Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1835/10
WYROK
z dnia 9 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw
Członkowie: Aneta Mlącka
Katarzyna Brzeska
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 25 sierpnia 2010 r. przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 5A w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Jagielloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: HOCHTIEF Polska S.A. (lider konsorcjum),
HOCHTIEF Construction AG, z siedzibą dla lidera konsorcjum 01 – 737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 5A i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez EIFFAGE
Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 5A tytułem wpisu od
odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu
5A na rzecz Uniwersytet Jagielloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………

Sygn. akt: KIO 1835/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, Ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest
wyłonienie Generalnego Realizatora Inwestycji dla zaprojektowania i wykonania robót
budowlano-montażowych, związanych z realizacją obiektu Wydziału Fizyki, Astronomii i
Informatyki Stosowanej Uniwersytetu Jagiellońskiego, zlokalizowanego na terenie Kampusu
600-lecia Odnowienia UJ w Krakowie. Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 113-
171292 dnia 12 czerwca 2010 r.
W dniu 25 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A. ul. Postępu 5a, 02-676 Warszawa.
Odwołujący wskazywał następujące naruszenia ustawy Pzp dokonane w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum firm: Hochtief Polska Spółka Akcyjna - Lider i Hochtief
Construction AG - Członek, ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa (zwanego dalej
„Konsorcjum Hochtief”), pomimo, iż Konsorcjum Hochtief posługiwało się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania i udział wymienionego
wykonawcy w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum firm: RE-Bau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością -
Lider i PORR (POLSKA) Spółka Akcyjna - Członek, ul. Mogilska 71, 31-545 Kraków
(zwanego dalej „Konsorcjum RE-Bau i PORR”), pomimo faktu, iż Konsorcjum RE-
Bau i PORR posługiwało się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania i udział wymienionego wykonawcy w postępowaniu utrudnia uczciwą
konkurencję;

3) w konsekwencji naruszeń, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej - naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wymaganej przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, skutkujące nieuprawnionym
wyborem oferty Konsorcjum Hochtief w postępowaniu oraz uwzględnieniem wśród
ofert nie podlegających odrzuceniu oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR.
Odwołujący argumentował, iż dopuszczalność wniesienia niniejszego środka ochrony
prawnej przez Odwołującego uzasadnia naruszenie interesu Odwołującego w pozyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, skutkujące szkodą - względnie
możliwością jej poniesienia, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, wyrażającą się w pozbawieniu możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia,
gdyż oferta złożona przez Odwołującego w przypadku wykluczenia Konsorcjum Hochtief
oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR jako najtańsza podlegałaby wyborowi przez
Zamawiającego. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Odwołujący został w konsekwencji pozbawiony możliwości wygrania przetargu.
Odwołujący zwracał jednocześnie uwagę na istnienie identycznej podstawy do
wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum firm: Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna - Lider i Budostal-2 Spółka Akcyjna - Członek, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa, posługującego się przy sporządzeniu oferty tą samą osobą uczestniczącą w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
jakkolwiek oferta wymienionego wykonawcy otrzymała w wyniku oceny ofert niższą
punktację niż oferta Odwołującego, skutkiem czego brak możliwości poniesienia szkody
przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
zakresie i w odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum firm: Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna - Lider i Budostal-2 Spółka Akcyjna - Członek.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum Hochtief;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyników
postępowania odwoławczego, w tym wykluczenia Wykonawców - Konsorcjum
Hochtief oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR, z uwagi na fakt, iż Wykonawcy ci
posługiwali się w celu sporządzenia swoich ofert osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
i utrudnili tym samym uczciwą konkurencję, w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp, i odrzucenie ofert wymienionych Wykonawców, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Informację o okolicznościach stanowiących podstawę do złożenia niniejszego
odwołania Odwołujący powziął w dniu 16 sierpnia 2010 r., zatem przedmiotowe odwołanie
złożone zostało w zakreślonym ustawą Pzp terminie.
Odwołujący wskazywał, że w dniu 16 sierpnia 2010r. Odwołujący został
poinformowany przez Zamawiającego o dokonaniu czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Hochtief, a także uwzględnieniu wśród ofert nie podlegających odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum RE-Bau i PORR.
