KIO 2043/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 2043/10 1 z 18
Sygn. akt KIO 2043/10
WYROK
z dnia 5 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
IT.expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji ul. Pileckiego 63, 02-781 Warszawa
przy udziale WASKO S.A. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża IT.expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie
172, 02-486 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty uiszczonego przez niego wpisu,
sygn. akt KIO 2043/10 2 z 18
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez IT.expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 172,
02-486 Warszawa na rzecz Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji ul. Pileckiego
63, 02-781 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2043/10 3 z 18
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2043/10 z 5 października 2010 r.
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zwane dalej „postępowaniem szczegółowym” na
„zapewnienie infrastruktury informatyczno–telekomunikacyjnej do
przygotowania i obsługi Przewodnictwa Polski w Radzie Unii Europejskiej
w II połowie 2011 r. tj. 1) Zapewnienie i utrzymanie portalu informacyjnego
Prezydencji w sieci Internet, 2) Zapewnienie i utrzymanie systemu obsługi
akredytacji uczestników spotkań realizowanych w ramach Prezydencji”
w związku z zawartą umową ramową, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
1 maja 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
20 września 2010 r. Odwołujący – IT.expert Sp. z o.o. złożył odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Wasko S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia tej
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Wasko S.A. i odrzucenia jej oferty, pomimo iż
złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24
ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wasko S.A. i odrzucenia jej oferty, pomimo
iż nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
sygn. akt KIO 2043/10 4 z 18
odrzucenia tej oferty, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Wasko S.A., odrzucenia oferty Wasko S.A. jako
zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie nakazanie ustalenia, czy oferta
ta zawiera rażąco niską cenę, wykluczenie i odrzucenie oferty Wasko S.A.,
ponieważ złożyła ona nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, wykluczenie i odrzucenie
oferty Wasko S.A., ponieważ nie wykazała spełniania warunków udziału
w postępowaniu, odrzucenie oferty Wasko S.A., ponieważ treść jej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty Wasko
S.A.
Zdaniem Odwołującego Wasko S.A. złożyła w postępowaniu szczegółowym
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik na
wynik postępowania oświadczając w formularzu ofertowym, że wykona
zamówienie szczegółowe samodzielnie, bez udziału podwykonawców, co
oznacza, że zobowiązała się również do samodzielnej realizacji zamówienia
w zakresie związanym z zapewnieniem łączy. Wszyscy pozostali wykonawcy
oświadczyli, że wykonają zamówienie przy udziale podwykonawców.
Podstawowym celem zamówienia jest dostarczenie usług w zakresie:
zapewnienia i utrzymanie portalu informacyjnego Prezydencji w sieci Internet
(zadanie nr 1) oraz zapewnienie i utrzymanie systemu obsługi akredytacji
uczestników spotkań realizowanych w ramach Prezydencji (zadanie nr 2).
Oznacza to, że Zamawiający oczekuje stworzenia ww. systemów oraz
zapewnienia do nich dostępu przyjmując wysokie założenia jakości i poziomu
świadczenia usługi, z których wynika, że dla Zamawiającego najważniejszym
zadaniem jest zapewnienie dostępności na poziomie 99,999%. Aby uzyskać
tak zdefiniowane wymagania Zamawiającego potrzebne są m.in.: sprawdzone
sygn. akt KIO 2043/10 5 z 18
technologie sprzętowe, odpowiednie oprogramowanie systemowe
i aplikacyjne, wykwalifikowany zespół developerów i administratorów, co
najmniej podwójny system monitorowania (wewnętrzny i zewnętrzny), zestaw
odpowiednich urządzeń sieciowych oraz łącz. Wasko S.A. jest w stanie
zapewnić samodzielną realizację wymagań – oprócz łącz, których, nie będąc
właścicielem, nie jest w stanie zapewnić bez udziału podmiotu trzeciego
(operatora). Z kolei dzierżawa łącza wymagałaby zaangażowania w realizację
zamówienia pomiotu trzeciego, co oznaczałoby, iż wbrew twierdzeniom
zawartym w ofercie, Wasko S.A. nie jest zdolna do samodzielnej realizacji
zamówienia. Nawet w przypadku, gdyby w chwili składania oferty Wasko S.A.
była stroną wiążącej umowy dzierżawy z właścicielem łącza, wymagania
Zamawiającego wiązałyby się z koniecznością jej całkowitej renegocjacji,
standardowe umowy dzierżawy łącz nie przewidują bowiem tak wysokiej
dostępności łącza. W odpowiedziach na pytania nr 6 i 7 wykonawców do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarte są wymagania, które
wprost wskazują na niezwykle istotną rolę właściciela łącz, od którego
bezpośrednio zależy powodzenie projektu. Wysokość kar umownych
wynikająca z projektu umowy jednoznacznie wskazuje, że wymaganie
niezawodności ma dla Zamawiającego większe znaczenie niż prawidłowe
funkcjonowanie samego serwisu i systemu akredytacji (proporcja kar
umownych 60:1). Z powyższego wynika jednoznacznie, że Wasko S.A., aby
wykonać zamówienie szczegółowe, musi skorzystać z usług podwykonawcy,
ponieważ bez usług zewnętrznego operatora (właściciela łącza) nie da się
zrealizować celów przedmiotu zamówienia, a udział takiego operatora
w zamówieniu jest równoznaczny z zaangażowaniem podwykonawcy. Jak
wynika z orzecznictwa, definicja podwykonawcy nie jest zawarta w polskim
systemie prawa, choć obrót gospodarczy często instytucją taką się posługuje,
przyjąć więc należy, że podwykonawstwo sprowadza się do wykonania
zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj. nie
będących wykonawcami w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych,
do zakresu podwykonawstwo nie można zaliczyć takich usług czy dostaw,
które są wprawdzie niezbędne dla prawidłowej realizacji umowy, ale nie
stanowią o głównym celu spełnienia świadczenia, np. przy zamówieniu na
sygn. akt KIO 2043/10 6 z 18
dostawę sprzętu o określonych parametrach usługa dostarczenia tego
sprzętu do miejsca wskazanego przez zamawiającego. Za podwykonawcę
uznać należy podmiot realizujący samodzielnie dającą się wyodrębnić część
zamówienia. O podwykonawstwie decyduje przede wszystkich charakter
i zakres czynności oraz sposób ich powierzenia i wykonywania, nie zaś status
prawny podmiotu, któremu je powierzono.
Wasko S.A. przez złożenie oświadczenia, że wykona cały przedmiot
zamówienia bez udziału podwykonawców, złożyła nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia jej z postępowania
i odrzucenia jej oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak
określenia w ofercie części zamówienia, jakie Wasko S.A. zamierza powierzyć
podwykonawcom, stanowi również podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W obu przypadkach
nie można zastosować unormowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i uzupełnić w ofercie brakującego lub błędnie sporządzonego
oświadczenia w zakresie podwykonawstwa.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W konsekwencji, mając na
uwadze okoliczności wskazane powyżej, z których wynika jednoznacznie, że
Wasko S.A. nie dysponuje potencjałem do wykonania przedmiotu
zamówienia, powinna zostać wykluczona z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W związku z tym oferta Wasko S.A. podlega
odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Wasko S.A. złożyła ofertę ponad dwukrotnie/trzykrotnie tańszą niż
pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu szczegółowym.
