KIO 2086/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2086/10
WYROK
z dnia 5 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez IT.expert Sp. z o.o., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 172 W
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych, 95-
020 Andrespol, Nowy Bedoń, ul. Sienkiewicza 19
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IT.expert Sp. z o.o., 02-486 Warszawa, al.
Jerozolimskie 172
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
IT.expert Sp. z o.o., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 172
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2086/10
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowi Zakład
Informatyki Lasów Państwowych Nowy Bedoń ul. Sienkiewicza 19, 95-020 Andrespol
zwany dalej “zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Zakup usługi utrzymania i rozwoju Portalu Korporacyjnego Lasów
Państwowych (znak sprawy: ZP-2710-2/4/10).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych: nr 261692 - 2010; data zamieszczenia: 24.08.2010. Wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. (Dz. U. z 2009 r. nr 224, poz.
1795). Pismem z dnia 20 września 2010 roku zamawiający poinformował oferentów ,
że działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759) zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnia w/w
postępowanie, ze względu, iż w postępowaniu tym nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 3 wykonawców którzy wskutek nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zostali z postępowania
wykluczeni, a ich oferty w oparciu o art. 24 ust. 4 zostały odrzucone.
W dniu 24 września 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez lT expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 172, 02-466 Warszawa
zwany dalej „odwołującym” . W złożonym odwołaniu odwołujący zarzucił naruszenie przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5
Ustawy poprzez wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty pomimo, iż nie
podlegał wykluczeniu a jego oferta nie podlegała odrzuceniu.
Wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego, unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że w dniu 10.09.2010 r. zamawiający zwrócił się
do odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków wymienionych w pkt 9 b) 1 i pkt 9 b) 3 SIWZ. W dniu
15.09.2010 r. odwołujący dostarczył zamawiającemu dokumenty potwierdzające
spełnianie w/w warunków. W dniu 20.09.2010 r. zamawiający wykluczył
odwołującego ponieważ, jego zdaniem, odwołujący nie wskazał wartości 2 usług w
uzupełnionym przez niego wykazie, a tym samym nie potwierdził warunków
wymienionych w pkt 9 b) 1 SIWZ.
Z postanowień SIWZ wynika, że odwołujący miał obowiązek określić wartość 2 usług
przez podanie „ich wartości (w wysokości nie mniejszej niż 50% całkowitej ceny oferty brutto
każda),". Odwołujący podkreśla, że Zamawiający oparł swoje żądanie dotyczące
określenia wartości wskazanych usług na podstawie: z § 1 ust. 1 pkt 31
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.) - dalej
„Rozporządzenie". Z Rozporządzenia wynika, że wykaz opiera się wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Stąd każdy z
wykonawców ma pewną swobodą w określaniu treści takiego wykazu, pod
warunkiem zamieszczenia wszystkich elementów, które wynikają z Rozporządzenia
bądź SIWZ. Ani z § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, ani z pkt 9 b) 1 SIWZ nie wynika
precyzyjnie, co należy rozumieć przez „podanie wartości", ani nie wynika z nich, że
przez „podanie wartości" należy rozumieć wyłącznie liczbowe określenie wartości
danej usługi. Dlatego też odwołujący w sposób następujący wskazał wartość
wykonanych usług ,które wykazał jako uzasadnienie legitymowania się nabytym
doświadczeniem cyt. ”wartość usług opartych o technologie portalowe odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiących przedmiot niniejszego postępowania przekraczała 50 %
całkowitej ceny brutto oferty złożonej przez IT,Expert”.