Po zapoznaniu się z treścią ofert złożonych przez obu wymienionych wyżej
wykonawców, Odwołujący powziął wiedzę o wspólnej dla ofert obu wykonawców
okoliczności skutkującej obligatoryjnym wykluczeniem tych wykonawców z udziału w
postępowaniu z uwagi na posługiwanie się przez obu wykonawców w celu sporządzenia
ofert osobą uczestniczącą w czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania
Odnosząc się do oferty złożonej przez Konsorcjum Hochtief podnosił, iż Konsorcjum
to na str. 57 i 58 oferty wskazało w wykazie osób, które będą wykonywać zamówienie Pana
Krzysztofa K. na stanowisko głównego projektanta, wskazując jako podstawę dysponowania
wymienioną osobą oświadczenie Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. Dokumenty i
oświadczenia Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. przedłożone w niniejszym
postępowaniu przez Konsorcjum Hochtief (str. 42-54 oferty) podpisane zostały przez Pana
Krzysztofa K. ze wskazaniem, iż jest on Dyrektorem w Spółce. Treść Umowy Spółki zawartej
na str. 46 oferty wskazuje, iż tworzą ją Krzysztof K. - będący pełnomocnikiem spółki oraz
Jadwiga K. Należy mieć na uwadze, iż istotą spółki cywilnej jest fakt, iż nie stanowi ona
osobnego bytu prawnego a wyłącznie stosunek obligacyjny pomiędzy osobami wspólników
takiej spółki, w związku z czym wszelka działalność wykonywana przez Agencję Projektową
Architektury EKSPO s.c. jest tożsama z wykonywaniem jej przez samego Krzysztofa K. Fakt
osobistego wykonania przez Pana Krzysztofa K. czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania potwierdza wykaz wymieniony na str. 58-59 oferty Konsorcjum
Hochtief, gdzie odnośnie Pana Krzysztofa K. w opisie doświadczenia wskazano, iż osoba ta
pełniła funkcję koordynatora programu w okresie od 2009 r. do 2010 r. odnośnie Programu
Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWiOR oraz kosztorysem dla Wydziału Fizyki,
Astronomii i Informatyki Stosowanej UJ w Krakowie (Obiekt na terenie Kampusu 600lecia UJ
zawierający laboratoria badawcze i dydaktyczno - naukowe).

Tę samą osobę wykazało na str. 282-283 swojej oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR
na stanowisko głównego projektanta i powołując w opisie doświadczenia i wykształcenia
m.in. realizację Projektu Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWOiR oraz kosztorysem dla
Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej UJ w Krakowie. Dodatkowo
uszczegółowiono okres doświadczenia zawodowego Pana Krzysztofa K. w tym zakresie od
grudnia 2009 r. do maja 2010 r. Pan Krzysztof K. podpisał w imieniu Agencji Projektowej
Architektury EKSPO s.c. również jako Dyrektor, dokumenty zawarte na str. 20, 43, 44, 48, 49
oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR. Ta sama Umowa spółki cywilnej co powołana w
uwagach odnośnie oferty Konsorcjum Hochtief została załączona na str. 47 i 140 oferty.
Uwagi co do odnoszenia osoby Pana Krzysztofa K. do Agencji Projektowej Architektury
EKSPO s.c, wymienione odnośnie oferty Konsorcjum Hochtief, znajdują tu pełne
zastosowanie.
Odwołujący wskazywał, że obaj wykonawcy jednoznacznie tym samym skorzystali z
referencji i doświadczenia Pana Krzysztofa K. jako wspólnika Agencji Projektowej
Architektury EKSPO s.c. i posługiwali się przy sporządzeniu swych ofert osobą Pana
Krzysztofa K.
Okoliczność, iż Pan Krzysztof K. uczestniczył w dokonywaniu czynności związanych
z przygotowaniem niniejszego postępowania, czym wypełnia pozytywną przesłankę
zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a co więcej - wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania, jednoznacznie
potwierdzają tym samym oświadczenia powołanych wykonawców zawarte w złożonych
przez nich ofertach, wskazujące wykonanie przez Pana Krzysztofa K. Programu
Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWiOR oraz kosztorysem, jak i treść Programu
Fukcjonalno-Użytkowego i założeń technologicznych, która wymienia opracowanie
wymienionych dokumentów przez Agencję Projektową Architektury EKSPO s.c, a więc - jak
wyżej wykazano, w istocie Krzysztofa K. prowadzącego działalność gospodarczą w ramach
spółki cywilnej z Jadwigą K.
