KIO 1575/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1575/10
POSTANOWIENIE
z dnia 11 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 23 lipca 2010 r. przez Adama Papierskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM
Adam Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Poczta Polska S.A.
Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Lublinie, 20 – 940 Lublin, ul. Krakowskie
Przedmieście 50
przy udziale wykonawcy MAK Sp. z o.o., 87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 1575/10
U z a s a d n i e n i e
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w związku iż przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 25 marca 2010 r., t.j. po dniu
wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1
przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
W związku z powyższym Izba ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
kserokopiarek, faksów” prowadzonym przez Pocztę Polską S.A., Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Lublinie ul. Moritza2 20-900 Lublin.
Odwołujący – Adam Papierski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.W.
MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15 85-741 Bydgoszcz (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 23 lipca 2010 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec rozstrzygnięcia przez Zamawiającego postępowania na „Dostawę
materiałów eksploatacyjnych do drukarek kserokopiarek, faksów” zawartego w piśmie z dnia
16.07.2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 26 ust. 3, art.89 ust. l pkt.2,art.84 ust. l art.87ust.l,art.7 ust. l i ust.3 ustawy
prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177,tekst jednolity
z dnia 20 listopada 2007 r. /Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm./ zwanej dalej pzp poprzez
bezprawny wybór oferty firmy MAK sp. z o.o. w Toruniu podlegającej odrzuceniu oraz
Sygn. akt KIO 1575/10
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej firmy MULTIKOM, która jest ofertą ważną i
zgodną ze specyfikacją.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy MAK sp.z o.o.
2/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty firmy Multikom
3/ odrzucenie oferty firmy MAK sp. z o.o.
4/zwrot kosztów postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego wykonawca MAK sp.z o.o. nie zawarł w formularzu ofertowym
żadnych informacji na temat rodzaju oferowanego produktu deklarując zaoferowanie
produktu równoważnego poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji
technicznych, kart produktów. Takie dokumenty w sposób nieuprawniony, zdaniem
Odwołującego przedłożono także dla urządzeń oznaczonych gwiazdką w formularzu
ofertowym, a wiec gdzie obligatoryjne było dostarczenie oryginału.
Zdaniem Odwołującego z oferty firmy MAK Sp. z o.o. wynika, iż przedłożono raporty z testów
deklarując tym samym w ofercie:
- dla poz. 29 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 czarny - L-HE N339
marki Lambda;
- dla poz. 30 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 kolor zaoferowano L-HE
N 344 marki Lambda;
- dla poz. 31 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 black zaoferowano L-HE N 844 B
marki Lambda;
- dla poz. 32 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 magenta zaoferowano L-He N 87
Marki Lambda;
- dla poz. 33 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 cyan zaoferowano 1-HE N 836 C
marki Lambda
- dla poz. 34 zamiast oryginalnego HP CP 1700Yellow zaoferowano L-HE N838 Y marki
Lambda.
dla poz. 46 zamiast oryginalnego tonera do Canon MF 3220 zaoferowano L-CALN 27 marki
Lambda.
Złożone w ten sposób oświadczenie woli o zamiarze zaoferowania dla poz.
29,30,3132,33)34,46 zamienników czyni tą ofertę, zdaniem Odwołującego niezgodną ze
specyfikacją i rodzi to obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż jest pewną regułę, iż oferta Wykonawcy, który
Sygn. akt KIO 1575/10
zaoferował oryginały będzie ofertą droższą niż oferta z zastosowaniem zamienników. W
analizowanym przypadku wartość oryginalnych produktów z poz. 29,30,31,32,33,34,46
firmy Multikom jest o 1716,30 zł. wyższa niż wartość produktów zaoferowanych w tych
pozycjach przez firmę MAK. Wybór oferty opartej na zamiennikach z naruszeniem
postanowień siwz dyskryminuje pozostałe oferty Wykonawców, którzy zaoferowali
droższe, oryginalne produkty w wymaganych pozycjach formularza cenowego.