Ponadto odwołujący wskazał ,że całkowita cena oferty brutto zaoferowana przez
odwołującego wynosiła 116.876,00 zł. Na tej podstawie zamawiający bez żadnych
wątpliwości winien był uznać, że każda wymienionych przez odwołującego usług
przekraczała wartość progową żądaną przez zamawiającego. Ponadto, na podstawie
tych danych można było ściśle określić dolną wartość liczbową każdej z tych usług,
tj.: 58.438,00 zł brutto. Oznacza to, że zamawiający dysponował wystarczającą
wiedzą na temat dokładnej wartości usług wykonanych przez odwołującego,
ponieważ miał świadomość, że każda z usług wykonanych przez odwołującego
przekraczała wartość 58.438,00 zł brutto. Nadto wskazał ,że nie mógł podać
zamawiającemu dokładnej wartości liczbowej 2 wykonanych przez niego usług,
ponieważ umowy handlowe wiążące go z jego kontrahentami nie pozwalały mu na
to, poprzez zapisy zobowiązujące odwołującego do zachowania w poufności tych
informacji. Ponadto wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
wykonawca tylko wtedy podlega wykluczeniu, jeżeli w ogóle nie wykaże spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie odwołujący podał
wartość wykonanych usług, przez co wykazał spełnienie tych warunków, ponieważ
bez żadnych wątpliwości dało się na ich podstawie ustalić ich wartość.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołującego wskazał ,że w pkt. 9 SIWZ
ppkt. b.1 zamawiający zażądał: „w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia, wykonawca winien załączyć do oferty
wykaz co najmniej 3 usług opartych o technologie portalowe odpowiadające swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości (w wysokości nie mniejszej niż
50% całkowitej oferty brutto każda), przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ) oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego (np. referencje, protokoły odbioru), że usługi te zostały wykonane
lub są wykonywane należycie." Odwołujący wraz z ofertą nie złożył żądanego
wykazu. Podał ,że zamawiający w sposób jasny i wyraźny żądał wskazania wartości
wskazanych usług. Podał jeszcze w nawiasie wskazówkę, że mają to być usługi
przekraczające 50% całkowitej oferty brutto. Trudno zatem przyjąć za skarżącym, że
przepisanie wskazówki zawartej w SIWZ wypełnia dyspozycję co do żądanego
oświadczenia. Zamawiający w SIWZ postawił konkretny wymóg i nie zakładał, że
będzie przeprowadzał jakiekolwiek działania rachunkowe lub stosował kryteria
domyślne. Również za chybiony uznał argument odwołującego, że związany był
tajemnicą, co do zawartych umów. Postępowanie o zamówienie publiczne ma
charakter jawny. Dostęp do tych postępowań jest powszechny, zatem nie można
podnosić, iż wartość oferty oraz rozstrzygnięcie przetargu jest objęte tajemnicą.
Wobec tego odwołujący zdaniem zamawiającego nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, nie zastosował się do zapisów specyfikacji, mimo, że zamawiający
wezwał go do uzupełnienia informacji co do danych dotyczących wykazania wiedzy i
doświadczenia w przedmiocie zadania będącego przedmiotem zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie podstawowego zarzutu dotyczącego czy wartość zamówienia winna być
podana w konkretnej kwocie pieniężnej, czy też może zostać dokonana poprzez
porównanie pewnych wielkości nie mających bezpośredniego wskazania wartości w
określonej walucie, Izba stwierdza, że w zakresie zamówień publicznych wskazanie
wartości przedmiotu zamówienia i innych danych związanych z wartością np.
wykonanych zamówień winna następować poprzez podanie konkretnej kwoty
pieniężnej. Za takim stanowiskiem przemawia uregulowanie pojęć podane w art. 2
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt.1 ustawy przez „cenę” należy rozumieć cenę w
rozumieniu art. 3 ust.1 pkt.1 Ustawa o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. 97, poz.
1050). Ceną jest to wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych. Tak więc
odwołujący nie wskazując wartości wykonanych zamówień nie wykazał ,ze spełnił
warunek udziału w postępowaniu. Próba narzucenia zamawiającemu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez dokonywanie porównań
wartości złożonej oferty z bliżej nieokreśloną wartością wcześniej wykonanych przez
odwołującego umów jest niedopuszczalna. Naruszałoby to zasadę równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz jawności postępowania. Izba nie
uznaje za zasadne twierdzenie odwołującego ,ze zamawiający nie wskazał w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp iż oczekuje
podania wartości w konkretnej kwocie pieniężnej. Postępowanie o zamówienie
publiczne jest postępowaniem sformalizowanym i wymagającym od jego
uczestników profesjonalizmu, w tym znajomości co najmniej podstaw przepisów
ustawy prawo zmówień publicznych. Chybiony jest również zarzut ,ze tylko brak
uzupełnienia dokumentów może być powodem wykluczenia wykonawcy. Takim
samym powodem jest również nieprawidłowe ich uzupełnienie pod warunkiem ,ze
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania do uzupełnienia w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp.