Dokumenty te, zdaniem Odwołującego, bezsprzecznie stanowią podstawę do
oszacowania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwracał uwagę na fakt, iż przedmiot
zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych, skomplikowanych
robót budowlanych, zaś ujęcie go w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami
związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest
sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez
Zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie

Funkcjonalno-Użytkowym, na podstawie której wykonawca zobowiązany jest oszacować
cenę ryczałtową na kompleksowe wykonanie zarówno prac projektowych, jak i wykonania
robót budowlanych, nie podlegającą podwyższeniu w następstwie błędów w jej oszacowaniu
(por. postanowienia Rozdziału 12 SIWZ). W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych
podstaw do oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniają w cenie ryczałtowej, która w
konsekwencji musi zawierać niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych
robót, których nie oszacowano na etapie procedury przetargowej, charakteryzującej się
krótkim czasem na sporządzenie wyceny i koniecznością uwzględniania zmian wynikających
z odpowiedzi Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp.
W tej sytuacji każda dodatkowa wiedza po stronie wykonawcy odnośnie przedmiotu
zamówienia jest wiedzą dla tego wykonawcy szczególnie istotną i w konsekwencji stawia go
w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców. Wiedza zaś odnosząca się
do już sporządzonego kosztorysu jest dla wykonawcy szczególnie korzystna i z całą
pewnością w sytuacji, gdy Zamawiający nie udostępnił kosztorysu w postępowaniu innym
wykonawcom, utrudnia i to w znacznym stopniu uczciwą konkurencję w tym postępowaniu.
Jak jednoznacznie wynika z wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
3 marca 2005 r. w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Belgii (zgodnie z którym
dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące
zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami
stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o
uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, dostawy, lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w
zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że
w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji),
w przypadku spełnienia przez wykonawcę pozytywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania zaistnienie przesłanki negatywnej - wykazania, iż udział wykonawcy w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji, leży po stronie wykonawcy podlegającego
wykluczeniu. Zamawiający w konsekwencji zobowiązany był bądź to do wykluczenia obu
wykonawców - w sytuacji takiej mieliby oni możliwość wykazania istnienia przesłanki
negatywnej w złożonych środkach ochrony prawnej, bądź chociażby do wezwania ich do
złożenia wyjaśnień odnośnie wykazania, iż ich udział nie stanowi utrudnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu. W ocenie Odwołującego prawidłowym zachowaniem
Zamawiającego byłoby wykluczenie obu wykonawców, tym niemniej Zamawiający nie

dokonał żadnej z tych czynności, czym ewidentnie naruszył obowiązek wynikający z
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sam z ostrożności wskazywał przy tym, iż przesłanka negatywna
wykluczenia - a więc stan nieutrudniania uczciwej konkurencji w postępowaniu przez udział
w nim wykonawców spełniających pozytywne przesłanki wykluczenia zawarte w art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie nie zachodzi z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie
udostępnił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wszystkich dokumentów,
w których wytworzeniu brała udział osoba, którą wykonawcy - Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR posługiwali się przy sporządzeniu swoich ofert. Znajomość
kosztorysu jest niewątpliwie posiadaniem dodatkowej informacji, która jest w swej istocie
bezpośrednio związana z realizacją przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji
wykonawcy ci ponad wszelką wątpliwość mieli ułatwione zadanie przy konstruowaniu swoich
ofert, w szczególności w zakresie kalkulacji ceny ofertowej (która stanowi jedyne kryterium
oceny ofert), gdyż z wyłączeniem Odwołującego na etapie sporządzania oferty znali wartość
kosztorysową robót objętych postępowaniem. Wykonawcy ci w konsekwencji posiadali
zdecydowanie korzystniejszą sytuację w stosunku do Odwołującego kalkulującego cenę
ofertową, z jednej bowiem strony mieli wiedzę co do szczegółów kosztorysu, nie
udostępnionego Odwołującemu przez Zamawiającego, z drugiej zaś - posiadali wszystkie
informacje dodatkowe udostępnione przez Zamawiającego wykonawcom w postępowaniu.