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertę firmy MAK z tego powodu, iż równoważne materiały
eksploatacyjne w poz. 90 i 91 formularza ofertowego nie spełniały wymaganych w kolumnie
drugiej parametrów. Na skutek uwzględnienia odwołania od czynności odrzucenia oferty
firmy MAK, do którego Odwołujący przystąpił po stronie Zamawiającego i nie wniósł
sprzeciwu - Zamawiający wezwał firmę MAK Sp. z o.o. do przedłożenia
certyfikatów, wystawionych przez producentów materiałów równoważnych,
potwierdzających spełnienie wymaganych w kolumnie 3 formularza cenowego parametrów
przez produkt równoważny w poz. 90 i 91. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie treści złożonego oświadczenia woli poprzez jednoznaczne określenie czy w
wymienionych pozycjach zaoferowano produkty oryginalne. W przypadku negatywnej
odpowiedzi wezwano wykonawcę MAK Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów dotyczących
zaoferowania materiałów równoważnych. Przy czym Zamawiający wezwał wykonawcę MAK
Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów w poz. 129,130,231 w których to pozycjach
Zamawiający wymagał bezwzględnie przedłożenia oryginalnych materiałów z uwagi na
utratę gwarancji na urządzenia, do których przeznaczone są materiały eksploatacyjne w
przypadku zastosowania zamienników.
W odpowiedzi na wezwanie firma MAK Sp. z o.o. przedstawiła:
1/ raport z testów wykładów z tonerem marki Lambda o symbolu L-HEN 949 XC do
drukarek laserowych, monochromatycznych/ poz. 90 / oraz raport z testów wkładów z
tonerem marki Lambda o symbolu L-HEN 613XC do drukarek laserowych
monochromatycznych /poz/91/ w formie kserokopii podpisanej za zgodność z oryginałem
przez Prezesa Zarządu firmy MAK Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego przedłożone raporty z testów nie zawierają żadnego podpisu
producenta produktu LAMBDA i z całą pewnością nie są „ certyfikatem wystawionym przez
producenta materiałów równoważnych. Tym samym wymóg pkt. 5 ppkt.9 siwz nie został
spełniony a oferta winna zostać odrzucona.
2/ W odpowiedzi na wezwanie firma MAK oświadczyła, iż w poz. 43 formularza cenowego
zaoferowała tusz Lambda o symbolu L-LEN 34 o wydajności co najmniej 200 stron na
potwierdzenie czego przedłożyła brakujący certyfikat.
Sygn. akt KIO 1575/10
W żadnym miejscu złożonej /w terminie składania ofert / oferty firmy MAK nie wynika by
zaoferowała ona zamiennik - tusz Lambda 1-LEN 34. Wręcz przeciwnie sam Zamawiający
stwierdził, iż w ofercie brak certyfikatu na potwierdzenie równoważności co oznacza, że
zaoferowano materiał oryginalny. Zamiana materiału oryginalnego objętego ofertą na
rozwiązanie równoważne po terminie składania ofert jest niedopuszczalne. W tym zakresie
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty o oświadczenie woli w zakresie
zaoferowania materiałów równoważnych jest niezgodne z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp ,art.87
ust.1 ustawy Pzp. Stworzenie możliwości dla jednego z Wykonawców na etapie badania
ofert możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych w miejsce materiałów oryginalnych
stanowi niedozwoloną zmianę oferty pod pozorem wyjaśnienia treści oferty oraz narusza
fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców.
Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający nie rozróżnia dwóch odrębnych sytuacji: 1/
zaoferowania rozwiązań równoważnych od 2/ udowodnienia równoważności. Najpierw
Wykonawca musi zaoferować produkt równoważny a potem dopiero powinien udowodnić, że
produkt zaoferowany spełnia postawione wymagania i przedstawić na tą okoliczność
stosowne dokumenty / na potwierdzenie, że zaoferowany produkt równoważny spełnienia
wymagane parametrów/. O ile uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie, że zaoferowany
produkt równoważny spełnia określone wymagania jest dopuszczalne na mocy art. 26 ust. 3
Pzp to rozszerzanie oferty o oświadczenie w zakresie zaoferowania po terminie ofert
rozwiązania równoważnego tj. uzupełnienie elementów opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia poprzez określenie co wykonawca oferuje stanowi niedozwoloną zmianę treści
oferty. Przy rozróżnieniu kiedy dokument składany jest na potwierdzenie, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określony w siwz czy stanowi on element opisu
przedmiotu zamówienia pomocne może być dokonanie ustalenia, że „ treść specyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia zakres potrzeb i wymagań zamawiającego, które
maja być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy.
