Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1584/10

POSTANOWIENIE
z dnia 9 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Aneta Mlącka
Izabela Kuciak

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul.
Zygmunt Augusta 11 (lider), 2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „MIŃSK
MAZOWIECKI” Spółka Akcyjna, 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. gen. K. Sosnkowskiego
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26 protestu z dnia 24 czerwca 2010 r.
przy udziale Stadler Bussnang AG, 9565 Bussnang (Szwajcaria), Industrestrasse 4,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunt Augusta 11 (lider), 2) Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego „MIŃSK MAZOWIECKI” Spółka Akcyjna, 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul.
gen. K. Sosnkowskiego i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-
082 Bydgoszcz, ul. Zygmunt Augusta 11 (lider), 2) Zakłady Naprawcze Taboru
Sygn. akt KIO/UZP 1584/10

Kolejowego „MIŃSK MAZOWIECKI” Spółka Akcyjna, 05-300 Mińsk Mazowiecki,
ul. gen. K. Sosnkowskiego,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-
082 Bydgoszcz, ul. Zygmunt Augusta 11 (lider), 2) Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego „MIŃSK MAZOWIECKI” Spółka Akcyjna, 05-300 Mińsk Mazowiecki,
ul. gen. K. Sosnkowskiego.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Województwo Mazowieckie – prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest dostawa 20. sztuk nowych czteroczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (zwanych w skrócie potocznie „EZT”). Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane 21 kwietnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2009/S 76-109578.
24 czerwca 2010 r. Odwołujący – konsorcjum w składzie: 1) Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S. A. z Bydgoszczy (lider), 2) ZNTK „MIŃSK MAZOWIECKI” S.A. z Mińska
Mazowieckiego (zwane dalej „Konsorcjum PESA”) wniósł protest wobec następujących
czynności Zamawiającego: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PESA jako
najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum PESA z postępowania i odrzucenia jego oferty,
powtórzenia badania i oceny ofert, wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stadler Bussnang
AG z Bussnang w Szwajcarii oraz unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia –
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych: art. 146, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 2 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, art. 85 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z ust. 5, art. 93 ust.
1 pkt 4 – oraz wnosząc o unieważnienie tych czynności Zamawiającego albo o
unieważnienie tych czynności wraz z ponownym przeprowadzeniem badania i oceny ofert,
poprzedzonym wezwaniem Konsorcjum PESA do przedłożenia bezterminowego świadectwa
eksploatacyjnego w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Zdaniem Odwołującego czynności podjęte przez
Zamawiającego nie mają podstawy prawnej, ani też uzasadnienia systemowego i
funkcjonalnego w ramach zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO/UZP 1584/10

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu skutecznie zgłosił
przystąpienie Stadler Bussnang z Bussnang w Szwajcarii (zwany dalej w skrócie „Stadler”
lub „Przystępującym”).
5 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował o oddaleniu protestu, wskazując, iż przy
dokonywaniu oprotestowanych czynności zobowiązany był wykonać wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 26 lutego 2010 r. (sygn. akt IV Ca
1176/09), w którym Sąd zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1147/09) w ten sposób, że nakazał Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert oraz wykluczenie Odwołującego i odrzucenie
jego oferty. Natomiast unieważnienie postępowania podyktowane było aktualną sytuacją
finansową Zamawiającego uniemożliwiającą zwiększenie kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia.
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący, wnosząc 15 lipca 2010 r. odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty i żądania podniesione w proteście.
4 sierpnia 2010 r. przed otwarciem posiedzenia Przystępujący skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie
przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 pzp, a Przystępujący poparł ten wniosek.

Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania oraz dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Pismem z dnia 16 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
podjęciu następujących czynności: wykluczeniu Konsorcjum PESA i odrzuceniu jego oferty,
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Stadler, oraz unieważnieniu postępowania
na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp – w wykonaniu orzeczenia Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 26 lutego 2010 r.

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 187 ust. 4 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu (art. 187 ust. 6 pzp). Jedną z podstaw
odrzucenia odwołania jest okoliczność wniesienia odwołania dotyczącego czynności, które
Sygn. akt KIO/UZP 1584/10

zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (art. 187 ust. 4 pkt 6
pzp.).
Izba stwierdziła w niniejszej sprawie zaistnienie przedmiotowej przesłanki.
Izba zważyła, iż 9 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, Przystępujący wniósł protest wobec
przedmiotowej czynności, którego ostatecznego rozstrzygnięcia dokonała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 24 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1147/09),
zmienionego w wyniku skargi złożonej przez Przystępującego wyrokiem Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 26 lutego 2010 r. (sygn. akt IV Ca 1176/09). Sąd
Okręgowy w sentencji wyroku wprost nakazał: unieważnienie wyboru oferty Odwołującego,
wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert.
Sąd Okręgowy stwierdził m.in., że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
dotyczące swojego doświadczenia w produkcji EZT o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego, które miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania, wobec wyboru oferty
Odwołującego. Z tego względu Sąd Okręgowy nakazał unieważnienie tej czynności,
wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz dokonanie powtórnego badania i oceny
złożonych ofert.
Zamawiający wypełnił dyspozycję wynikającą z sentencji przedmiotowego wyroku i
zawiadomił o dokonanych w wykonaniu tego wyroku czynnościach (pismo z dnia 16 czerwca
2010 r.).
Izba stwierdziła, iż należy uznać, iż Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania z powodu okoliczności, które zostały stwierdzone przez Sąd Okręgowy w
powoływanym wyroku. Wobec tego dalsze kwestionowanie czynności Zamawiającego przez
Odwołującego nie znajduje uzasadnienia, czemu dał wyraz ustawodawca w przepisie art.
187 ust. 4 pkt 6 pzp. Ustawodawca stanął bowiem na stanowisku, iż co do zasady wszystkie
czynności Zamawiającego podlegają kontroli w trybie środków ochrony prawnej, z
wyłączeniem tych, które zostały dokonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Wobec niespornej okoliczności, iż nakaz unieważnienia wyboru oferty Odwołującego
oraz nakaz wykluczenia Odwołującego wynikają z prawomocnego orzeczenia sądowego,
Izba nie znajduje żadnych podstaw do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów protestu i
odwołania dotyczących tych czynności, opartych na wskazaniu, iż wyrok ten jest błędny,
nieprawidłowy, naruszający prawo, niewykonalny, niemożliwy do zastosowania, oparty na
bezpodstawnych ustaleniach etc. – to jest zarzutów opartych wyłącznie na negatywnej
ocenie przez Odwołującego wyroku Sądu Okręgowego. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
kompetencji do podważania prawomocnych orzeczeń sądów okręgowych zapadłych w
wyniku rozpatrzenia skarg na jej orzeczenia. Odwołujący kwestionując decyzję
Sygn. akt KIO/UZP 1584/10

Zamawiającego, w istocie prowadzi bowiem polemikę z powołanym rozstrzygnięciem Sądu
Okręgowego, co jest niedopuszczalne. Odwołujący miał możliwość obrony zasadności
wyboru swojej oferty w toku postępowania protestacyjno-odwoławczego oraz skargowego, z
których to uprawnień skorzystał. Doszło w ten sposób do wyczerpania przewidzianych
ustawą Prawo zamówień publicznych prawnych możliwości obrony swojego stanowiska
przez Odwołującego, a dalsze kwestionowanie decyzji Zamawiającego nie jest już prawnie
możliwe, a zatem nie może być skuteczne.
Odwołujący podnosi, iż w sprawie pojawiły się nowe okoliczności w postaci uzyskania
bezterminowego świadectwa eksploatacyjnego, które rzekomo świadczą o wadliwości
decyzji Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca jednakże uwagę, że
ustawodawca sformułował bezwarunkowy obowiązek odrzucenia odwołania w sytuacji, w
której dotyczy ono czynności dokonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
co tym bardziej dotyczy czynności wykonanych zgodnie z prawomocnym orzeczeniem sądu
okręgowego, zapadłym w wyniku kontroli instancyjnej orzeczenia KIO. Zaistnienie tej
przesłanki skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania, niezależnie od tego, czy w sprawie
pojawiły się nowe okoliczności, poparte nowymi dowodami. Powyższe rozwiązanie
podyktowane jest koniecznością zapewnienia szybkości postępowania odwoławczego oraz
ma na celu zapobieżenie sytuacjom, w których wykonawcy uzyskując niekorzystne dla siebie
rozstrzygnięcia, pod pretekstem pojawienia się nowych dowodów, doprowadzaliby jedynie do
przewlekłości postępowania. Nowe fakty i dowody Odwołujący mógł i powinien powołać w
skardze na wyrok Izby (art. 194 ust. 2 pzp w zw. z art. 368 § 1 pkt 4 kpc).
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż skoro Sąd Okręgowy
nie nakazał wprost w sentencji unieważnienia postępowania, to ta czynność Zamawiającego
nie jest wynikiem „podążania za wskazówkami Sądu”. Po pierwsze, w ocenie Izby wybór
oferty Przystępującego, a następnie unieważnienie postępowania jest wynikiem czynności
badania i oceny ofert, zgodnie z sentencją orzeczenia Sądu, który w tym zakresie w
uzasadnieniu wyroku nie dał wiążących wskazówek co do wyniku tych powtórzonych
czynności. Jednocześnie skoro Odwołujący w ogóle nie kwestionował w proteście i
odwołaniu niepodlegania przez Przystępującego wykluczeniu z postępowania oraz
niepodlegania jego oferty odrzuceniu, to w żaden sposób nie może twierdzić, iż rezultat tego
badania i oceny ofert nie jest zgodny z orzeczeniem sądu okręgowego nakazującego
powtórzenie tych czynności. Po drugie, wobec tego, iż wykluczenie Odwołującego i
odrzucenie jego oferty ewidentnie wprost wynika z wykonania przez Zamawiającego tych
czynności zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego, kwestionowanie przez Odwołującego
wyboru oferty Przystępującego i unieważnienia postępowania nie ma wpływu na możliwość
skierowania odwołania do merytorycznego rozpatrzenia.
Sygn. akt KIO/UZP 1584/10

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisów art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów § 4 ust. 1
pkt 1, ust. 2 zdanie pierwsze i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga w Warszawie.



Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………