Sytuacja ta, zdaniem Odwołującego, wypełnia przesłankę utrudniania uczciwej konkurencji
wobec uprzywilejowania Konsorcjum Hochtief i Konsorcjum RE-Bau i PORR wobec
Odwołującego. Słuszność tego stanowiska potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 31 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 920/09 jak i Sąd Okręgowy w Słupsku w
wyroku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08 zwracający ponadto uwagę na
dodatkowy wpływ większego przedziału czasowego na zapoznanie się z warunkami
realizacji zamówienia na utrudnienie konkurencji. Z dorobku orzecznictwa powoływał także
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 listopada 2006 r. w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-2789/06,
który w wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest jeszcze bardziej rygorystyczny
- wykluczając wykonawcę będącego autorem koncepcji programowo-przestrzennej
udostępnionej wszystkim wykonawcom w postępowaniu. Fakt, iż wskutek naruszenia ustawy
Pzp uprzywilejowanym był więcej niż jeden wykonawca, nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż
utrudnienie konkurencji zaszło wobec podmiotów wiedzą tą nie dysponujących.
Dodatkowo ponosił, iż sporządzenie Programu Funkcjonalno-Użytkowego wraz z
pozostałymi dokumentami, które Zamawiający udostępnił wykonawcom w prowadzonym
postępowaniu, przez Pana Krzysztofa K., skutkowało wcześniejszą od pozostałych
wykonawców wiedzą o przedmiocie zamówienia, co stawiało Konsorcjum Hochtief oraz

Konsorcjum RE-Bau i PORR posługujące się osobą Pana Krzysztofa K. przy sporządzaniu
swych ofert w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego z uwagi na fakt, iż
Odwołujący zmuszony był do żmudnego i czasochłonnego zapoznawania się z tym samym
przedmiotem zamówienia.
Niezależnie od powyższych uwag oczywistym dla Odwołującego było, iż dysponując
Panem Krzysztofem K. przy sporządzaniu ofert wykonawcy ci mieli przewagę nad
Odwołującym biorącym udział w postępowaniu wyrażającą się w możliwości wykazania w
doświadczeniu oraz osobach przewidzianych do realizacji zamówienia, Pana Krzysztofa K.,
choć spełnia on wszystkie pozytywne przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Również w tej sytuacji wykonawcy ci byli uprzywilejowani względem
Odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który nie wykazał dysponowania
Panem Krzysztofem K. dla potrzeb postępowania. W konsekwencji również z uwagi na
powyższą okoliczność, wobec niestwierdzenia przesłanki negatywnej przewidzianej w
przepisie, Zamawiający winien był wykluczyć obu wykonawców.
Oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
uznawana jest za odrzuconą, niezależnie od powyższego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucenia ofert wykonawców złożonych przez
wykonawców wykluczonych. Następstwem niewykluczenia Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR było tym samym naruszenie również obu powołanych
przepisów ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 25 sierpnia 2010 r.
W dniu 28 sierpnia 2010 r. Zamawiający w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 31 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
Konsorcjum Hochtief.
W dniu 7 września 2010 r. wpłynęły do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej faxem
odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, w którym wnosił o oddalenie odwołania i
przedstawiał argumentację na poparcie swojego stanowiska oraz pismo zgłaszającego
przystąpienie Konsorcjum Hochtief zawierające stanowisko tego wykonawcy. Na rozprawie
pisma te zostały przedstawione przez Zamawiającego i Konsorcjum Hochtief w oryginale i
doręczone przez Izbę.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawą Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący spełnił również wymogi warunkujące wniesienie odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która
w rankingu ofert znajduje się na miejscu trzecim. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
dotyczących kwestionowanych wykonawców zajmujących pierwsze i drugie miejsce jego
oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, a Odwołujący uzyskać zamówienie. Jego
szkoda polega zatem na pozbawieniu go możliwości pozyskania zamówienia z uwagi na
zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy w jego opinii podlegali obowiązkowi
wykluczenia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba
uznała bowiem, że nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Powyższego przepisu nie stosuje się do
wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (w
trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w
którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów
wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (w trybie zamówienia z
wolnej ręki, gdy zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę albo po
przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie
do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej).