Natomiast treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Generalizując treść dokumentów składających się na
ofertę winna odpowiadać treści przyszłej umowy, natomiast dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków powinny potwierdzać wyłącznie te wymogi, które zamawiający umieścił
w specyfikacji./../ Zdaniem Odwołującego ważne jest, aby pamiętać, że uzupełnienie
dokumentów potwierdzających cechy oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych nie
może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty. Przez przedstawienie dodatkowych
dokumentów nie może dojść w postępowaniu do zmiany oferowanego produktu, usługi czy
sposobu wykonania roboty budowlanej, byłoby to bowiem naruszeniem normy wyrażonej w
Sygn. akt KIO 1575/10
art. 87ust.l pzp. Z tych to powodów nie jest możliwe po terminie składania ofert zmiana
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym poprzez zaoferowanie materiałów
równoważnych. Zmiana asortymentu do którego dostarczenia zobowiązuje się Wykonawca
zawsze stanowi niedozwoloną zmianę oferty. Zatem w zakresie poz.43 formularza
ofertowego Zamawiający winien przyjąć , iż zaoferowano za wskazana cenę materiał
oryginalny a zmianę oferty po terminie składania ofert za nieskuteczną. Ponadto należy
wskazać na wadliwość wezwania Zamawiającego do przedłożenia dokumentów
równoważnych tam, gdzie Zamawiający wymagał oryginalnych materiałów /poz.
129.130.231/Stanowi to nieuprawnioną zmianę treści siwz po terminie składania ofert- co
narusza treść art. 38 ust.4 ustawy Pzp.
Badając ofertę firmy MAK widać wyraźnie, iż Wykonawca ten deklarował zaoferowanie
zamienników poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji technicznych,
kart produktów nazywając te dokumenty certyfikatami. Jednakże należy stwierdzić, iż w całej
ofercie firmy MAK nie ma ani jednego prawidłowego certyfikatu o jakim mowa w pkt. 5 ppkt.9
siwz.- dokumentu wystawionego przez producenta materiału równoważnego. Przykładowo
na stronie 33 i 34 oferty przedłożono nieprzetłumaczoną kartę produktu dla poz. 4 formularz
ofertowego, na stronach 63,67 oferty przedłożono odpowiednio specyfikacje dla produktów z
poz. 87,111 formularza ofertowego. śaden z tych „dokumentów" nie jest wystawiony przez
Producenta zamienników. Ponadto wiele z przedłożonych raportów, kart, specyfikacji nie
potwierdza wymaganych parametrów, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do ich
uzupełnienia. O ile uzupełnienie właściwego dokumentu na potwierdzenie spełnienia
parametrów zaoferowanych urządzeń równoważnych jest możliwe to staje się to bezcelowe
w świetle faktu, iż nie przedłożono na wezwanie właściwego dokumentu dla produktów
równoważnych dla poz. 90 i 91 co winno skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z art. 26
ust. 3 pzp nie wzywa się Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jeżeli oferta i tak
podległaby odrzuceniu.
Kolejną nieprawidłowością zdaniem Odwołującego jest uzupełnienie oferty przez
Wykonawcę - firmę MAK po terminie składania ofert poprzez przedłożenie specyfikacji
technicznych produktów określonych w poz. 1,2,7,8 z naruszeniem art. 84 ust. 1 Pzp bez
uprzedniego wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Zgodnie z
obowiązującym prawem zamówień publicznych - art. 26 ust. 3 ustawy jest jedyną podstawą
do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert i żaden Wykonawca nie może
samodzielnie uzupełnić swojej oferty po upływie tego terminu. Niemniej żaden z
uzupełnionych dokumentów nie jest dokumentem wymaganym w siwz.