Zdaniem Odwołującego oferta Wasko S.A. zawiera rażąco niską cenę,
sygn. akt KIO 2043/10 7 z 18
a Zamawiający miał obowiązek odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Średnia zaoferowana w postępowaniu
szczegółowym cena wyniosła 17.258.955,70 PLN. Cena zaoferowana przez
Wasko S.A. to 7.876.612,80 PLN, co stanowi 46,12% ceny zaproponowanej
przez Odwołującego, który złożył drugą cenowo ofertę, oraz 45,64% średniej
ceny wszystkich ofert. Jest ona również o 38,5% mniejsza od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która to kwota
(12.810.000 PLN) i tak została zaniżona wskutek błędnej kalkulacji
Zamawiającego. W postępowaniu ramowym Zamawiający miał sposobność
zorientowania się w cenach, jakich oczekują potencjalni wykonawcy
zamówień szczegółowych i ustalenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia na poziomie porównywalnym do średniej ceny
ofertowej w postępowaniu ramowym (12.851.595,22 PLN).
Oferty w postępowaniu szczegółowym złożyło 4 z 9 dopuszczonych
wykonawców: Sygnity S.A. 26.256.840,00 zł, Netline Group 17.824.810,00
zl, Odwołujący 17.077.560,00 zł, Wasko S.A. 7.876.612,80 zł.
Zdaniem Odwołującego fakt złożenia ofert w postępowaniu szczegółowym
przez jedynie czterech wykonawców wyłonionych w postępowaniu ramowym
świadczy o tym, że pozostali wykonawcy (z najniższymi cenami) za nisko
wycenili wartość przedmiotu zamówienia i z tego powodu nie złożyli ofert
szczegółowych. Zamawiający kalkulując wartość zamówienia w postępowaniu
szczegółowym popełnił błąd polegający na tym, iż nie uwzględnił faktu, że
wykonawcy na etapie postępowania ramowego mogli nierzetelnie dokonać
kalkulacji wartości zamówienia i zaniżyć ceny ofertowe, a następnie wycofać
się z postępowania poprzez niezłożenie oferty w postępowaniu szczegółowym.
Wartość zamówienia, którą ustalił Zamawiający, nie powinna być zatem
brana pod uwagę jako rzetelny punkt odniesienia w celu ustalenia, czy
zastosowano rażąco niską cenę, a jedynie porównania cenowe pomiędzy
ofertami złożonymi w postępowaniu szczegółowym. Już różnice cenowe
w wysokości 10% pomiędzy ofertami skłaniają do przypuszczeń, że
zastosowano rażąco niską cenę. Punktem odniesienia dla oceny ofert w celu
ustalenia, czy zawierają rażąco niską cenę, powinna być wartość przedmiotu
zamówienia, a nie kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jego
sygn. akt KIO 2043/10 8 z 18
sfinansowanie. Zdaniem Odwołującego ofertę Wasko S.A. można i należy
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zastosowanie dyspozycji tego przepisu nie jest uwarunkowane
koniecznością dokonania czynności wyjaśnienia ceny ofertowej w trybie art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych, który służy do ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę – jest to przepis zawierający określoną procedurę
sprawdzania złożonej oferty, który ma ułatwić zamawiającemu podjęcie
decyzji co do ewentualnego odrzucenia oferty. Zamawiający zaniechał
wezwania Wasko S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zawarcia
w ofercie rażąco niskiej ceny pomimo okoliczności wskazujących na fakt
zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący argumentował również, iż zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i definicją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie mógł złożyć odwołania w postępowaniu
dotyczącym zawarcia umowy ramowej, które nie jest postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosiła WASKO S.A., a po stronie
Odwołującego Sygnity S.A., która nie została dopuszczona do udziału
w postępowaniu odwoławczym ze względu na brak interesu prawnego
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że:
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Odwołujący nie posiada interesu prawnego
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień, odwołanie nie może
zostać uwzględnione z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołanie należy wnieść w terminie 10 dni od powzięcia informacji
o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia.
Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem szczegółowym
sygn. akt KIO 2043/10 9 z 18
poprzedzonym postępowaniem ramowym, w którym umowy ramowe zawarto
6 sierpnia 2010 r. Zarzut braku wskazania podwykonawców w treści oferty
Wasko S.A. jest zarzutem wniesionym po terminie – kwestia konieczności
zapewnienia łączy była wymogiem opisu przedmiotu zamówienia
w postępowaniu ramowym, w którym w opisie przedmiotu zamówienia
znajdują się parametry dotyczące łączy internetowych. Wasko S.A.
w formularzu ofertowym postępowania ramowego oświadczyła, że
zamówienie objęte umową ramową wykona w całości samodzielnie, na dowód
czego Zamawiający przedstawił kserokopię formularza oferty Wasko S.A.
w postępowaniu ramowym. Wówczas Odwołujący, pomimo tego, że zakres
przedmiotu zamówienia nie uległ zmianie, nie kwestionował takiego
oświadczenia firmy Wasko S.A. i nie stawiał zarzutu braku możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia samodzielnie przez ten podmiot. W związku
z tym, skoro informacja o zakwalifikowaniu firmy Wasko S.A. jako podmiotu
posiadającego potencjał do realizacji zamówienia w zakresie określonym
opisem przedmiotu zamówienia, nastąpiła 12 lipca 2010 r., Odwołujący
winien wnieść odwołanie w tym zakresie w terminie 10 dni od dnia powzięcia
informacji o wyborze Wasko S.A. jako podmiotu, z którym Zamawiający
zamierza zawrzeć umowę ramową i który zgodnie z oświadczeniem
zamieszczonym w formularzu oferty zamierza realizować zamówienie bez
udziału podwykonawców.
Spóźniony jest również zarzut zaoferowania realizacji przedmiotu
zamówienia za cenę rażąco niską. Na etapie wyboru wykonawców do
zawarcia umowy ramowej Zamawiający zobowiązał wykonawców do
wyliczenia ceny, na dowód czego Zamawiający przedstawił kopię formularza
ofertowego i cenowego. W związku z powyższym oraz brzmieniem § 5 ust. 8
wzoru umowy ramowej wykonawcy zaakceptowali wymóg Zamawiającego,
zgodnie z którym w postępowaniu szczegółowym wykonawca nie mógł złożyć
oferty zawierającej cenę z tytułu wykonania zadania wyższą niż określona
w formularzu w postępowaniu ramowym, a oferta taka podlegałaby
odrzuceniu, na dowód czego przedstawił kserokopię wzoru umowy ramowej.
Jest to zgodne z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dającym Zamawiającemu prawo zawarcia umowy z wykonawcą, z którym
sygn. akt KIO 2043/10 10 z 18
zawarł umowę ramową na warunkach nie mniej korzystnych niż określone
w umowie ramowej. Zatem zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do Wasko
S.A. jest zarzutem wniesionym po terminie, wykonawca ten bowiem na
etapie postępowania ramowego zaoferował wykonanie zadań 1 i 2, które są
przedmiotem postępowania szczegółowego, za kwotę 9.839.300,00 zł,
w związku z czym wskazana w postępowaniu szczegółowym cena dla zadania
1 i 2 nie mogła być wyższa niż maksymalna cena zawarta w ofercie
w postępowaniu ramowym, gdyż podlegałaby odrzuceniu.
Ponadto w postępowaniu ramowym w zakresie zadania 1 i 2 inni wykonawcy
zaoferowali realizację tychże zadań za ceny jeszcze niższe niż Wasko S.A.:
Techelon 6.248.840,00 zł, konsorcjum firm z liderem WebTradeCenter
6.381.210,00 zł, Fujitsu Technology Solutions Sp z.o.o. 6.524.755,20 zł,
COMARCH S.A. 8.163.081,00 zł. Tak więc zarzut ceny rażąco niskiej oprócz
tego, że wniesiony z uchybieniem terminu, dodatkowo jest bezzasadny, skoro
na etapie otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert 12
lipca 2010 r. Odwołujący nie kwestionował cen jeszcze niższych niż
przedstawione obecnie przez Wasko S.A. Na dowód Zamawiający przedstawił
zestawienie cen poszczególnych wykonawców w postępowaniu ramowym
i szczegółowym. Tym samym również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z brakiem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaproponowanych cen jest całkowicie bezzasadny – skoro cena oferty Wasko
S.A. jest ceną wyższą od ceny niższej, ale jednocześnie maksymalnej innych
uczestników postępowania na etapie postępowania ramowego.