Zgodnie z opinią zawartą na stronie www. uzp.gov.pl interpretacja tego przepisu
pozwala sformułować trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje

konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy,
którego one dotyczą oraz jedną negatywną niwecząca podstawę wykluczenia. Po pierwsze,
wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali
czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z
prowadzonym postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych
powyżej wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty)
brali udział w przygotowaniu tego postępowania, przy czym ustawa Pzp przez
„przygotowanie postępowania” rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego
wymienione w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania”, art. 29 – 38 ustawy Pzp (tj. opis
przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu
funkcjonalno-użytkowego, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót
budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Po trzecie, musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy
rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego
wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanka negatywna stanowi natomiast, iż wystąpienie powyższych
okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli
udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie z linią orzeczniczą
wyznaczoną przez wykładnię Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3
marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A.
przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności
przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji
pomiędzy wykonawcami stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się
do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której
spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych
lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej
osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło
zniekształcić konkurencji.
Tym samym dla zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
konieczne jest przede wszystkim wykazanie, że zaszły przesłanki pozytywne. Dopiero w
przypadku zaistnienia tych przesłanek wykonawca musiałby udowodnić, iż pomimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie podkreślał, iż podnoszony przez
niego zarzut dotyczy nie bezpośredniego udziału wykonawcy w przygotowaniu
postępowania, lecz posługiwania się w celu sporządzenia oferty przez Konsorcjum Hochtief i
Konsorcjum RE-Bau i PORR osobą uczestniczącą w dokonywaniu czynności związanych z
przygotowywaniem prowadzonego postępowania. Na uzasadnienie swojego stanowiska
Odwołujący wskazał, że obaj Wykonawcy skorzystali z referencji i doświadczenia Pana
Krzysztofa K. – wspólnika Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. pełniącego funkcję
koordynatora w okresie od 2009 r. do 2010 r. odnośnie Programu Funkcjonalno-Użytkowego
wraz ze STWOiR oraz kosztorysem dla Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej
UJ Krakowie. Wykonawcy wskazali Pana Krzysztofa K. na stanowisko głównego projektanta
(a zatem osoby uczestniczącej w realizacji zamówienia) oraz odwoływali się w swoich
ofertach do posiadanej przez niego wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby samo
skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu
dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu (tu: Programu Funkcjonalno-
Użytkowego) nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nie
potwierdza „posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty”. Sformułowania „w celu
sporządzenia oferty” nie można bowiem, zdaniem Izby, interpretować tak szeroko, aby
obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji
zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty
wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na
zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w
ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Powyższe
znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie, gdzie przyjmuje się, iż przesłanka
posługiwania się daną osobą w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała
udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO
w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji
istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę
konkurencyjną i umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby
naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
żadnym razie nie można dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie
jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej referencji i doświadczenia
