzez Polski Komitet Normalizacyjny zawiera angielskojęzyczną wersję normy
EN 60336 (IEC 60336).
Norma w rozdziałach 5 i 6 opisuje 2 metody uzyskiwania radiogramów ogniska - metodą
fantomu szczelinowego (focal spot slit radiograms) oraz metodą fantomu otworkowego (focal
spot pinhole radiograms). Rozdziały 7 i 8 opisują metodę wyznaczania nominalnej wielkości
ogniska na podstawie radiogramów szczelinowych ogniska (focal spot slit radiograms).
Rozdział 10 normy opisuje metodę uzyskiwania radiogramów ogniska przy pomocy fantomu
gwiazdkowego (focal spot star radiograms), a rozdziały 11 i 12 metodę określania zależności
wielkości ogniska od obciążenia lampy i zmienności wielkości ogniska w czasie eksploatacji.
Dodatkowo rozdział 13 normy zawiera klauzulę dopuszczającą stosowanie innych technik
pomiarowych do określania charakterystyk ogniska, w tym jego wielkości, pod warunkiem
uzyskiwania zgodności wyników tych pomiarów z technikami prezentowanymi w normie.
Również w obowiązującym Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dn. 25.08.2005 r. w sprawie
warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów
ekspozycji medycznej w opisie testu specjalistycznego „ognisko lampy rentgenowskiej" dla
mammografu (pkt 1.2.6.a w zał. nr 6) dopuszczone zostały 2 metody pomiaru ogniska - z
użyciem „fantomu z wzorem radialnym" (fantomu gwiazdkowego) oraz „fantomu ze szczeliną"
(fantomu szczelinowego).
Zamawiający w odpowiedzi z dn. 12.05.2010 r. na pytanie nr 1 zadane przez jednego z
wykonawców dopuścił możliwość określenia wielkości ogniska zgodnie z normą PN-EN 60336
jedną z opisanych w niej metod: fantomu szczelinowego, gwiazdkowego, otworowego.
Przystępujący w swojej ofercie określił w punkcie 11.4 wielkość małego ogniska 0,1 wg metody
z fantomem gwiazdkowym normy PN-EN 60336). Metoda fantomu gwiazdkowego (test wzoru
gwiazdki) została dopuszczona przez Zamawiającego, jest opisana i dopuszczona w normie IEC 336.
Przystępujący przywołał także fakt, iż, że podana w rozdz. 8 normy tabela 3 nie przewiduje pośrednich
wielkości ogniska między wartościami 0,7/0,15 mm.

Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone w trakcie rozprawy, Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta złożona Odwołującego
zajęła drugą pozycją w rankingu ofert najkorzystniejszych. Interes prawny Odwołującego
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, bowiem uwzględnienie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego
dawałoby mu szansę na uzyskanie zamówienia.

Podstawowe znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma zgodność przedmiotu zamówienia z
opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezsporny pomiędzy
stronami jest fakt, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu w odpowiedzi na pytanie nr 1
dotyczące wyjaśnienia postanowień specyfikacji, potwierdził, iż wielkość ognisk powinna być
określona zgodnie z obowiązującą normą PN-EN 60336 jedną z opisanych w niej metod:
fantomu szczelinowego, gwiazdkowego, otworowego. Zamawiający żadnej z tych metod nie
określił nawet jako metody preferowanej, co oznacza, że wszystkie trzy metody pomiaru
traktowane były przez Zamawiającego w sposób równorzędny. Zatem Zamawiający dopuścił
możliwość zastosowania wzoru gwiazdkowego, jako jedną z metod do określenia wielkości
ogniska. Taka możliwość nie została zmieniona przed terminem otwarcia ofert, zatem stała
się dla wykonawców wiążąca.
W przedstawionym przez Odwołującego wyciągu z normy PN-EN 60336, w
szczególności z Tabeli C.1 – Metody do oceny specyficznych aspektów charakteryzujących
ognisko (FOCAL SPOT), przedstawiono – zgodnie z brzmieniem tytułu tabeli, 3 metody
charakteryzujące ognisko. Z tabeli wynika, iż informacje dotyczące ogniska mogą być
uzyskiwane przy pomocy kamery szczelinowej, metodą otworową, przy pomocy wzoru
gwiazdkowego. Bezsprzeczny zatem jest fakt, iż norma zawiera trzy metody, które służą do
oceny aspektów charakteryzujących ognisko, dopuszcza i opisuje 3 metody i wszystkie te
metody traktowane są w sposób równorzędny.
W dziale 13 normy jest mowa o alternatywnych metodach pomiaru. Odwołujący
powoływał się na frazę: „Przyjmuje się, że producenci lamp RTG (promienników
rentgenowskich) potwierdzając zgodność z tą normą mogą wprowadzić techniki pomiaru
inne niż określone w tej normie. Jest to dopuszczalne, pod warunkiem, że te techniki
pomiarowe zostały skorelowane przez producenta ze standardowymi technikami
pomiarowymi i można wskazać, że są równoważne. Zastosowanie tych technik pomiarowych
musi dać takie same rezultaty jakie uzyskuje się standardowymi technikami pomiarowymi
określonymi w tej normie, aby potwierdzić zgodność z tą normą”.
Odwołujący powołując przytoczony fragment normy twierdził, iż podstawową metodą

