KIO 2098/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1726/10 KIO/1726/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2098/10
WYROK
z dnia 6 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SAVA GmbH& Co.KG, Ostertweute 1, 25-541 Brunsbuttel, Niemcy
od czynności Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34,
70-540 Szczecin.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: CALEX Sp. z o.o., ul. Przyszłości 27B/14,
70-893 Szczecin, REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1,
72-010 Police zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: CALEX Sp. z o.o.,
REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o. z postępowania oraz powtórzenie
czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez SAVA GmbH& Co.KG, Ostertweute 1, 25-541 Brunsbuttel, Niemcy,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
2) dokonać wpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Województwo Zachodniopomorskiego - Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540 Szczecin na
rzecz SAVA GmbH& Co.KG, Ostertweute 1, 25-541 Brunsbuttel, Niemcy
stanowiącej koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2098/10
UZASADNIENIE
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie w imieniu którego działa Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie usługi likwidacji 14 mogilników -
składowisk przeterminowanych środków ochrony roślin oraz opakowań po nich
zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 127923-2010 w dniu
1 maja 2010 r.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie SAVA GmbH & Co.KG, wniósł odwołanie
od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie konsorcjum: CALEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie, REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Policach
(zwane dalej Konsorcjum CALEX – REMECH) dokonanej przez zamawiającego w dniu
16 września 2010 r. oraz wobec zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum CALEX –
REMECH z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn.
akt KIO/1726/10,
2. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759),zwanej dalej ustawą
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum CALEX -
REMECH oraz nieuprawnione zastosowanie wskazanych art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
CALEX - REMECH,
- wykluczenia wykonawcy z postępowania,
- powtórzenia czynności oceny ofert,
a ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. KIO/1726/10 na
okoliczność zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Odwołujący podniósł, iż zawiadomieniem o wynikach postępowania, po powtórzeniu
czynności przez zamawiającego datowanym 16 września 2010 r., zamawiający poinformował
o ponownym wyborze oferty Konsorcjum CALEX – REMECH jako najkorzystniejszej,
wskazując, że w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w dniu 6 września 2010 r. ponownie wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Powtórzenie
czynności oceny ofert nastąpiło w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/1726/10, uwzględniającego odwołanie wobec
dokonanego przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty ww. wykonawcy z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu.
W ocenie odwołującego, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został
niezgodnie z treścią ww. wyroku i z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż w zał. Nr 4 do oferty (str. 30-31) wykonawca nie
wykazał realizacji zadań odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia, zgodnie z postanowieniami siwz - cz. VIII „Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków; Podstawy
wykluczenia z postępowania” - ust. 1 pkt 2. Zdaniem odwołującego żadna z 5 prac,
wskazanych w wykazie wykonanych usług (załącznik nr 4), zwłaszcza w świetle referencji,
nie spełnia wymagań ustalonych w siwz, gdyż nie stanowiła likwidacji wraz z rekultywacją
exitu obiektów do magazynowania. Ponadto, na stronie 57 oferty, w drugim zał. Nr 4,
wykonawca poinformował o wykonaniu kolejnych 3 prac, których zakres określony został
jako likwidacja wraz z rekultywacją exitu obiektów do magazynowania substancji
niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego,
z których praca wskazana w poz. 1 nie spełnia wymagań zamawiającego, albowiem nie
została potwierdzona referencjami zleceniodawcy - Z.Ch. „POLICE" S.A. (str. 53 oferty).
W odniesieniu do pozycji 3 wykonawca przedstawiał nieprawdziwą informację odnośnie
wartości tej pracy określonej jako 207.226,76 zł. brutto, gdyż zgodnie z referencjami Z.Ch.
Police przedmiotowa praca stanowiła jedno z kilku zadań wskazanych w pozycji 3 referencji,
których łączna wartość została określona na 169.858,00 zł. netto.
Odwołujący podkreślił również, iż złożone referencje dotyczą tylko i wyłącznie
likwidacji obiektów przemysłowych i w żadnej z referencji ani opisie zakresu usług nie
uwzględniono i nie podano, iż prace dotyczyły usunięcia zanieczyszczonych elementów
środowiska gruntowo-wodnego, zgodnie z pojęciem rekultywacji ex-situ.
Zdaniem odwołującego, wykonawca mylnie zinterpretował posiadane doświadczenie
polegające na likwidacji infrastruktury przemysłowej jako prace rekultywacyjne.
Wobec uznania przez zamawiającego, że wykonawca „nie uzyskuje wartości co
najmniej 9.000.000,00 zł.) brutto" i w związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, wykonawca przedstawił kolejną pracę - likwidacja przez złomowanie środka trwałego
budynku oleju opałowego silos pigmentu. Zdaniem odwołującego tej pracy nie można uznać,
ani za odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia ani też za spełniającą
wymagania ustalone w drugiej części pkt 1 ppkt 2 rozdział VIII siwz, gdyż nie obejmowała
ona prac rekultywacyjnych.