Poza tym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co w konsekwencji powoduje, że odwołanie, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może zostać
uwzględnione. Rozumienie interesu prawnego w aktualnym stanie prawnym
sprowadza się do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
wykazaniu poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie jest
w stanie wykazać, na czym miałoby polegać poniesienie lub możliwość
sygn. akt KIO 2043/10 11 z 18
poniesienia szkody w rozumieniu szkody majątkowej, bowiem znał poziom
cen maksymalnych innych wykonawców biorących udział w postępowaniu
i chcąc złożyć ofertę konkurencyjną był zobowiązany do respektowania
przepisu art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5
ust. 8 umowy ramowej. Ponadto Zamawiający przed otwarciem ofert
w postępowaniu szczegółowym podał wartość, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, określając ją na kwotę 12.810.000,00 zł, a cena
oferty Odwołującego wynosi 17.077.560,00 zł, a zatem przewyższa wartość
szacunkową zamówienia o ok. 5 mln zł, tym samym Odwołujący nie ma
możliwości zawarcia umowy i poniesienia szkody w rozumieniu majątkowym,
co w konsekwencji w przypadku braku odrzucenia odwołania winno
skutkować jego oddaleniem ze względu na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W swoim przystąpieniu Wasko S.A. wskazała podobną argumentację jak
Zamawiający dotyczącą konieczności odrzucenia odwołania. Stwierdziła też,
że argumenty Odwołującego, iż nie mógł on złożyć odwołania na etapie
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej lub nie miał interesu
prawnego w kwestionowaniu dopuszczenia do zawarcia umowy ramowej
innych wykonawców są chybione i niezgodne z orzecznictwem, nie wynikają
też z przepisów prawa. Poza tym stanowisko Odwołującego jest również
błędne z powodów merytorycznych. Po pierwsze zapewnienie łącz nie jest
elementem przedmiotu zamówienia – nie ma o nich wzmianki w opisie,
również Odwołujący w swoim odwołaniu nie wskazał żadnego fragmentu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym byłaby mowa o tym,
iż zapewnienie łącz stanowi element przedmiotu zamówienia. Faktycznie
zapewnienie łącz jest niezbędne dla zrealizowania przedmiotu zamówienia,
jednak nie jest usługą, która stanowi o głównym celu spełnienia świadczenia.
Choć w celu realizacji zamówienia należy zapewnić łącza o odpowiedniej
przepustowości, to jednak podmiotu zapewniającego takie łącza nie sposób
uznać za podwykonawcę, tak samo jak za podwykonawcę nie uznaje się np.
podmiotu zapewniającego wykonawcy dostawy energii elektrycznej, która to
energia również jest niezbędna do prawidłowej realizacji przedmiotowego
sygn. akt KIO 2043/10 12 z 18
zamówienia. Również w orzecznictwie zwraca się uwagę, że nie każdy
podmiot wykonujący czynności wymagane do wykonania przedmiotu
zamówienia i służące realizacji zamówienia przez wykonawcę jest
podwykonawcą. O tym, że zapewnienie łącz nie stanowi elementu przedmiotu
zamówienia, świadczy także postępowanie Zamawiającego, który ani na
etapie postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, ani na etapie
postępowania szczegółowego nie wymagał, aby wykonawcy byli wpisani do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co w świetle obowiązujących
przepisów jest niezbędne do świadczenia usług polegających na zapewnieniu
łącz.
Poza tym nie jest prawdą, jakoby Przystępujący nie był w stanie samodzielnie
zapewnić łącza niezbędnego dla zrealizowania przedmiotu zamówienia,
a wywody Odwołującego nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami
i świadczą wyłącznie o niewiedzy Odwołującego. W 2009 r. nastąpiło
połączenie HOSTINGCENTER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach (wynika to nawet z KRS) i obie spółki działają pod
nazwą WASKO S.A. korzystając z infrastruktury należącej dotychczas do
HOSTINGCENTER Sp. z o.o., w tym z jej łącz. Tym samym Przystępujący nie
musiał wskazywać w swojej ofercie, że zapewnienie łącz powierzy
podwykonawcy – zewnętrznemu operatorowi właścicielowi łącza, bo nic
takiego nie będzie miało miejsca. Przystępujący posiada bardzo rozbudowaną
infrastrukturę teletransmisyjną, dzięki której m.in. świadczy usługi
w zakresie dostarczania szerokopasmowego Internetu w Warszawie
i okolicach i usługę hostingu wraz z dostępem do Internetu nie korzystając
w tym zakresie z żadnych podwykonawców, a przedmiotowe zamówienie
zamierza i jest w stanie wykonać w całości samodzielnie, zatem nie miał
obowiązku wskazywać w ofercie, że jakąkolwiek część zamówienia powierzy
podwykonawcy.
W toku postępowania odwoławczego na odwołującym spoczywa ciężar
wykazania, że konkretne czynności Zamawiającego czy też jego zaniechania
są sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a poprzez to
ograniczają wykonawcy możliwość uzyskania danego zamówienia i powinien
przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody, czego w niniejszej sprawie
sygn. akt KIO 2043/10 13 z 18
w sposób dostateczny nie uczynił, ograniczył się jedynie do wygłoszenia
prywatnych sądów i opinii.
W odniesieniu do zarzutu podania rażąco niskiej ceny Przystępujący
stwierdził, że zarzut nieodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być co najwyżej zarzutem
ewentualnym, po zarzucie odnoszącym się do braku wezwania do wyjaśnień
z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego to etapu
Zamawiający nie może pominąć, a błędne jest stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest uwarunkowane koniecznością dokonania
czynności wyjaśnienia ceny ofertowej w trybie art. 90 ust. 1 i nast. ustawy
Prawo zamówień publicznych. W trakcie postępowania odwoławczego
Zamawiający nie dokonuje czynności, których zaniechał, jak i nie powtarza
czynności dokonanych niezgodnie z ustawą, a zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględniając odwołanie dopiero
nakazuje wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego. Nie ma
zatem żadnych prawnych podstaw do tego, aby procedurę przewidzianą
w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych przeprowadzać na rozprawie.
Takie postępowanie dyskryminowałoby Przystępującego i naruszało jego
prawa, zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca ma złożyć wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w terminie określonym przez Zamawiającego,
a takiego terminu i niezbędnego czasu na przygotowanie wyjaśnień nie
sposób Przystępującemu zapewnić, jeżeli miałby złożyć wyjaśnienia w trakcie
procedury odwoławczej przed KIO.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ceny sprowadza się do stwierdzenia, że
cena ta jest rażąco niska, bowiem jest niższa od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o kwotę VAT i jest niższa od ceny oferty
Odwołującego, tj. od kolejnej oferty w rankingu ofert. Zgodnie z przyjętymi
poglądami i orzecznictwem rażąco niska cena oznacza cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena,
sygn. akt KIO 2043/10 14 z 18
za którą nie można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że
wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności. To cena
nierealistyczna, niewiarygodna, a nie tylko cena niższa od szacunkowej
wartości zamówienia. O rażąco niskiej cenie nie przesądza to, iż cena danej
oferty jest niższa, czy nawet dużo niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu. Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców,
nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od
efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu,
a sam fakt, że zaproponowana cena jest ceną niższą od cen pozostałych
wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie poglądu przeciwnego
prowadziłoby bowiem do tego, że wykonawcy, zamiast starać się jak
najkorzystniej dla zamawiającego skalkulować cenę oferty, składaliby oferty
jak najdroższe, tak aby móc domagać się odrzucenia wszystkich tańszych
ofert jako zawierających rażąco niską ceną.