określoną w normie jest metoda szczelinowa. Pozostałe zaś techniki pomiarowe, zgodnie z
przytoczonym zapisem, powinny prowadzić do takich samych rezultatów, takich samych
wyników.
Zdaniem Izby powyższe stwierdzenie mówi o innych technikach pomiaru niż określone w
tej normie. Powyżej ustalono, iż norma określa trzy techniki pomiaru parametrów ogniska:
metodę z użyciem kamery szczelinowej, metodę otworową oraz metodę wzoru
gwiazdkowego. Powyższe wskazanie zatem dotyczy innych technik, niż określone w normie
(przytoczone powyżej).
Odwołujący powoływał także fakt, iż podstawową metodą badania ogniska jest metoda
szczelinowa. Zaś metoda otworowa i wzoru gwiazdkowego są metodami, które służą do
otrzymywania innych parametrów. Na potwierdzenie powyższej tezy, Odwołujący powołał się
na treść tabeli: C.1 – Metody do oceny specyficznych aspektów charakteryzujących ognisko
(FOCAL SPOT), z której wynika, zdaniem Odwołującego, iż jedynie przy pomocy kamery
szczelinowej można uzyskać informacje w zakresie wymiarów ogniska. Zaś przy użyciu
metody wzoru gwiazdkowego uzyskuje się tylko informacje w zakresie rozdzielczości,
powiększania się ogniska, zmian ogniska w czasie eksploatacji lampy. Jednak jak zostało
podniesione podczas rozprawy przez Przystępującego, dysponując danymi w zakresie
rozdzielczości granicznej, można pozyskać informacje o wielkości ogniska, zatem metoda
wzoru gwiazdkowego prowadzi również do zbadania, określenia wielkości ogniska. Zatem
Izba uznała za błędne stanowisko Odwołującego wyrażone w powyższym stwierdzeniu,
także dlatego, iż Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dn. 25.08.2005 r. w sprawie warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji
medycznej w opisie testu specjalistycznego „ognisko lampy rentgenowskiej" dla mammografu
(pkt 1.2.6.a w zał. nr 6) wymienia 2 metody pomiaru ogniska, w tym także metodę z użyciem
„fantomu z wzorem radialnym" (fantomu gwiazdkowego) obok metody „fantomu ze szczeliną"
(fantomu szczelinowego). Tym samym rozporządzenie Ministra Zdrowia wprost określa
metodę fantomu gwiazdkowego jako służącą do pomiaru ogniska.
Podstawowe znaczenie w sprawie ma fakt, iż Zamawiający dopuścił możliwość
zastosowania określenia wielkości ogniska z użyciem metod określonych w normie 60336,
w tym w szczególności metodą, o której mówi ww. norma, t.j. metodą tzw. wzoru
gwiazdkowego. Wykonawca Siemens sp. z o.o. przedstawił dokument, z którego wynika, iż
oferowane przez nią urządzenie spełnia parametr określony przez Zamawiającego w
zakresie wielkości małego ogniska lampy RTG, tj. wielkość tego ogniska wynosi nie więcej
niż 0,1 mm przy pomiarze z zastosowaniem metody tzw. wzoru gwiazdkowego. Ponieważ
wszystkie trzy metody pomiaru ogniska opisane w normie (metoda fantomu szczelinowego,
gwiazdkowego, otworowego) traktowane są przez Zamawiającego równorzędnie,
wystarczające dla spełnienia wymogów specyfikacji jest, aby wielkość ogniska mierzona

tylko jedną z tych metod wynosiła nie więcej niż 0,1 mm. Oferta wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza spełnia ten parametr, mierzony z zastosowaniem
metody wzoru gwiazdkowego.

Izba postanowiła dopuścić dowód z wyciągu z treści normy PN-EN 60336. Jak zostało
wykazane na rozprawie, powielenie niewielkich fragmentów normy dokonano wyłącznie w
celu dowodowym na potrzeby postępowania, nie zaś w celach technicznych,
technologicznych lub komercyjnych.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Biorąc pod uwagę nakład pracy pełnomocnika, Izba uznała za uzasadnione
koszty zastępstwa procesowego w wysokości 1200 zł brutto.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie Składu Orzekającego:

……………………………….

……………………………….