Niezasadnym jest również zasłanianie się przez odwołującego niemożliwością
podania konkretnej wartości wykonanych umów z powodu konieczności zachowania
w poufności informacji dotyczących wartości wykonanych umów. Z tego
stwierdzenia odwołującego można wywieść informację, że odwołujący zdawał sobie
sprawę o potrzebie podania wartości w określonej kwocie pieniężnej wykonanych
umów, a tylko z sobie znanych powodów nie chciał tego uczynić.
Ponadto gdyby faktycznie istniały jakiekolwiek uzasadnione powody w zakresie
zachowania tych danych w tajemnicy, to odwołujący winien był skorzystać z
możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przewidzianej w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r.
Nr 153 poz. 1503 ze zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Jednakże to zastrzeżenie nie jest nie
wzruszalne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności dokonanego przez wykonawcę
na podstawie art. 94 ust. 4 ustawy zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji ze
względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie
zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne
dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, jak każdy inny wykonawca chcący brać udział w uzyskiwaniu robót w
trybie zamówień publicznych zobowiązany jest do bezwzględnego poddania się
trybowi przewidzianemu przez ustawę Pzp.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma ten skutek, ze w razie pozytywnej dla
wykonawcy weryfikacji tego zastrzeżenia przez zamawiającego, zastrzeżone
dokumenty nie są udostępniane innym uczestnikom postępowania, a także komisja
przetargowa jest zobowiązana do zachowania w tajemnicy zastrzeżonych informacji.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów powołanych w odwołaniu przez odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów
– nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..
WYROK
z dnia 5 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez IT.expert Sp. z o.o., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 172 W
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych, 95-
020 Andrespol, Nowy Bedoń, ul. Sienkiewicza 19
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IT.expert Sp. z o.o., 02-486 Warszawa, al.
Jerozolimskie 172
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
IT.expert Sp. z o.o., 02-486 Warszawa, al. Jerozolimskie 172
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2086/10
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowi Zakład
Informatyki Lasów Państwowych Nowy Bedoń ul. Sienkiewicza 19, 95-020 Andrespol
zwany dalej “zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Zakup usługi utrzymania i rozwoju Portalu Korporacyjnego Lasów
Państwowych (znak sprawy: ZP-2710-2/4/10).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych: nr 261692 - 2010; data zamieszczenia: 24.08.2010. Wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. (Dz. U. z 2009 r. nr 224, poz.
1795). Pismem z dnia 20 września 2010 roku zamawiający poinformował oferentów ,
że działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759) zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnia w/w
postępowanie, ze względu, iż w postępowaniu tym nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 3 wykonawców którzy wskutek nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zostali z postępowania
wykluczeni, a ich oferty w oparciu o art. 24 ust. 4 zostały odrzucone.
W dniu 24 września 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez lT expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 172, 02-466 Warszawa
zwany dalej „odwołującym” . W złożonym odwołaniu odwołujący zarzucił naruszenie przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5
Ustawy poprzez wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty pomimo, iż nie
podlegał wykluczeniu a jego oferta nie podlegała odrzuceniu.
Wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego, unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że w dniu 10.09.2010 r. zamawiający zwrócił się
do odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków wymienionych w pkt 9 b) 1 i pkt 9 b) 3 SIWZ. W dniu
15.09.2010 r. odwołujący dostarczył zamawiającemu dokumenty potwierdzające
spełnianie w/w warunków. W dniu 20.09.2010 r. zamawiający wykluczył
odwołującego ponieważ, jego zdaniem, odwołujący nie wskazał wartości 2 usług w
uzupełnionym przez niego wykazie, a tym samym nie potwierdził warunków
wymienionych w pkt 9 b) 1 SIWZ.