Zdaniem Odwołującego powyższe zarzuty wskazują, iż Zamawiający nie dochował należytej
staranności w trakcie ponownego badania ofert i nie dokonał prawidłowej oceny nowo
Sygn. akt KIO 1575/10
przedłożonych dokumentów. Zamawiający w sposób dyskryminujący pozostałych
wykonawców dokonał wyboru oferty, która winna ulec odrzuceniu, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 27 lipca 2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r., Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Do upływu terminu na przystąpienie (t.j. do dnia 30 lipca
2010 r.) do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca MAK sp. z o.o.,
87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca MAK sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego należy uznać za skuteczne.
Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 3 sierpnia 2010 r. (które wpłynęło do Krajowej
Izby Odwoławczej faksem w dniu 3 sierpnia o godz. 12.04, oraz pocztą w dniu 4 sierpnia
2010 r.) Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając w całości zarzuty i żądania
zawarte w odwołaniu.
Stwierdzono, że uwzględnienie w całości zarzutów wpłynęło do Izby po wyznaczeniu
terminu posiedzenia z udziałem stron oraz zawiadomieniu stron i jego uczestników o terminie
tego posiedzenia.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca MAK Sp. z o.o., nie stawił się na niniejsze
posiedzenie Izby w wyznaczonym terminie (o czym został skutecznie powiadomiony).
W związku z powyższym należy uznać, iż wykonawca MAK Sp. z o.o. nie stawiając
się na posiedzenie Izby zrezygnował z możliwości czynnego udziału w postępowaniu
odwoławczym oraz z możliwości wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzić się z
zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia przepisów ustawy Pzp i jednocześnie
wskazując na posiedzeniu, iż postanowi dokonać czynności wymaganych odwołaniem, oraz
uwzględniając również oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 11
sierpnia 2010 r., iż uznanie zarzutów przez Zamawiającego w sposób całkowity tożsame jest
z jego żądaniem podanym w odwołaniu, stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni
zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość jego żądaniu.
Sygn. akt KIO 1575/10
Wobec dokonanych przez Izbę ustaleń, że:
1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz uczynił zadość w całości żądaniu
Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca MAK sp. z o.o., który to
jednocześnie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów w odpowiedzi na odwołanie
Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2
lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w
tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
………………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 11 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 23 lipca 2010 r. przez Adama Papierskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM
Adam Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Poczta Polska S.A.
Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Lublinie, 20 – 940 Lublin, ul. Krakowskie
Przedmieście 50
przy udziale wykonawcy MAK Sp. z o.o., 87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 1575/10
U z a s a d n i e n i e
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w związku iż przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 25 marca 2010 r., t.j. po dniu
wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1
przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
W związku z powyższym Izba ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
kserokopiarek, faksów” prowadzonym przez Pocztę Polską S.A., Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Lublinie ul. Moritza2 20-900 Lublin.
Odwołujący – Adam Papierski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.W.
MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15 85-741 Bydgoszcz (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 23 lipca 2010 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec rozstrzygnięcia przez Zamawiającego postępowania na „Dostawę
materiałów eksploatacyjnych do drukarek kserokopiarek, faksów” zawartego w piśmie z dnia
16.07.2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 26 ust. 3, art.89 ust. l pkt.2,art.84 ust. l art.87ust.l,art.7 ust. l i ust.3 ustawy
prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177,tekst jednolity
z dnia 20 listopada 2007 r. /Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm./ zwanej dalej pzp poprzez
bezprawny wybór oferty firmy MAK sp. z o.o. w Toruniu podlegającej odrzuceniu oraz
Sygn. akt KIO 1575/10
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej firmy MULTIKOM, która jest ofertą ważną i
zgodną ze specyfikacją.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy MAK sp.z o.o.
2/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty firmy Multikom
3/ odrzucenie oferty firmy MAK sp. z o.o.
4/zwrot kosztów postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego wykonawca MAK sp.z o.o. nie zawarł w formularzu ofertowym
żadnych informacji na temat rodzaju oferowanego produktu deklarując zaoferowanie
produktu równoważnego poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji
technicznych, kart produktów. Takie dokumenty w sposób nieuprawniony, zdaniem
Odwołującego przedłożono także dla urządzeń oznaczonych gwiazdką w formularzu
ofertowym, a wiec gdzie obligatoryjne było dostarczenie oryginału.
