Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1915/10

WYROK
z dnia 17 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Ireneusz Tercjak, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„MARGO” Ireneusz Tercjak, 07 – 411 Ławy, Rzekuń, ul. Składowa 2 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Troszyn, 07 – 405 Troszyn, ul. Słowackiego

orzeka:
1. Uwęglenia odwołanie
i nakazuje:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz
2) powtórzenie czynności oceny oferty, spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Ireneusza Tercjak prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „MARGO” Ireneusz Tercjak

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Troszyn, 07 – 405 Troszyn, ul. Słowackiego 13

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Ireneusza Tercjak
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MARGO” Ireneusz Tercjak,

2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Gminę Troszyn, 07 – 405 Troszyn, ul. Słowackiego 13 na rzecz
Ireneusza Tercjak prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MARGO”
Ireneusz Tercjak, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:

………………………………


UZASADNIENIE


Zamawiający – Gmina Troszyn – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa indywidualnych przydomowych
oczyszczalni ścieków". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 29 czerwca 2010 r. pod numerem 187410-10.

W dniu 1 września 2010 roku zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego
oferty, a także o wyborze oferty EMKAN-PRO Krzysztof Murawski jako oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż treść oferty odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie określonym w Rozdziale 3 pkt 8, i podlega odrzuceniu
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Rozdział 3 pkt 8 SIWZ stanowi, że „Wszystkie nazwy
własne materiałów i urządzeń użyte w dokumentacji projektowej są podane przykładowo i
określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard.
Wykonawca może zastosować urządzenia lub materiały równoważne lecz o parametrach
technicznych i jakościowych takich samych lub lepszych, a zastosowanie ich w żaden
sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych.

Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany wykazać w
swojej ofercie, że oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. W przypadku złożenia ofert równoważnych należy dołączyć:
• Wykaz urządzeń równoważnych stanowiący załącznik nr 12
• Dane techniczne i aprobaty techniczne dla materiałów i urządzeń równoważnych,
zawierające ich parametry techniczne.”

Odwołujący twierdzi, iż złożył ofertę o treści zgodnej z wymaganiami zamawiającego i
z treścią SIWZ. Nie zaproponował zastosowania urządzeń, ani materiałów równoważnych,
lecz zaproponował przedmiot zamówienia zgodny z dokumentacją projektową, przedmiarami
robót i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót (STWiOR).
W wyjaśnieniach odwołujący przyznaje, że brał pod uwagę możliwość zaproponowania
rozwiązań równoważnych i nawet zaczął gromadzić dokumenty na potwierdzenie spełniania
wymagań technicznych i innych przez ewentualne równoważne materiały, czy urządzenia.
Jednak w efekcie Odwołujący odstąpił od pomysłu zaproponowania rozwiązań
równoważnych i przygotował oraz złożył do Zamawiającego ofertę, w której zaproponował
przedmiot zamówienia i sposób wykonania, a także wycenę robót, materiałów i urządzeń
zgodnie z dokumentacją projektową, przedmiarami robót i STWiOR. Pracownik
odwołującego przygotowujący ostatecznie ofertę powpinał do dokumentacji ofertowej foldery
reklamowe i opisy materiałów i urządzeń, które już zostały pozyskane w związku z
niedoszłym zamiarem zaproponowania rozwiązań równoważnych. Ten sam pracownik
czytając załączniki do SIWZ, potraktował załącznik nr 12 jako wykaz urządzeń, które będą
używane przy realizacji zamówienia. Wypełnił wykaz poprzez wpisanie urządzeń, które będą
używane przy realizacji zamówienia i załączył do oferty. Błąd pracownika, ze względu na
brak obowiązku załączania wykazu maszyn i urządzeń, spowodował, że w ofercie znalazł się
zbędny dokument, a także zbędne foldery. Taka sytuacja wywołała nieporozumienie.
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z ppkt 3 pkt 9.4 Rozdziału 9 oraz pkt 23.4 Rozdziału 23
SIWZ, wykonawca powinien załączyć do oferty szczegółowe kosztorysy ofertowe
sporządzone na podstawie przedmiarów robót, projektów wykonawczych (rysunków
wykonawczych) i STWiOR. Odwołujący takie właśnie kosztorysy załączył do oferty oraz
określił ceny jednostkowe na wszelkie roboty wymienione w przedmiarach robót,
uwzględniające wytyczne zawarte w STWiOR oraz dokumentacji. Te fakty, zdaniem
odwołującego świadczą, iż przedstawił swoją ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ, na
przedmiot zamówienia określony w SIWZ i dokumentacji projektowej i nie proponował
urządzeń ani materiałów równoważnych. Odwołujący podkreśla, iż załączenie do oferty
dokumentów nie wymaganych przez Zamawiającego może stanowić co najwyżej o błędzie
formalnym oferty.