potwierdza uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresie żadnego dowodu, choć zgodnie z ogólną regułą dowodową wynikającą z art. 6 Kc
to na nim spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności. Izba stwierdza bowiem, że
utrwalone orzecznictwo zarówno KIO, jak i Sądów Okręgowych uznaje, iż na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu okoliczności potwierdzających podnoszone

zarzuty (tu: przesłanki skutkujące wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp) spoczywa na Odwołującym. Równocześnie Izba podkreśla, iż zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem oraz w oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem strony są zobowiązane do
przedstawiania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą skutki prawne, a brak
takich dowodów przesądzać może o nieskuteczności zarzutu (wyrok KIO z dnia 19 grudnia
2007 r. sygn. akt KIO/UZP 1427/07, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. KIO/UZP 37/10,
38/10). Dodatkowo w niniejszej sprawie należy stwierdzić, iż Konsorcjum Hochtief stanowczo
zaprzeczyło jakoby Pan Krzysztof K. uczestniczył czynnie w jakikolwiek sposób w tworzeniu
oferty tego wykonawcy, w szczególności udostępniając informacje i dane przydatne w
sporządzeniu oferty, a nieudostępnione innym wykonawcom (kosztorys inwestorski). Należy
zatem uznać, iż Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanki pozytywnej (posłużenie się
daną osobą w celu sporządzenia oferty), co warunkuje dalszą analizę, czy pomimo tej
okoliczności udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Niezależnie jednak od powyższego wniosku, Izba zbadała kwestię wpływu udziału
kwestionowanych wykonawców na utrudnienie uczciwej konkurencji, uznając, iż również w
tym zakresie zarzut nie znalazł potwierdzenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie udostępnił wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia wszystkich dokumentów, w wytworzeniu których brał udział Pan
Krzysztof K., tj. kosztorysu. Zdaniem Odwołującego znajomość kosztorysu jest niewątpliwie
posiadaniem dodatkowych informacji bezpośrednio związanej z realizacją przedmiotowego
zamówienia, która zapewniała im ułatwione zadanie w zakresie kalkulacji ceny ofertowej,
ponieważ z wyłączeniem Odwołującego, na etapie sporządzania oferty znali oni wartość
kosztorysową robót objętych postępowaniem. W konsekwencji wykonawcy ci posiadali
zdecydowanie korzystniejszą sytuację w stosunku do Odwołującego, ponieważ z jednej
strony mieli wiedzę co do szczegółów kosztorysu nie udostępnionego przez Zamawiającego
Odwołującemu, z drugiej zaś strony posiadali wszystkie informacje dodatkowe udostępnione
wykonawcom w postępowaniu. Ponadto podnosił, iż sporządzenie Programu Funkcjonalo-
Użytkowego wraz z pozostałymi dokumentami, które Zamawiający udostępnił wykonawcom
przez Pana Krzysztofa K. skutkowało wcześniejszą od pozostałych wykonawców wiedzą o
przedmiocie zamówienia, co stawiało Konsorcjum Hochtief i Konsorcjum RE-Bau i PORR w
uprzywilejowanej pozycji względem Odwołującego, gdyż Odwołujący zmuszony był do
żmudnego i czasochłonnego zapoznawania się z tym samym przedmiotem zamówienia.
Odwołujący zwracał także uwagę na fakt, iż przedmiot zamówienia obejmuje
zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych, skomplikowanych robót budowlanych,
zaś ujęcie go w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami związanymi z
opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest sporządzana na
podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, ale
wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
na podstawie której wykonawca zobowiązany jest oszacować cenę ryczałtową na
kompleksowe wykonanie zarówno prac projektowych, jak i wykonania robót budowlanych,
nie podlegającą podwyższeniu w następstwie błędów w jej oszacowaniu (por. postanowienia
Rozdziału 12 SIWZ). W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych podstaw do oszacowania
ceny oferty, wykonawcy uwzględniają w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji musi
zawierać niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie
oszacowano na etapie procedury przetargowej, charakteryzującej się krótkim czasem na
sporządzenie wyceny i koniecznością uwzględniania zmian wynikających z odpowiedzi
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp. Odwołujący odwoływał się też do wyroku SO w
Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08, w którym Sąd ten wskazywał na
istnienie przewagi konkurencyjnej podmiotu, który sporządzał kosztorys inwestorski, który
następnie nie został udostępniony innym wykonawcom.