Zdaniem Odwołującego z oferty firmy MAK Sp. z o.o. wynika, iż przedłożono raporty z testów
deklarując tym samym w ofercie:
- dla poz. 29 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 czarny - L-HE N339
marki Lambda;
- dla poz. 30 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 kolor zaoferowano L-HE
N 344 marki Lambda;
- dla poz. 31 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 black zaoferowano L-HE N 844 B
marki Lambda;
- dla poz. 32 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 magenta zaoferowano L-He N 87
Marki Lambda;
- dla poz. 33 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 cyan zaoferowano 1-HE N 836 C
marki Lambda
- dla poz. 34 zamiast oryginalnego HP CP 1700Yellow zaoferowano L-HE N838 Y marki
Lambda.
dla poz. 46 zamiast oryginalnego tonera do Canon MF 3220 zaoferowano L-CALN 27 marki
Lambda.
Złożone w ten sposób oświadczenie woli o zamiarze zaoferowania dla poz.
29,30,3132,33)34,46 zamienników czyni tą ofertę, zdaniem Odwołującego niezgodną ze
specyfikacją i rodzi to obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż jest pewną regułę, iż oferta Wykonawcy, który
Sygn. akt KIO 1575/10
zaoferował oryginały będzie ofertą droższą niż oferta z zastosowaniem zamienników. W
analizowanym przypadku wartość oryginalnych produktów z poz. 29,30,31,32,33,34,46
firmy Multikom jest o 1716,30 zł. wyższa niż wartość produktów zaoferowanych w tych
pozycjach przez firmę MAK. Wybór oferty opartej na zamiennikach z naruszeniem
postanowień siwz dyskryminuje pozostałe oferty Wykonawców, którzy zaoferowali
droższe, oryginalne produkty w wymaganych pozycjach formularza cenowego.
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertę firmy MAK z tego powodu, iż równoważne materiały
eksploatacyjne w poz. 90 i 91 formularza ofertowego nie spełniały wymaganych w kolumnie
drugiej parametrów. Na skutek uwzględnienia odwołania od czynności odrzucenia oferty
firmy MAK, do którego Odwołujący przystąpił po stronie Zamawiającego i nie wniósł
sprzeciwu - Zamawiający wezwał firmę MAK Sp. z o.o. do przedłożenia
certyfikatów, wystawionych przez producentów materiałów równoważnych,
potwierdzających spełnienie wymaganych w kolumnie 3 formularza cenowego parametrów
przez produkt równoważny w poz. 90 i 91. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie treści złożonego oświadczenia woli poprzez jednoznaczne określenie czy w
wymienionych pozycjach zaoferowano produkty oryginalne. W przypadku negatywnej
odpowiedzi wezwano wykonawcę MAK Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów dotyczących
zaoferowania materiałów równoważnych. Przy czym Zamawiający wezwał wykonawcę MAK
Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów w poz. 129,130,231 w których to pozycjach
Zamawiający wymagał bezwzględnie przedłożenia oryginalnych materiałów z uwagi na
utratę gwarancji na urządzenia, do których przeznaczone są materiały eksploatacyjne w
przypadku zastosowania zamienników.
W odpowiedzi na wezwanie firma MAK Sp. z o.o. przedstawiła:
1/ raport z testów wykładów z tonerem marki Lambda o symbolu L-HEN 949 XC do
drukarek laserowych, monochromatycznych/ poz. 90 / oraz raport z testów wkładów z
tonerem marki Lambda o symbolu L-HEN 613XC do drukarek laserowych
monochromatycznych /poz/91/ w formie kserokopii podpisanej za zgodność z oryginałem
przez Prezesa Zarządu firmy MAK Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego przedłożone raporty z testów nie zawierają żadnego podpisu
producenta produktu LAMBDA i z całą pewnością nie są „ certyfikatem wystawionym przez
producenta materiałów równoważnych. Tym samym wymóg pkt. 5 ppkt.9 siwz nie został
spełniony a oferta winna zostać odrzucona.