Dla uznania, że cena jest rażąco niską, konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Natomiast
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że
przedmiotowe zamówienie nie może być wykonane za cenę zaoferowaną przez
Przystępującego. Tymczasem, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego
stosowanym w postępowaniu na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
Jedyny dowód, jaki Odwołujący przedstawia na okoliczność rzekomo rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego, to wskazanie, że cena ta jest niska.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach, wraz z załącznikami, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 2043/10 15 z 18
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, bowiem
wybór oferty najkorzystniejszej w „postępowaniu szczegółowym” jest nową
okolicznością w stosunku do informacji o wykonawcach wyłonionych do
zawarcia umowy ramowej, czy też zawarcia owej umowy ramowej – przede
wszystkim w znacznym stopniu (ok. 2 mln złotych) uległa zmianie cena oferty
wybranego wykonawcy, a Odwołujący, czego co prawda nie uczynił, jednak
potencjalnie mógłby dowieść, że różnica ta powoduje wystąpienie rażąco
niskiej ceny, gdyż w sytuacji Przystępującego poziom rentowności mógłby
stać na granicy np. 9,5 mln złotych, a sam fakt, że inni niż Przystępujący
wykonawcy złożyli na etapie postępowania dotyczącego zawarcia umowy
ramowej oferty o wartości poniżej 7 mln złotych, może być pewną
wskazówką, jednak nie oznacza jeszcze w sposób kategoryczny, że oferta
Przystępującego nie może być ofertą z ceną rażąco niską, jako że poprawność
i realność ceny oferty bada się w stosunku do każdego oferenta, przy
uwzględnieniu cech i okoliczności dla niego charakterystycznych.
Również w stosunku do zarzutu dotyczącego zadeklarowanej chęci
wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący wskazał,
że na etapie postępowania szczegółowego, w wyniku wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ujawnione zostały bardziej
szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące wydajności łącz, które
miały wpływ na postawienie przedmiotowego zarzutu. Jako że odrzucenie
odwołania z przyczyn formalnych zamyka drogę do merytorycznego
rozpoznania zarzutu, co jest celem postępowania odwoławczego, art. 189 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować w sposób ścisły,
z uwzględnieniem prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony
prawnej, a okoliczności sporne rozważyć na korzyść rozpoznania
merytorycznego, dlatego Izba, biorąc również pod uwagę nieprzedstawienie
pełnej dokumentacji postępowania dotyczącego zawarcia umowy ramowej,
która poparłaby twierdzenie Zamawiającego, iż w postępowaniu
szczegółowym nie wyszły na jaw żadne nowe okoliczności dotyczące realizacji
zamówienia, postanowiła również ten zarzut rozpatrzyć merytorycznie.
sygn. akt KIO 2043/10 16 z 18
Izba uznała również, iż Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania, a ewentualna późniejsza decyzja Zamawiającego
o niezwiększeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, tego
interesu go nie pozbawia. Co zaś do braku wpływu wyroku Izby
uwzględniającego odwołanie na jego wynik, Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, gdyż taki wpływ ma nie tylko wybór nowej oferty
najkorzystniejszej, ale i unieważnienie postępowania.
Jednak w stosunku do obu zarzutów Izba uznała, że Odwołujący nie
udowodnił wskazanych przez siebie okoliczności.
Stawiając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący oparł się wyłącznie na
porównaniu ceny oferty Przystępującego z pozostałymi trzema ofertami
złożonymi w „postępowaniu szczegółowym” i wartością zamówienia oraz
kwotą, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na jego realizację. Są to
jednak tylko pewne wyznaczniki, od których można zacząć rozważania w tym
zakresie (tym bardziej, że w niniejszym postępowaniu kwoty te różnią się od
siebie znacząco). Natomiast do uznania ceny oferty za rażąco niską
konieczne jest odniesienie się do elementów konkretnej badanej oferty
i przyczyn, dla których cena została skalkulowana na danym poziomie wraz
ze wskazaniem, dlaczego cena ta, zwłaszcza dla danego wykonawcy, jest
niewiarygodna czy dumpingowa. Jako że Przystępujący w swoim piśmie dość
szczegółowo zacytował poglądy piśmiennictwa i orzecznictwa w zakresie
definicji czy cech ceny rażąco niskiej, które zostały przedstawione powyżej,
z którymi Izba się zgadza, zbędne jest ich powtórne przytaczanie.
Podsumowując tylko Izba stwierdza, że cena rażąco niska to cena nierealna
rynkowo, za którą nie można należycie wykonać danego zamówienia, przy
założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe dla siebie
oszczędności i okoliczności pozwalające mu obniżyć ponoszone koszty,
narażająca go, z założenia, na brak jakiegokolwiek zysku albo nawet na
straty; poza tym cenę tę należy badać odnosząc ją indywidualnie do danego
wykonawcy – jego kosztów zakładowych, kosztów pracy, możliwych cen
uzyskania materiałów, ich jakości itd. (oraz oczywiście okoliczności
wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Należy
bowiem zwrócić uwagę, jakkolwiek to fakt powszechnie znany, iż różnica cen
sygn. akt KIO 2043/10 17 z 18
w poszczególnych ofertach nie wynika tylko z wysokości założonego zysku
lub jego braku. Natomiast sama okoliczność, iż żaden z pięciu oferentów,
którzy złożyli oferty z najniższymi cenami w postępowaniu ramowym, nie
złożył oferty, jakkolwiek dość nietypowa, z braku informacji o jej
przyczynach, nie może świadczyć ani na korzyść, ani na niekorzyść żadnej ze
Stron. Z powyższych przyczyn Odwołujący nie uprawdopodobnił także
konieczności nakazania przez Izbę przeprowadzenia procedury wyjaśnień,
o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Również w stosunku do zarzutu niemożliwości samodzielnego wykonania
zamówienia Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Po pierwsze
Przystępujący oświadczył, że posiada własne łącza, które to twierdzenie nie
zostało skutecznie obalone przez Odwołującego. Po drugie Izba zasadniczo
zgadza się z Przystępującym, iż ewentualnej dzierżawy łącz można nie
uznawać i najczęściej nie uznaje się za podwykonawstwo (choć mogą tu
oczywiście występować rozbieżności wynikające z wzajemnych stosunków
i powiązań podmiotów). Rzeczywiście brak jest legalnej i jednoznacznej
definicji „podwykonawcy”, zresztą nawet przy jej istnieniu należałoby badać
każdy konkretny stosunek zamawiający – wykonawca – (potencjalny)
podwykonawca – natomiast przy działaniu wydzierżawiającego łącza
wyłącznie na rzecz wykonawcy zamówienia, w braku chęci działania na rzecz
zamawiającego, trudno mówić o podwykonawstwie.