Z powyższego wynika zatem, iż Odwołujący uprzywilejowania ww wykonawców z
uwagi na wskazanie Pana Krzysztofa K. jako głównego projektanta, potwierdzającego
naruszenie uczciwej konkurencji, upatruje w możliwości szybszego sporządzenia oferty oraz
posiadaniu przez Odwołującego mniejszego zakresu informacji stanowiących podstawę do
oszacowania oferty. Izba wskazuje, że termin na sporządzenie oferty został przez
Zamawiającego wyznaczony zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie był przez Odwołującego
kwestionowany jako niezapewniający możliwości należytego zapoznania się z dokumentacją
postępowania i rzetelnego skalkulowania oferty. Termin ten był ponadto dwukrotnie
przesuwany, co dało wykonawcom dodatkowe 10 dni na sporządzenie ofert. W tym terminie
wszyscy wykonawcy otrzymali dostęp do tych samych dokumentów, zaś konieczność
wprowadzenia zmian w ofercie wynikających z modyfikacji SIWZ dotyczyła w tej samej
mierze wszystkich wykonawców. Ponadto należy podkreślić, iż sama możliwość
przygotowania oferty w krótszym terminie nie potwierdza jeszcze utrudnienia uczciwej
konkurencji, o ile nie ma wpływu na możliwość sporządzenia oferty z tego powodu bardziej
konkurencyjnej (tu: tańszej). Odwołujący nie wykazał, iż w przedmiotowym postępowaniu
sytuacja taka miała miejsce. Nie odniósł się do żadnych elementów oferty, dla których
wyceny istotne znaczenie miał czas sporządzenia oferty. Z kolei co do „skąpych podstaw do
oszacowania oferty” wynikających z faktu, iż jest ona sporządzana nie na podstawie
kompletnej dokumentacji projektowej, lecz wyłącznie ogólnej koncepcji zawartej w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym, w świetle czego każda dodatkowa wiedza stawia wykonawcę w

sytuacji uprzywilejowanej, w szczególności gdy wiedza ta dotyczy nie udostępnionego innym
wykonawcom kosztorysu inwestorskiego, należy zauważyć, iż zakres dokumentacji
udostępnionej wykonawcom przez Zamawiającego był taki sam i nie obejmował kosztorysu
inwestorskiego. Ponadto między stronami sporny był charakter samego kosztorysu, do
którego odnosił się Odwołujący. Niezależnie jednak od powyższych kontrowersji Izba
stwierdza, iż Odwołujący nie tylko nie wykazał, iż kwestionowani przez niego wykonawcy
rzeczywiście posiadali dostęp do jakichkolwiek dodatkowych dokumentów (taki wniosek
wyprowadza on bowiem jedynie z faktu wskazania Pana Krzysztofa K. w treści oferty
Konsorcjum Hochtief oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR), jak również, że ewentualna ich
znajomość (tj. kosztorysu) miała jakikolwiek wpływ na cenę oferty. Po pierwsze sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego nie jest tym samym co sporządzenie własnej oferty, do tego w
konkurencji z innymi wykonawcami. Po drugie, kosztorysu tego nie sporządzał bezpośrednio
wykonawca, lecz osoba dla wykonawcy trzecia, która wykonywać będzie jedynie określone
czynności w ramach realizacji zamówienia. Jej wycena nie musi być zatem zgodna ze
stawkami czy wyceną wykonawcy składającego ofertę. Po trzecie, Zamawiający sporządził
odpowiednie tabele pomocnicze do wyceny przedmiotu zamówienia, które stanowiły
załącznik do SIWZ dostępny wszystkim wykonawcom. Po czwarte, Zamawiający udostępnił
wszystkim wykonawcom na etapie ogłoszenia informację o szacunkowej wartości
zamówienia, toteż w tym zakresie brak było uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców,
a cena za wykonanie zamówienia była ceną ryczałtową. Tym samym trudno jest wskazać
konkretne korzyści z wykonania czy ewentualnej znajomości kosztorysu. Odwołujący nie
wykazał żadnym dowodem, w jaki sposób taka wiedza, gdyby była w posiadaniu Konsorcjum
Hochtief czy Konsorcjum RE-Bau i PORR, przełożyłaby się na wartość ich ofert, w
szczególności nie odniósł się do poszczególnych elementów ofert, dla których miałaby ona
istotne znaczenie. Izba wskazuje, że z uwagi na doniosłe skutki, kwestii utrudnienia
konkurencji nie można ujmować w sposób abstrakcyjny. W przedmiotowym stanie
faktycznym o utrudnieniu uczciwej konkurencji można by mówić wówczas, gdyby ewentualne
posługiwanie się osobą Pana Krzysztofa K. skutkowało możliwością przygotowania tańszej
oferty. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż powyższe miało miejsce. Przeciwko
takiemu wnioskowi przemawia także okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu
złożone zostały 4 oferty o zróżnicowanych cenach, 3 wykonawców wskazało Pana
Krzysztofa K. jako osobę uczestniczącą w realizacji zamówienia, przy czym byli to
wykonawcy, których oferty zajęły odpowiednio 1,2 i ostatnie miejsce w rankingu ofert (ceny
tych ofert wynosiły odpowiednio: 154939 501,31 zł, 164 505 253,29 zł, 181 627 500 zł).