Zdaniem odwołującego, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty, wobec
zbędnych dokumentów załączonych do oferty, to winien był wezwać odwołującego do
złożenia wyjaśnień.

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że czynności:
odrzucenie oferty odwołującego oraz wybór oferty wykonawcy EMKAN-PRO Krzysztof
Murawski w Zambrowie jako najkorzystniejszej, dokonane zostały z naruszeniem przepisów
Ustawy i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ) w
sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał na naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Ustawy, a także postanowienia SIWZ: pkt 8 Rozdział 3
(„Opis przedmiotu zamówienia"), ppkt 3 pkt 9.4 Rozdział 9 („Wykaz oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w niniejszym postępowaniu oraz inne
dokumenty"), pkt 23.4 i 23.6 Rozdział 23 („Opis sposobu obliczenia ceny") i pkt 30.1 Rozdział
30 („Wybór oferty i zawiadomienie o wyniku postępowania").
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
1) dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy EMKAN-PRO
Krzysztof Murawski jako najkorzystniejszej;
2) dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) dokonanie ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego;
4) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli oferty zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia wyrażonym w całej dokumentacji projektowej i zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Wykonawcy mieli również możliwość złożenia ofert równoważnych. Zgodnie z pkt 8 rozdziału
3 SIWZ, wykonawca, który sporządza ofertę równoważną miał obowiązek załączyć
wypełniony załącznik nr 12, tj. wykaz oferowanych urządzeń równoważnych, a oprócz tego
załączyć odpowiednie aprobaty i dane techniczne dla oferowanych materiałów i urządzeń
równoważnych, które będą zawierały parametry techniczne.
Zamawiający nie umożliwił wykonawcom wskazania w treści oferty (np. w formularzu
ofertowym), czy złożona oferta obejmuje swym zakresem wyłącznie zadania i urządzenia
określone przez zamawiającego, czy obejmuje zadania i urządzenia równoważne w
stosunku do tych, które są wymienione w dokumentacji projektowej.
W niniejszej sprawie wykonawca wypełnił kosztorys ofertowy zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, oferując tym samym w swojej ofercie zakres zadań i urządzeń zgodny z
treścią dokumentacji projektowej zamawiającego. Dodatkowo załączył kilka folderów i
aprobat oraz wypełniony załącznik nr 12. Jednak w załączniku nr 12 wykonawca wymienił
sprzęt, którym dysponuje – tj. koparkę oraz samochody. Nietrudno się zorientować, iż nie
były to urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia – z zakresu branży budowlanej,
oczyszczalni ścieków. Jak przyznaje sam wykonawca, były to urządzenia, jakimi wykonawca
dysponuje, nie zaś urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia. Zatem treść tego
dokumentu nie wskazywała na zaoferowanie urządzeń równoważnych. Zamawiający mógł
powziąć wątpliwość co do załączonych do oferty aprobat technicznych.
Nie ulega więc wątpliwości, iż zamawiający w takim przypadku powinien był wyjaśnić treść
oferty, w szczególności w niniejszym przypadku, gdy miał wątpliwości co do jej treści.
Wbrew twierdzeniu zamawiającego, wyjaśnienia dotyczą treści oferty. Stanowią uprawnienie
zamawiającego, nie obowiązek. Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, iż nie wyjaśniał
treści oferty, gdyż mimo udzielonych wyjaśnień, oferta podlegałaby odrzuceniu. Zamawiający
powoływał się na przepisy prawa stanowiące podstawę odrzucenia oferty, jednak nie potrafił
przytoczyć żadnego przepisu na potwierdzenie swojej tezy. Jak ustaliła Izba, Zamawiający
myli instytucję wyjaśniania treści oferty, o której mowa w art. 87 ustawy, z czynnością
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o której mowa w art. 26 ust. 3; dokumenty
stanowić mają potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ustawa nie
uzależnia instytucji wyjaśniania treści oferty, stanowi jedynie, że niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Art. 26 ust. 3 stanowi, iż
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 87 ustawy stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający zatem w niniejszej
sprawie powinien był wyjaśnić treść oferty. Dopiero w dalszej kolejności mógł podjąć
decyzję, czy dokumenty i oświadczenia będą podlegały uzupełnieniu, czy też oferta będzie
podlegała odrzuceniu.