Wobec powyższego, na marginesie, Izba stwierdza dodatkowo, iż trudno
mówić o nieprawdziwych informacjach mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, spełnianiu warunku udziału w postępowaniu
lub niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
w przypadku, gdy Zamawiający nie miał żadnych konkretnych wymagań
w stosunku do udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 2043/10 18 z 18
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Członkowie
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 2043/10
WYROK
z dnia 5 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
IT.expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji ul. Pileckiego 63, 02-781 Warszawa
przy udziale WASKO S.A. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża IT.expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie
172, 02-486 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty uiszczonego przez niego wpisu,
sygn. akt KIO 2043/10 2 z 18
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez IT.expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 172,
02-486 Warszawa na rzecz Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji ul. Pileckiego
63, 02-781 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2043/10 3 z 18
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2043/10 z 5 października 2010 r.
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zwane dalej „postępowaniem szczegółowym” na
„zapewnienie infrastruktury informatyczno–telekomunikacyjnej do
przygotowania i obsługi Przewodnictwa Polski w Radzie Unii Europejskiej
w II połowie 2011 r. tj. 1) Zapewnienie i utrzymanie portalu informacyjnego
Prezydencji w sieci Internet, 2) Zapewnienie i utrzymanie systemu obsługi
akredytacji uczestników spotkań realizowanych w ramach Prezydencji”
w związku z zawartą umową ramową, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
1 maja 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
20 września 2010 r. Odwołujący – IT.expert Sp. z o.o. złożył odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Wasko S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia tej
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia Wasko S.A. i odrzucenia jej oferty, pomimo iż
złożyła nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24
ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Wasko S.A. i odrzucenia jej oferty, pomimo
iż nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
sygn. akt KIO 2043/10 4 z 18
odrzucenia tej oferty, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Wasko S.A., odrzucenia oferty Wasko S.A. jako
zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie nakazanie ustalenia, czy oferta
ta zawiera rażąco niską cenę, wykluczenie i odrzucenie oferty Wasko S.A.,
ponieważ złożyła ona nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, wykluczenie i odrzucenie
oferty Wasko S.A., ponieważ nie wykazała spełniania warunków udziału
w postępowaniu, odrzucenie oferty Wasko S.A., ponieważ treść jej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty Wasko
S.A.
Zdaniem Odwołującego Wasko S.A. złożyła w postępowaniu szczegółowym
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik na
wynik postępowania oświadczając w formularzu ofertowym, że wykona
zamówienie szczegółowe samodzielnie, bez udziału podwykonawców, co
oznacza, że zobowiązała się również do samodzielnej realizacji zamówienia
w zakresie związanym z zapewnieniem łączy. Wszyscy pozostali wykonawcy
oświadczyli, że wykonają zamówienie przy udziale podwykonawców.
Podstawowym celem zamówienia jest dostarczenie usług w zakresie:
zapewnienia i utrzymanie portalu informacyjnego Prezydencji w sieci Internet
(zadanie nr 1) oraz zapewnienie i utrzymanie systemu obsługi akredytacji
uczestników spotkań realizowanych w ramach Prezydencji (zadanie nr 2).
Oznacza to, że Zamawiający oczekuje stworzenia ww. systemów oraz
zapewnienia do nich dostępu przyjmując wysokie założenia jakości i poziomu
świadczenia usługi, z których wynika, że dla Zamawiającego najważniejszym
zadaniem jest zapewnienie dostępności na poziomie 99,999%. Aby uzyskać
tak zdefiniowane wymagania Zamawiającego potrzebne są m.in.: sprawdzone
sygn. akt KIO 2043/10 5 z 18
technologie sprzętowe, odpowiednie oprogramowanie systemowe
i aplikacyjne, wykwalifikowany zespół developerów i administratorów, co
najmniej podwójny system monitorowania (wewnętrzny i zewnętrzny), zestaw
odpowiednich urządzeń sieciowych oraz łącz. Wasko S.A. jest w stanie
zapewnić samodzielną realizację wymagań – oprócz łącz, których, nie będąc
właścicielem, nie jest w stanie zapewnić bez udziału podmiotu trzeciego
(operatora). Z kolei dzierżawa łącza wymagałaby zaangażowania w realizację
zamówienia pomiotu trzeciego, co oznaczałoby, iż wbrew twierdzeniom
zawartym w ofercie, Wasko S.A. nie jest zdolna do samodzielnej realizacji
zamówienia. Nawet w przypadku, gdyby w chwili składania oferty Wasko S.A.
była stroną wiążącej umowy dzierżawy z właścicielem łącza, wymagania
Zamawiającego wiązałyby się z koniecznością jej całkowitej renegocjacji,
standardowe umowy dzierżawy łącz nie przewidują bowiem tak wysokiej
dostępności łącza. W odpowiedziach na pytania nr 6 i 7 wykonawców do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarte są wymagania, które
wprost wskazują na niezwykle istotną rolę właściciela łącz, od którego
bezpośrednio zależy powodzenie projektu. Wysokość kar umownych
wynikająca z projektu umowy jednoznacznie wskazuje, że wymaganie
niezawodności ma dla Zamawiającego większe znaczenie niż prawidłowe
funkcjonowanie samego serwisu i systemu akredytacji (proporcja kar
umownych 60:1). Z powyższego wynika jednoznacznie, że Wasko S.A., aby
wykonać zamówienie szczegółowe, musi skorzystać z usług podwykonawcy,
ponieważ bez usług zewnętrznego operatora (właściciela łącza) nie da się
zrealizować celów przedmiotu zamówienia, a udział takiego operatora
w zamówieniu jest równoznaczny z zaangażowaniem podwykonawcy. Jak
wynika z orzecznictwa, definicja podwykonawcy nie jest zawarta w polskim
systemie prawa, choć obrót gospodarczy często instytucją taką się posługuje,
przyjąć więc należy, że podwykonawstwo sprowadza się do wykonania
zamówienia publicznego z udziałem podmiotów zewnętrznych, tj. nie
będących wykonawcami w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych,
do zakresu podwykonawstwo nie można zaliczyć takich usług czy dostaw,
które są wprawdzie niezbędne dla prawidłowej realizacji umowy, ale nie
stanowią o głównym celu spełnienia świadczenia, np. przy zamówieniu na
sygn. akt KIO 2043/10 6 z 18
dostawę sprzętu o określonych parametrach usługa dostarczenia tego
sprzętu do miejsca wskazanego przez zamawiającego. Za podwykonawcę
uznać należy podmiot realizujący samodzielnie dającą się wyodrębnić część
zamówienia. O podwykonawstwie decyduje przede wszystkich charakter
i zakres czynności oraz sposób ich powierzenia i wykonywania, nie zaś status
prawny podmiotu, któremu je powierzono.
Wasko S.A. przez złożenie oświadczenia, że wykona cały przedmiot
zamówienia bez udziału podwykonawców, złożyła nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia jej z postępowania
i odrzucenia jej oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak
określenia w ofercie części zamówienia, jakie Wasko S.A. zamierza powierzyć
podwykonawcom, stanowi również podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W obu przypadkach
nie można zastosować unormowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i uzupełnić w ofercie brakującego lub błędnie sporządzonego
oświadczenia w zakresie podwykonawstwa.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W konsekwencji, mając na
uwadze okoliczności wskazane powyżej, z których wynika jednoznacznie, że
Wasko S.A. nie dysponuje potencjałem do wykonania przedmiotu
zamówienia, powinna zostać wykluczona z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W związku z tym oferta Wasko S.A. podlega
odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Wasko S.A. złożyła ofertę ponad dwukrotnie/trzykrotnie tańszą niż
pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu szczegółowym.