Z postanowień SIWZ wynika, że odwołujący miał obowiązek określić wartość 2 usług
przez podanie „ich wartości (w wysokości nie mniejszej niż 50% całkowitej ceny oferty brutto
każda),". Odwołujący podkreśla, że Zamawiający oparł swoje żądanie dotyczące
określenia wartości wskazanych usług na podstawie: z § 1 ust. 1 pkt 31
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.) - dalej
„Rozporządzenie". Z Rozporządzenia wynika, że wykaz opiera się wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Stąd każdy z
wykonawców ma pewną swobodą w określaniu treści takiego wykazu, pod
warunkiem zamieszczenia wszystkich elementów, które wynikają z Rozporządzenia
bądź SIWZ. Ani z § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, ani z pkt 9 b) 1 SIWZ nie wynika
precyzyjnie, co należy rozumieć przez „podanie wartości", ani nie wynika z nich, że
przez „podanie wartości" należy rozumieć wyłącznie liczbowe określenie wartości
danej usługi. Dlatego też odwołujący w sposób następujący wskazał wartość
wykonanych usług ,które wykazał jako uzasadnienie legitymowania się nabytym
doświadczeniem cyt. ”wartość usług opartych o technologie portalowe odpowiadające
swoim rodzajem usługom stanowiących przedmiot niniejszego postępowania przekraczała 50 %
całkowitej ceny brutto oferty złożonej przez IT,Expert”.
Ponadto odwołujący wskazał ,że całkowita cena oferty brutto zaoferowana przez
odwołującego wynosiła 116.876,00 zł. Na tej podstawie zamawiający bez żadnych
wątpliwości winien był uznać, że każda wymienionych przez odwołującego usług
przekraczała wartość progową żądaną przez zamawiającego. Ponadto, na podstawie
tych danych można było ściśle określić dolną wartość liczbową każdej z tych usług,
tj.: 58.438,00 zł brutto. Oznacza to, że zamawiający dysponował wystarczającą
wiedzą na temat dokładnej wartości usług wykonanych przez odwołującego,
ponieważ miał świadomość, że każda z usług wykonanych przez odwołującego
przekraczała wartość 58.438,00 zł brutto. Nadto wskazał ,że nie mógł podać
zamawiającemu dokładnej wartości liczbowej 2 wykonanych przez niego usług,
ponieważ umowy handlowe wiążące go z jego kontrahentami nie pozwalały mu na
to, poprzez zapisy zobowiązujące odwołującego do zachowania w poufności tych
informacji. Ponadto wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
wykonawca tylko wtedy podlega wykluczeniu, jeżeli w ogóle nie wykaże spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie odwołujący podał
wartość wykonanych usług, przez co wykazał spełnienie tych warunków, ponieważ
bez żadnych wątpliwości dało się na ich podstawie ustalić ich wartość.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołującego wskazał ,że w pkt. 9 SIWZ
ppkt. b.1 zamawiający zażądał: „w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia, wykonawca winien załączyć do oferty
wykaz co najmniej 3 usług opartych o technologie portalowe odpowiadające swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości (w wysokości nie mniejszej niż
50% całkowitej oferty brutto każda), przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (wg
wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ) oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego (np. referencje, protokoły odbioru), że usługi te zostały wykonane
lub są wykonywane należycie." Odwołujący wraz z ofertą nie złożył żądanego
wykazu. Podał ,że zamawiający w sposób jasny i wyraźny żądał wskazania wartości
wskazanych usług. Podał jeszcze w nawiasie wskazówkę, że mają to być usługi
przekraczające 50% całkowitej oferty brutto. Trudno zatem przyjąć za skarżącym, że
przepisanie wskazówki zawartej w SIWZ wypełnia dyspozycję co do żądanego
oświadczenia. Zamawiający w SIWZ postawił konkretny wymóg i nie zakładał, że
będzie przeprowadzał jakiekolwiek działania rachunkowe lub stosował kryteria
domyślne. Również za chybiony uznał argument odwołującego, że związany był
tajemnicą, co do zawartych umów. Postępowanie o zamówienie publiczne ma
charakter jawny. Dostęp do tych postępowań jest powszechny, zatem nie można
podnosić, iż wartość oferty oraz rozstrzygnięcie przetargu jest objęte tajemnicą.