2/ W odpowiedzi na wezwanie firma MAK oświadczyła, iż w poz. 43 formularza cenowego
zaoferowała tusz Lambda o symbolu L-LEN 34 o wydajności co najmniej 200 stron na
potwierdzenie czego przedłożyła brakujący certyfikat.
Sygn. akt KIO 1575/10
W żadnym miejscu złożonej /w terminie składania ofert / oferty firmy MAK nie wynika by
zaoferowała ona zamiennik - tusz Lambda 1-LEN 34. Wręcz przeciwnie sam Zamawiający
stwierdził, iż w ofercie brak certyfikatu na potwierdzenie równoważności co oznacza, że
zaoferowano materiał oryginalny. Zamiana materiału oryginalnego objętego ofertą na
rozwiązanie równoważne po terminie składania ofert jest niedopuszczalne. W tym zakresie
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty o oświadczenie woli w zakresie
zaoferowania materiałów równoważnych jest niezgodne z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp ,art.87
ust.1 ustawy Pzp. Stworzenie możliwości dla jednego z Wykonawców na etapie badania
ofert możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych w miejsce materiałów oryginalnych
stanowi niedozwoloną zmianę oferty pod pozorem wyjaśnienia treści oferty oraz narusza
fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców.
Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający nie rozróżnia dwóch odrębnych sytuacji: 1/
zaoferowania rozwiązań równoważnych od 2/ udowodnienia równoważności. Najpierw
Wykonawca musi zaoferować produkt równoważny a potem dopiero powinien udowodnić, że
produkt zaoferowany spełnia postawione wymagania i przedstawić na tą okoliczność
stosowne dokumenty / na potwierdzenie, że zaoferowany produkt równoważny spełnienia
wymagane parametrów/. O ile uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie, że zaoferowany
produkt równoważny spełnia określone wymagania jest dopuszczalne na mocy art. 26 ust. 3
Pzp to rozszerzanie oferty o oświadczenie w zakresie zaoferowania po terminie ofert
rozwiązania równoważnego tj. uzupełnienie elementów opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia poprzez określenie co wykonawca oferuje stanowi niedozwoloną zmianę treści
oferty. Przy rozróżnieniu kiedy dokument składany jest na potwierdzenie, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określony w siwz czy stanowi on element opisu
przedmiotu zamówienia pomocne może być dokonanie ustalenia, że „ treść specyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia zakres potrzeb i wymagań zamawiającego, które
maja być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy.
Natomiast treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Generalizując treść dokumentów składających się na
ofertę winna odpowiadać treści przyszłej umowy, natomiast dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków powinny potwierdzać wyłącznie te wymogi, które zamawiający umieścił
w specyfikacji./../ Zdaniem Odwołującego ważne jest, aby pamiętać, że uzupełnienie
dokumentów potwierdzających cechy oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych nie
może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty. Przez przedstawienie dodatkowych
dokumentów nie może dojść w postępowaniu do zmiany oferowanego produktu, usługi czy
sposobu wykonania roboty budowlanej, byłoby to bowiem naruszeniem normy wyrażonej w
Sygn. akt KIO 1575/10
art. 87ust.l pzp. Z tych to powodów nie jest możliwe po terminie składania ofert zmiana
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym poprzez zaoferowanie materiałów
równoważnych. Zmiana asortymentu do którego dostarczenia zobowiązuje się Wykonawca
zawsze stanowi niedozwoloną zmianę oferty. Zatem w zakresie poz.43 formularza
ofertowego Zamawiający winien przyjąć , iż zaoferowano za wskazana cenę materiał
oryginalny a zmianę oferty po terminie składania ofert za nieskuteczną. Ponadto należy
wskazać na wadliwość wezwania Zamawiającego do przedłożenia dokumentów
równoważnych tam, gdzie Zamawiający wymagał oryginalnych materiałów /poz.
129.130.231/Stanowi to nieuprawnioną zmianę treści siwz po terminie składania ofert- co
narusza treść art. 38 ust.4 ustawy Pzp.