Zdaniem Odwołującego oferta Wasko S.A. zawiera rażąco niską cenę,
sygn. akt KIO 2043/10 7 z 18
a Zamawiający miał obowiązek odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Średnia zaoferowana w postępowaniu
szczegółowym cena wyniosła 17.258.955,70 PLN. Cena zaoferowana przez
Wasko S.A. to 7.876.612,80 PLN, co stanowi 46,12% ceny zaproponowanej
przez Odwołującego, który złożył drugą cenowo ofertę, oraz 45,64% średniej
ceny wszystkich ofert. Jest ona również o 38,5% mniejsza od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która to kwota
(12.810.000 PLN) i tak została zaniżona wskutek błędnej kalkulacji
Zamawiającego. W postępowaniu ramowym Zamawiający miał sposobność
zorientowania się w cenach, jakich oczekują potencjalni wykonawcy
zamówień szczegółowych i ustalenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia na poziomie porównywalnym do średniej ceny
ofertowej w postępowaniu ramowym (12.851.595,22 PLN).
Oferty w postępowaniu szczegółowym złożyło 4 z 9 dopuszczonych
wykonawców: Sygnity S.A. 26.256.840,00 zł, Netline Group 17.824.810,00
zl, Odwołujący 17.077.560,00 zł, Wasko S.A. 7.876.612,80 zł.
Zdaniem Odwołującego fakt złożenia ofert w postępowaniu szczegółowym
przez jedynie czterech wykonawców wyłonionych w postępowaniu ramowym
świadczy o tym, że pozostali wykonawcy (z najniższymi cenami) za nisko
wycenili wartość przedmiotu zamówienia i z tego powodu nie złożyli ofert
szczegółowych. Zamawiający kalkulując wartość zamówienia w postępowaniu
szczegółowym popełnił błąd polegający na tym, iż nie uwzględnił faktu, że
wykonawcy na etapie postępowania ramowego mogli nierzetelnie dokonać
kalkulacji wartości zamówienia i zaniżyć ceny ofertowe, a następnie wycofać
się z postępowania poprzez niezłożenie oferty w postępowaniu szczegółowym.
Wartość zamówienia, którą ustalił Zamawiający, nie powinna być zatem
brana pod uwagę jako rzetelny punkt odniesienia w celu ustalenia, czy
zastosowano rażąco niską cenę, a jedynie porównania cenowe pomiędzy
ofertami złożonymi w postępowaniu szczegółowym. Już różnice cenowe
w wysokości 10% pomiędzy ofertami skłaniają do przypuszczeń, że
zastosowano rażąco niską cenę. Punktem odniesienia dla oceny ofert w celu
ustalenia, czy zawierają rażąco niską cenę, powinna być wartość przedmiotu
zamówienia, a nie kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jego
sygn. akt KIO 2043/10 8 z 18
sfinansowanie. Zdaniem Odwołującego ofertę Wasko S.A. można i należy
odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i zastosowanie dyspozycji tego przepisu nie jest uwarunkowane
koniecznością dokonania czynności wyjaśnienia ceny ofertowej w trybie art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych, który służy do ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę – jest to przepis zawierający określoną procedurę
sprawdzania złożonej oferty, który ma ułatwić zamawiającemu podjęcie
decyzji co do ewentualnego odrzucenia oferty. Zamawiający zaniechał
wezwania Wasko S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zawarcia
w ofercie rażąco niskiej ceny pomimo okoliczności wskazujących na fakt
zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący argumentował również, iż zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i definicją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie mógł złożyć odwołania w postępowaniu
dotyczącym zawarcia umowy ramowej, które nie jest postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosiła WASKO S.A., a po stronie
Odwołującego Sygnity S.A., która nie została dopuszczona do udziału
w postępowaniu odwoławczym ze względu na brak interesu prawnego
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że:
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Odwołujący nie posiada interesu prawnego
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień, odwołanie nie może
zostać uwzględnione z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołanie należy wnieść w terminie 10 dni od powzięcia informacji
o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia.
Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem szczegółowym
sygn. akt KIO 2043/10 9 z 18
poprzedzonym postępowaniem ramowym, w którym umowy ramowe zawarto
6 sierpnia 2010 r. Zarzut braku wskazania podwykonawców w treści oferty
Wasko S.A. jest zarzutem wniesionym po terminie – kwestia konieczności
zapewnienia łączy była wymogiem opisu przedmiotu zamówienia
w postępowaniu ramowym, w którym w opisie przedmiotu zamówienia
znajdują się parametry dotyczące łączy internetowych. Wasko S.A.
w formularzu ofertowym postępowania ramowego oświadczyła, że
zamówienie objęte umową ramową wykona w całości samodzielnie, na dowód
czego Zamawiający przedstawił kserokopię formularza oferty Wasko S.A.
w postępowaniu ramowym. Wówczas Odwołujący, pomimo tego, że zakres
przedmiotu zamówienia nie uległ zmianie, nie kwestionował takiego
oświadczenia firmy Wasko S.A. i nie stawiał zarzutu braku możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia samodzielnie przez ten podmiot. W związku
z tym, skoro informacja o zakwalifikowaniu firmy Wasko S.A. jako podmiotu
posiadającego potencjał do realizacji zamówienia w zakresie określonym
opisem przedmiotu zamówienia, nastąpiła 12 lipca 2010 r., Odwołujący
winien wnieść odwołanie w tym zakresie w terminie 10 dni od dnia powzięcia
informacji o wyborze Wasko S.A. jako podmiotu, z którym Zamawiający
zamierza zawrzeć umowę ramową i który zgodnie z oświadczeniem
zamieszczonym w formularzu oferty zamierza realizować zamówienie bez
udziału podwykonawców.
Spóźniony jest również zarzut zaoferowania realizacji przedmiotu
zamówienia za cenę rażąco niską. Na etapie wyboru wykonawców do
zawarcia umowy ramowej Zamawiający zobowiązał wykonawców do
wyliczenia ceny, na dowód czego Zamawiający przedstawił kopię formularza
ofertowego i cenowego. W związku z powyższym oraz brzmieniem § 5 ust. 8
wzoru umowy ramowej wykonawcy zaakceptowali wymóg Zamawiającego,
zgodnie z którym w postępowaniu szczegółowym wykonawca nie mógł złożyć
oferty zawierającej cenę z tytułu wykonania zadania wyższą niż określona
w formularzu w postępowaniu ramowym, a oferta taka podlegałaby
odrzuceniu, na dowód czego przedstawił kserokopię wzoru umowy ramowej.
Jest to zgodne z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dającym Zamawiającemu prawo zawarcia umowy z wykonawcą, z którym
sygn. akt KIO 2043/10 10 z 18
zawarł umowę ramową na warunkach nie mniej korzystnych niż określone
w umowie ramowej. Zatem zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do Wasko
S.A. jest zarzutem wniesionym po terminie, wykonawca ten bowiem na
etapie postępowania ramowego zaoferował wykonanie zadań 1 i 2, które są
przedmiotem postępowania szczegółowego, za kwotę 9.839.300,00 zł,
w związku z czym wskazana w postępowaniu szczegółowym cena dla zadania
1 i 2 nie mogła być wyższa niż maksymalna cena zawarta w ofercie
w postępowaniu ramowym, gdyż podlegałaby odrzuceniu.
Ponadto w postępowaniu ramowym w zakresie zadania 1 i 2 inni wykonawcy
zaoferowali realizację tychże zadań za ceny jeszcze niższe niż Wasko S.A.:
Techelon 6.248.840,00 zł, konsorcjum firm z liderem WebTradeCenter
6.381.210,00 zł, Fujitsu Technology Solutions Sp z.o.o. 6.524.755,20 zł,
COMARCH S.A. 8.163.081,00 zł. Tak więc zarzut ceny rażąco niskiej oprócz
tego, że wniesiony z uchybieniem terminu, dodatkowo jest bezzasadny, skoro
na etapie otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert 12
lipca 2010 r. Odwołujący nie kwestionował cen jeszcze niższych niż
przedstawione obecnie przez Wasko S.A. Na dowód Zamawiający przedstawił
zestawienie cen poszczególnych wykonawców w postępowaniu ramowym
i szczegółowym. Tym samym również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z brakiem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaproponowanych cen jest całkowicie bezzasadny – skoro cena oferty Wasko
S.A. jest ceną wyższą od ceny niższej, ale jednocześnie maksymalnej innych
uczestników postępowania na etapie postępowania ramowego.