Wobec tego odwołujący zdaniem zamawiającego nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu, nie zastosował się do zapisów specyfikacji, mimo, że zamawiający
wezwał go do uzupełnienia informacji co do danych dotyczących wykazania wiedzy i
doświadczenia w przedmiocie zadania będącego przedmiotem zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie podstawowego zarzutu dotyczącego czy wartość zamówienia winna być
podana w konkretnej kwocie pieniężnej, czy też może zostać dokonana poprzez
porównanie pewnych wielkości nie mających bezpośredniego wskazania wartości w
określonej walucie, Izba stwierdza, że w zakresie zamówień publicznych wskazanie
wartości przedmiotu zamówienia i innych danych związanych z wartością np.
wykonanych zamówień winna następować poprzez podanie konkretnej kwoty
pieniężnej. Za takim stanowiskiem przemawia uregulowanie pojęć podane w art. 2
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt.1 ustawy przez „cenę” należy rozumieć cenę w
rozumieniu art. 3 ust.1 pkt.1 Ustawa o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. 97, poz.
1050). Ceną jest to wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych. Tak więc
odwołujący nie wskazując wartości wykonanych zamówień nie wykazał ,ze spełnił
warunek udziału w postępowaniu. Próba narzucenia zamawiającemu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez dokonywanie porównań
wartości złożonej oferty z bliżej nieokreśloną wartością wcześniej wykonanych przez
odwołującego umów jest niedopuszczalna. Naruszałoby to zasadę równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz jawności postępowania. Izba nie
uznaje za zasadne twierdzenie odwołującego ,ze zamawiający nie wskazał w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp iż oczekuje
podania wartości w konkretnej kwocie pieniężnej. Postępowanie o zamówienie
publiczne jest postępowaniem sformalizowanym i wymagającym od jego
uczestników profesjonalizmu, w tym znajomości co najmniej podstaw przepisów
ustawy prawo zmówień publicznych. Chybiony jest również zarzut ,ze tylko brak
uzupełnienia dokumentów może być powodem wykluczenia wykonawcy. Takim
samym powodem jest również nieprawidłowe ich uzupełnienie pod warunkiem ,ze
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania do uzupełnienia w trybie art.
26 ust.3 ustawy Pzp.
Niezasadnym jest również zasłanianie się przez odwołującego niemożliwością
podania konkretnej wartości wykonanych umów z powodu konieczności zachowania
w poufności informacji dotyczących wartości wykonanych umów. Z tego
stwierdzenia odwołującego można wywieść informację, że odwołujący zdawał sobie
sprawę o potrzebie podania wartości w określonej kwocie pieniężnej wykonanych
umów, a tylko z sobie znanych powodów nie chciał tego uczynić.
Ponadto gdyby faktycznie istniały jakiekolwiek uzasadnione powody w zakresie
zachowania tych danych w tajemnicy, to odwołujący winien był skorzystać z
możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przewidzianej w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r.
Nr 153 poz. 1503 ze zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Jednakże to zastrzeżenie nie jest nie
wzruszalne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności dokonanego przez wykonawcę
na podstawie art. 94 ust. 4 ustawy zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji ze
względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie
zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne
dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, jak każdy inny wykonawca chcący brać udział w uzyskiwaniu robót w
trybie zamówień publicznych zobowiązany jest do bezwzględnego poddania się
trybowi przewidzianemu przez ustawę Pzp.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma ten skutek, ze w razie pozytywnej dla
wykonawcy weryfikacji tego zastrzeżenia przez zamawiającego, zastrzeżone
dokumenty nie są udostępniane innym uczestnikom postępowania, a także komisja
przetargowa jest zobowiązana do zachowania w tajemnicy zastrzeżonych informacji.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów powołanych w odwołaniu przez odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów
– nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..