Powyższe potwierdza zatem, iż samo posłużenie się osobą Pana Krzysztofa K. nie
gwarantowało sporządzenia najbardziej konkurencyjnej oferty, ponieważ oferty znacząco
różniły się od siebie cenowo, jak i nie pokrywały się z szacunkową wartością zamówienia.

Izba podkreśla, iż zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz utrwalonym w
orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania, w
tym w odniesieniu do opracowywania dokumentacji projektowej, nie może stanowić
podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na
konkurencyjność postępowania (cytowane orzeczenie Fabricom, wyrok KIO z dnia 1
października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 986/08). Z kolei oceniając kwestię wpływu na
konkurencyjność postępowania należy analizować okoliczności faktyczne konkretnego
przypadku. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska powoływał się np. na wyrok SO
w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08. Izba podkreśla jednak, iż w
stanie faktycznym tegoż wyroku przewaga konkurencyjna podmiotu, który przygotował m.in.
kosztorys inwestorski, przy czym wartość wskazana w kosztorysie została następnie przez
zamawiającego bezpośrednio przyjęta jako wartość zamówienia na roboty budowlane oraz
jako podstawa do zmiany budżetu w zakresie zwiększenia kwoty na realizację zamówienia
polegała zdaniem Sądu na tym, iż kwota ta nie była znana innym wykonawcom. Wykonawca
na długo przed pozostałymi uczestnikami postępowania znał wartość zamówienia, ponieważ
kosztorys inwestorki stanowi podstawę wyliczenia tej wartości. Przedmiotowe postępowanie
ma znacznie bardziej kompleksowy i skomplikowany charakter (tu: „zaprojektuj i wybuduj”), a
szacunkowa wartość zamówienia była znana wszystkim wykonawcom na etapie ogłoszenia.
W świetle powyższego bez istotnego znaczenia pozostaje okoliczność, czy spełniona
została przesłanka bezpośredniego wykorzystania przez Zamawiającego w danym
postępowaniu rezultatu pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym, co było okolicznością sporną pomiędzy stronami. Zamawiający
wskazywał bowiem, że dokonał istotnych zmian w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
którego Pan Krzysztof K. był współtwórcą, w szczególności z uwagi na wynikającą z niego
wycenę przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego. Zamawiający argumentował,
iż otrzymana dokumentacja została poddana korekcie dokonanej przez członków komisji
przetargowej i innych pracowników Zamawiającego, zarówno zakresie technicznym, jak i
prognozowanych kosztów planowanej inwestycji. Pan Krzysztof K. nie był czynnym
uczestnikiem przygotowywania i formułowania zapisów SIWZ, jak i nie znał ustalonej przez
Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, która odbiegała od tej wynikającej z
wyceny dokonanej przez Pana Krzysztofa K. Tym samym nie można mówić, iż uczestniczył
w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. Należy zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego wyrażonym na rozprawie, iż ewentualna weryfikacja tych twierdzeń na
obecnym etapie jest znacznie utrudniona. Bez wątpienia Pan Krzysztof K. jako wspólnik
Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. wyłonionej w trybie ustawy Pzp jako
wykonawca mający za zadanie przygotowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego

niezbędnego na potrzeby przedmiotowego postępowania uczestniczył w jego sporządzeniu.
Niewątpliwie rezultat jego prac został następnie w tym postępowaniu wykorzystany. Z treści
SIWZ jednoznacznie wynika, iż to Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowił zasadniczą
podstawę do sporządzenia oferty, natomiast Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie
dokonał modyfikacji tegoż Programu i na ile modyfikacje te były istotne. Tym samym nie
można jednoznacznie przyjąć, iż w niniejszej sprawie nie został spełniony także wymóg
bezpośredniego wykorzystania rezultatu pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym, przy czym Izba podkreśla, iż w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
pozostaje to bez wpływu na jej rozstrzygnięcie.
W związku z powyższym nie można uznać, iż potwierdził się zarzut naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. Z uwagi na brak stwierdzenia zarzucanych naruszeń na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej
przewidzianej przepisami wysokości.

Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………