Badając ofertę firmy MAK widać wyraźnie, iż Wykonawca ten deklarował zaoferowanie
zamienników poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji technicznych,
kart produktów nazywając te dokumenty certyfikatami. Jednakże należy stwierdzić, iż w całej
ofercie firmy MAK nie ma ani jednego prawidłowego certyfikatu o jakim mowa w pkt. 5 ppkt.9
siwz.- dokumentu wystawionego przez producenta materiału równoważnego. Przykładowo
na stronie 33 i 34 oferty przedłożono nieprzetłumaczoną kartę produktu dla poz. 4 formularz
ofertowego, na stronach 63,67 oferty przedłożono odpowiednio specyfikacje dla produktów z
poz. 87,111 formularza ofertowego. śaden z tych „dokumentów" nie jest wystawiony przez
Producenta zamienników. Ponadto wiele z przedłożonych raportów, kart, specyfikacji nie
potwierdza wymaganych parametrów, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do ich
uzupełnienia. O ile uzupełnienie właściwego dokumentu na potwierdzenie spełnienia
parametrów zaoferowanych urządzeń równoważnych jest możliwe to staje się to bezcelowe
w świetle faktu, iż nie przedłożono na wezwanie właściwego dokumentu dla produktów
równoważnych dla poz. 90 i 91 co winno skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z art. 26
ust. 3 pzp nie wzywa się Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jeżeli oferta i tak
podległaby odrzuceniu.
Kolejną nieprawidłowością zdaniem Odwołującego jest uzupełnienie oferty przez
Wykonawcę - firmę MAK po terminie składania ofert poprzez przedłożenie specyfikacji
technicznych produktów określonych w poz. 1,2,7,8 z naruszeniem art. 84 ust. 1 Pzp bez
uprzedniego wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Zgodnie z
obowiązującym prawem zamówień publicznych - art. 26 ust. 3 ustawy jest jedyną podstawą
do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert i żaden Wykonawca nie może
samodzielnie uzupełnić swojej oferty po upływie tego terminu. Niemniej żaden z
uzupełnionych dokumentów nie jest dokumentem wymaganym w siwz.
Zdaniem Odwołującego powyższe zarzuty wskazują, iż Zamawiający nie dochował należytej
staranności w trakcie ponownego badania ofert i nie dokonał prawidłowej oceny nowo
Sygn. akt KIO 1575/10
przedłożonych dokumentów. Zamawiający w sposób dyskryminujący pozostałych
wykonawców dokonał wyboru oferty, która winna ulec odrzuceniu, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 27 lipca 2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r., Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Do upływu terminu na przystąpienie (t.j. do dnia 30 lipca
2010 r.) do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca MAK sp. z o.o.,
87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca MAK sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego należy uznać za skuteczne.
Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 3 sierpnia 2010 r. (które wpłynęło do Krajowej
Izby Odwoławczej faksem w dniu 3 sierpnia o godz. 12.04, oraz pocztą w dniu 4 sierpnia
2010 r.) Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając w całości zarzuty i żądania
zawarte w odwołaniu.
Stwierdzono, że uwzględnienie w całości zarzutów wpłynęło do Izby po wyznaczeniu
terminu posiedzenia z udziałem stron oraz zawiadomieniu stron i jego uczestników o terminie
tego posiedzenia.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca MAK Sp. z o.o., nie stawił się na niniejsze
posiedzenie Izby w wyznaczonym terminie (o czym został skutecznie powiadomiony).
W związku z powyższym należy uznać, iż wykonawca MAK Sp. z o.o. nie stawiając
się na posiedzenie Izby zrezygnował z możliwości czynnego udziału w postępowaniu
odwoławczym oraz z możliwości wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzić się z
zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia przepisów ustawy Pzp i jednocześnie
wskazując na posiedzeniu, iż postanowi dokonać czynności wymaganych odwołaniem, oraz
uwzględniając również oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 11
sierpnia 2010 r., iż uznanie zarzutów przez Zamawiającego w sposób całkowity tożsame jest
z jego żądaniem podanym w odwołaniu, stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni
zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość jego żądaniu.
Sygn. akt KIO 1575/10
Wobec dokonanych przez Izbę ustaleń, że:
1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz uczynił zadość w całości żądaniu
Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca MAK sp. z o.o., który to
jednocześnie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów w odpowiedzi na odwołanie
Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2
lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w
tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
………………………….