Poza tym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co w konsekwencji powoduje, że odwołanie, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może zostać
uwzględnione. Rozumienie interesu prawnego w aktualnym stanie prawnym
sprowadza się do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
wykazaniu poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie jest
w stanie wykazać, na czym miałoby polegać poniesienie lub możliwość
sygn. akt KIO 2043/10 11 z 18
poniesienia szkody w rozumieniu szkody majątkowej, bowiem znał poziom
cen maksymalnych innych wykonawców biorących udział w postępowaniu
i chcąc złożyć ofertę konkurencyjną był zobowiązany do respektowania
przepisu art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5
ust. 8 umowy ramowej. Ponadto Zamawiający przed otwarciem ofert
w postępowaniu szczegółowym podał wartość, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, określając ją na kwotę 12.810.000,00 zł, a cena
oferty Odwołującego wynosi 17.077.560,00 zł, a zatem przewyższa wartość
szacunkową zamówienia o ok. 5 mln zł, tym samym Odwołujący nie ma
możliwości zawarcia umowy i poniesienia szkody w rozumieniu majątkowym,
co w konsekwencji w przypadku braku odrzucenia odwołania winno
skutkować jego oddaleniem ze względu na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W swoim przystąpieniu Wasko S.A. wskazała podobną argumentację jak
Zamawiający dotyczącą konieczności odrzucenia odwołania. Stwierdziła też,
że argumenty Odwołującego, iż nie mógł on złożyć odwołania na etapie
postępowania w celu zawarcia umowy ramowej lub nie miał interesu
prawnego w kwestionowaniu dopuszczenia do zawarcia umowy ramowej
innych wykonawców są chybione i niezgodne z orzecznictwem, nie wynikają
też z przepisów prawa. Poza tym stanowisko Odwołującego jest również
błędne z powodów merytorycznych. Po pierwsze zapewnienie łącz nie jest
elementem przedmiotu zamówienia – nie ma o nich wzmianki w opisie,
również Odwołujący w swoim odwołaniu nie wskazał żadnego fragmentu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym byłaby mowa o tym,
iż zapewnienie łącz stanowi element przedmiotu zamówienia. Faktycznie
zapewnienie łącz jest niezbędne dla zrealizowania przedmiotu zamówienia,
jednak nie jest usługą, która stanowi o głównym celu spełnienia świadczenia.
Choć w celu realizacji zamówienia należy zapewnić łącza o odpowiedniej
przepustowości, to jednak podmiotu zapewniającego takie łącza nie sposób
uznać za podwykonawcę, tak samo jak za podwykonawcę nie uznaje się np.
podmiotu zapewniającego wykonawcy dostawy energii elektrycznej, która to
energia również jest niezbędna do prawidłowej realizacji przedmiotowego
sygn. akt KIO 2043/10 12 z 18
zamówienia. Również w orzecznictwie zwraca się uwagę, że nie każdy
podmiot wykonujący czynności wymagane do wykonania przedmiotu
zamówienia i służące realizacji zamówienia przez wykonawcę jest
podwykonawcą. O tym, że zapewnienie łącz nie stanowi elementu przedmiotu
zamówienia, świadczy także postępowanie Zamawiającego, który ani na
etapie postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, ani na etapie
postępowania szczegółowego nie wymagał, aby wykonawcy byli wpisani do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co w świetle obowiązujących
przepisów jest niezbędne do świadczenia usług polegających na zapewnieniu
łącz.
Poza tym nie jest prawdą, jakoby Przystępujący nie był w stanie samodzielnie
zapewnić łącza niezbędnego dla zrealizowania przedmiotu zamówienia,
a wywody Odwołującego nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami
i świadczą wyłącznie o niewiedzy Odwołującego. W 2009 r. nastąpiło
połączenie HOSTINGCENTER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach (wynika to nawet z KRS) i obie spółki działają pod
nazwą WASKO S.A. korzystając z infrastruktury należącej dotychczas do
HOSTINGCENTER Sp. z o.o., w tym z jej łącz. Tym samym Przystępujący nie
musiał wskazywać w swojej ofercie, że zapewnienie łącz powierzy
podwykonawcy – zewnętrznemu operatorowi właścicielowi łącza, bo nic
takiego nie będzie miało miejsca. Przystępujący posiada bardzo rozbudowaną
infrastrukturę teletransmisyjną, dzięki której m.in. świadczy usługi
w zakresie dostarczania szerokopasmowego Internetu w Warszawie
i okolicach i usługę hostingu wraz z dostępem do Internetu nie korzystając
w tym zakresie z żadnych podwykonawców, a przedmiotowe zamówienie
zamierza i jest w stanie wykonać w całości samodzielnie, zatem nie miał
obowiązku wskazywać w ofercie, że jakąkolwiek część zamówienia powierzy
podwykonawcy.
W toku postępowania odwoławczego na odwołującym spoczywa ciężar
wykazania, że konkretne czynności Zamawiającego czy też jego zaniechania
są sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a poprzez to
ograniczają wykonawcy możliwość uzyskania danego zamówienia i powinien
przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody, czego w niniejszej sprawie
sygn. akt KIO 2043/10 13 z 18
w sposób dostateczny nie uczynił, ograniczył się jedynie do wygłoszenia
prywatnych sądów i opinii.
W odniesieniu do zarzutu podania rażąco niskiej ceny Przystępujący
stwierdził, że zarzut nieodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być co najwyżej zarzutem
ewentualnym, po zarzucie odnoszącym się do braku wezwania do wyjaśnień
z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego to etapu
Zamawiający nie może pominąć, a błędne jest stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest uwarunkowane koniecznością dokonania
czynności wyjaśnienia ceny ofertowej w trybie art. 90 ust. 1 i nast. ustawy
Prawo zamówień publicznych. W trakcie postępowania odwoławczego
Zamawiający nie dokonuje czynności, których zaniechał, jak i nie powtarza
czynności dokonanych niezgodnie z ustawą, a zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględniając odwołanie dopiero
nakazuje wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego. Nie ma
zatem żadnych prawnych podstaw do tego, aby procedurę przewidzianą
w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych przeprowadzać na rozprawie.
Takie postępowanie dyskryminowałoby Przystępującego i naruszało jego
prawa, zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca ma złożyć wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w terminie określonym przez Zamawiającego,
a takiego terminu i niezbędnego czasu na przygotowanie wyjaśnień nie
sposób Przystępującemu zapewnić, jeżeli miałby złożyć wyjaśnienia w trakcie
procedury odwoławczej przed KIO.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ceny sprowadza się do stwierdzenia, że
cena ta jest rażąco niska, bowiem jest niższa od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o kwotę VAT i jest niższa od ceny oferty
Odwołującego, tj. od kolejnej oferty w rankingu ofert. Zgodnie z przyjętymi
poglądami i orzecznictwem rażąco niska cena oznacza cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena,
sygn. akt KIO 2043/10 14 z 18
za którą nie można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że
wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności. To cena
nierealistyczna, niewiarygodna, a nie tylko cena niższa od szacunkowej
wartości zamówienia. O rażąco niskiej cenie nie przesądza to, iż cena danej
oferty jest niższa, czy nawet dużo niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu. Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców,
nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od
efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu,
a sam fakt, że zaproponowana cena jest ceną niższą od cen pozostałych
wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie poglądu przeciwnego
prowadziłoby bowiem do tego, że wykonawcy, zamiast starać się jak
najkorzystniej dla zamawiającego skalkulować cenę oferty, składaliby oferty
jak najdroższe, tak aby móc domagać się odrzucenia wszystkich tańszych
ofert jako zawierających rażąco niską ceną.