Ponadto podkreślić należy, iż w niniejszej sprawie zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu ofert nie wskazał na jakąkolwiek przyczynę, dla
której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu.
Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego, niezwłocznie po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, do zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Jak wielokrotnie podkreślano w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, powyższy
obowiązek zamawiającego wiąże się z zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ma na celu
zapewnienie wykonawcom możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy
podkreślić, że stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny, nie
wprowadzający w błąd, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek
odrzucenia oferty i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki odrzucenia
oferty, aby umożliwić wykonawcy obronę, zamawiający był zobowiązany wskazać, w
uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, wszystkie okoliczności, które jego zdaniem
uzasadniają czynność odrzucenia. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić
wykonawcy pełne odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie
z prawa do wniesienia odwołania. Tylko takie bowiem wskazanie Zamawiającego stwarza
wykonawcy możliwość ewentualnego odniesienia się odpowiednio do każdej z okoliczności.
Jak wskazano powyżej, obowiązkiem zamawiającego jest jasne sformułowanie
zarówno podstawy faktycznej i prawnej, na której dokonano odrzucenia oferty. W niniejszej
sprawie konsekwencją nieprawidłowego powiadomienia i niepełnego podania podstaw
odrzucenia oferty, był fakt, iż odwołujący nie mógł w odwołaniu odnieść się do zarzutów,
które zamawiający sformułował względem oferty odwołującego. O dodatkowych
przyczynach odrzucenia oferty (w ograniczonym zakresie) Odwołujący dowiedział się
dopiero podczas trwania rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekać do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zatem zamawiający winien powtórzyć czynność oceny oferty wykonawcy
odwołującego, a w przypadku, gdy po dokonaniu wszelkich czynności przewidzianych
prawem, tj. sprawdzenia, wyjaśnienia lub ewentualnego uzupełnienia dokumentów w ofercie
okaże się, iż oferta podlega odrzuceniu, winien dokonać powiadomienia z przytoczeniem
wszelkich podstaw faktycznych i prawnych, w celu umożliwienia wykonawcy
ustosunkowania się do każdego z zarzutów i każdej okoliczności.

Ponadto Izba zauważa, iż treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert z dnia 31 sierpnia 2010 r. również budzi
uzasadnione wątpliwości. Zamawiający nie może zdecydować się, dlaczego uznał, iż oferta
odwołującego podlega odrzuceniu. W treści zawiadomienia wskazuje na niewłaściwie
wypełniony załącznik nr 12 – wykaz zaoferowanych urządzeń równoważnych, zaś podczas
rozprawy zamawiający powołuje się na załączone aprobaty, które ewentualnie mogłyby
wskazywać na równoważne rozwiązania zaproponowane w ofercie odwołującego.

Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie
odrzucenia oferty odwołującego oznacza konieczność dokonania ponownej oceny spełniania
warunków udziału oraz badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
nie zostali skutecznie wykluczeni lub których oferty nie zostały skutecznie odrzucone, z
uwzględnieniem złożonej przez odwołującego oferty.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………