Dla uznania, że cena jest rażąco niską, konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Natomiast
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że
przedmiotowe zamówienie nie może być wykonane za cenę zaoferowaną przez
Przystępującego. Tymczasem, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego
stosowanym w postępowaniu na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
Jedyny dowód, jaki Odwołujący przedstawia na okoliczność rzekomo rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego, to wskazanie, że cena ta jest niska.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach, wraz z załącznikami, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 2043/10 15 z 18
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, bowiem
wybór oferty najkorzystniejszej w „postępowaniu szczegółowym” jest nową
okolicznością w stosunku do informacji o wykonawcach wyłonionych do
zawarcia umowy ramowej, czy też zawarcia owej umowy ramowej – przede
wszystkim w znacznym stopniu (ok. 2 mln złotych) uległa zmianie cena oferty
wybranego wykonawcy, a Odwołujący, czego co prawda nie uczynił, jednak
potencjalnie mógłby dowieść, że różnica ta powoduje wystąpienie rażąco
niskiej ceny, gdyż w sytuacji Przystępującego poziom rentowności mógłby
stać na granicy np. 9,5 mln złotych, a sam fakt, że inni niż Przystępujący
wykonawcy złożyli na etapie postępowania dotyczącego zawarcia umowy
ramowej oferty o wartości poniżej 7 mln złotych, może być pewną
wskazówką, jednak nie oznacza jeszcze w sposób kategoryczny, że oferta
Przystępującego nie może być ofertą z ceną rażąco niską, jako że poprawność
i realność ceny oferty bada się w stosunku do każdego oferenta, przy
uwzględnieniu cech i okoliczności dla niego charakterystycznych.
Również w stosunku do zarzutu dotyczącego zadeklarowanej chęci
wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący wskazał,
że na etapie postępowania szczegółowego, w wyniku wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ujawnione zostały bardziej
szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące wydajności łącz, które
miały wpływ na postawienie przedmiotowego zarzutu. Jako że odrzucenie
odwołania z przyczyn formalnych zamyka drogę do merytorycznego
rozpoznania zarzutu, co jest celem postępowania odwoławczego, art. 189 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować w sposób ścisły,
z uwzględnieniem prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony
prawnej, a okoliczności sporne rozważyć na korzyść rozpoznania
merytorycznego, dlatego Izba, biorąc również pod uwagę nieprzedstawienie
pełnej dokumentacji postępowania dotyczącego zawarcia umowy ramowej,
która poparłaby twierdzenie Zamawiającego, iż w postępowaniu
szczegółowym nie wyszły na jaw żadne nowe okoliczności dotyczące realizacji
zamówienia, postanowiła również ten zarzut rozpatrzyć merytorycznie.
sygn. akt KIO 2043/10 16 z 18
Izba uznała również, iż Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania, a ewentualna późniejsza decyzja Zamawiającego
o niezwiększeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, tego
interesu go nie pozbawia. Co zaś do braku wpływu wyroku Izby
uwzględniającego odwołanie na jego wynik, Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, gdyż taki wpływ ma nie tylko wybór nowej oferty
najkorzystniejszej, ale i unieważnienie postępowania.
Jednak w stosunku do obu zarzutów Izba uznała, że Odwołujący nie
udowodnił wskazanych przez siebie okoliczności.
Stawiając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący oparł się wyłącznie na
porównaniu ceny oferty Przystępującego z pozostałymi trzema ofertami
złożonymi w „postępowaniu szczegółowym” i wartością zamówienia oraz
kwotą, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na jego realizację. Są to
jednak tylko pewne wyznaczniki, od których można zacząć rozważania w tym
zakresie (tym bardziej, że w niniejszym postępowaniu kwoty te różnią się od
siebie znacząco). Natomiast do uznania ceny oferty za rażąco niską
konieczne jest odniesienie się do elementów konkretnej badanej oferty
i przyczyn, dla których cena została skalkulowana na danym poziomie wraz
ze wskazaniem, dlaczego cena ta, zwłaszcza dla danego wykonawcy, jest
niewiarygodna czy dumpingowa. Jako że Przystępujący w swoim piśmie dość
szczegółowo zacytował poglądy piśmiennictwa i orzecznictwa w zakresie
definicji czy cech ceny rażąco niskiej, które zostały przedstawione powyżej,
z którymi Izba się zgadza, zbędne jest ich powtórne przytaczanie.
Podsumowując tylko Izba stwierdza, że cena rażąco niska to cena nierealna
rynkowo, za którą nie można należycie wykonać danego zamówienia, przy
założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe dla siebie
oszczędności i okoliczności pozwalające mu obniżyć ponoszone koszty,
narażająca go, z założenia, na brak jakiegokolwiek zysku albo nawet na
straty; poza tym cenę tę należy badać odnosząc ją indywidualnie do danego
wykonawcy – jego kosztów zakładowych, kosztów pracy, możliwych cen
uzyskania materiałów, ich jakości itd. (oraz oczywiście okoliczności
wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Należy
bowiem zwrócić uwagę, jakkolwiek to fakt powszechnie znany, iż różnica cen
sygn. akt KIO 2043/10 17 z 18
w poszczególnych ofertach nie wynika tylko z wysokości założonego zysku
lub jego braku. Natomiast sama okoliczność, iż żaden z pięciu oferentów,
którzy złożyli oferty z najniższymi cenami w postępowaniu ramowym, nie
złożył oferty, jakkolwiek dość nietypowa, z braku informacji o jej
przyczynach, nie może świadczyć ani na korzyść, ani na niekorzyść żadnej ze
Stron. Z powyższych przyczyn Odwołujący nie uprawdopodobnił także
konieczności nakazania przez Izbę przeprowadzenia procedury wyjaśnień,
o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Również w stosunku do zarzutu niemożliwości samodzielnego wykonania
zamówienia Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Po pierwsze
Przystępujący oświadczył, że posiada własne łącza, które to twierdzenie nie
zostało skutecznie obalone przez Odwołującego. Po drugie Izba zasadniczo
zgadza się z Przystępującym, iż ewentualnej dzierżawy łącz można nie
uznawać i najczęściej nie uznaje się za podwykonawstwo (choć mogą tu
oczywiście występować rozbieżności wynikające z wzajemnych stosunków
i powiązań podmiotów). Rzeczywiście brak jest legalnej i jednoznacznej
definicji „podwykonawcy”, zresztą nawet przy jej istnieniu należałoby badać
każdy konkretny stosunek zamawiający – wykonawca – (potencjalny)
podwykonawca – natomiast przy działaniu wydzierżawiającego łącza
wyłącznie na rzecz wykonawcy zamówienia, w braku chęci działania na rzecz
zamawiającego, trudno mówić o podwykonawstwie.
Wobec powyższego, na marginesie, Izba stwierdza dodatkowo, iż trudno
mówić o nieprawdziwych informacjach mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, spełnianiu warunku udziału w postępowaniu
lub niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
w przypadku, gdy Zamawiający nie miał żadnych konkretnych wymagań
w stosunku do udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 2043/10 18 z 18
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Członkowie
…………………………………
…………………………………