Odwołujący podniósł, iż w toku rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO/1726/10,
ustalono, że wykonawca był dwukrotnie wzywany do uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów. W związku z ww. wyrokiem KIO zamawiający po raz kolejny wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień „określających precyzyjnie zakres prac podobnych, aby
rozwiać wątpliwości podniesione w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej".
Zamawiający wezwał wykonawcę „do jednoznacznego wyjaśnienia (oświadczenia) " czy:
1) Likwidacja ciągu nr 1 w Zakładzie Kwasu Siarkowego - PS Zakłady Chemiczne
„Police" S.A. - praca wykazana w wykazie doświadczenia załączonym do oferty
złożonej w terminie do dnia 16 czerwca 2010 r.,
2) Prace likwidacyjne na terenie Zakładów Chemicznych Police wykonywane
w latach 2008-2009 - wykazane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 25.06.2010 r.
3) Szereg prac rozbiórkowych oraz likwidacyjnych obiektów do magazynowania
substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska
gruntowo-wodnego - wykazane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 28.07.2010 r.
obejmowały swoim zakresem likwidację wraz z rekultywacją exitu obiektów do
magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie
środowiska gruntowo-wodnego.
W odpowiedzi (dwa pisma, które wpłynęły do zamawiającego w dniu 08.09.2010 r.
oraz 09.09.2010 r.) wykonawca poinformował „iż wymienione w załączonym do oferty
wykazie prac roboty obejmowały swoim zakresem likwidację wraz z rekultywacją exitu
obiektów do magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować
zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego", przy czym w drugim przypadku
zaznaczył, iż oświadczenie to odnosi się do robót wskazywanych przez zamawiającego
w piśmie z dnia 03.09.2010 r., które wykonawca wymienił.
Zdaniem odwołującego ww. wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż brak spełnienia
warunków udziału stwierdzony został w świetle braku potwierdzenia wykonywania prac
rekultywacyjnych w referencjach. Tymczasem zamawiający w piśmie z 3 września 2010 r.
zastosował konstrukcję pytania, na które odpowiedź de facto miała zastępować referencje
podmiotów trzecich.
Na marginesie odwołujący zauważył, iż zamawiający uwzględnił wyjaśnienia, które
nie w pełnym zakresie stanowią odpowiedź na zadane pytanie, gdyż według oświadczenia
wykonawcy dotyczyły ono wykazów załączonych do oferty.
Odwołujący stwierdził, że w takim stanie rzeczy, niezależnie od konieczności
wykluczenia wykonawcy z postępowania w świetle wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/1726/10, jak również na skutek naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
bezspornym jest, iż wobec niespełnienia przez wykonawcę ustalonego w cz. VIII ust. 1 pkt 2
(pkt 1 ppkt 2 rozdział VIII) siwz warunku udziału winien on zostać, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykluczony z postępowania.
Wobec stwierdzenia przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, iż wybrany wykonawca był
już dwukrotnie wzywany do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, niemożliwe jest
ponowne dokonanie tych czynności. Odwołujący podkreślił również, iż w ocenie składu
orzekającego ponowne wzywanie nie jest ani celowe ani uzasadnione w jakikolwiek sposób.
Czynność ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jako sprzeczna
z powoływanymi powyżej uzasadnieniem wyroku, stanowi, w przedmiotowym stanie
faktycznym, naruszenie nie tylko art. 26 ust. 4, ale także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
w istocie rzeczy stanowiła bezprawną i nieskuteczną próbę uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu.
Złożone przez wykonawcę oświadczenia o jakoby spełnianiu przez wskazane prace
warunku siwz, poprzez obejmowanie swoim zakresem również „rekultywacji exitu obiektów
do magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie
środowiska gruntowo-wodnego” nie znajdują potwierdzenia w przedłożonych w ofercie, jak
i w rezultacie kolejnych wezwań, referencjach. Tym samym nie mogą być traktowane jako
informacje wiarygodne, a wręcz przeciwnie, jako informacje nieprawdziwe. Odwołujący
podniósł, iż zgodnie z art. 106 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska
(Dz. U. z 2006, nr 129, poz. 902 ze zm.), wszelkie prace rekultywacyjne muszą być
realizowane w oparciu o uzgodnienia z właściwym organem ochrony środowiska. Dla prac
realizowanych na terenie Zakładów Chemicznych w Policach właściwym organem jest
Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Szczecinie. Podmioty realizujące prace
rekultywacyjne powinny więc uzyskać stosowne decyzje w/w organu, uzgadniając zakres
i sposób realizacji tych prac. Pismem z dnia 23 września 2010 r. Regionalna Dyrekcja
Ochrony Środowiska w Szczecinie poinformowała, iż Regionalny Dyrektor Ochrony
Środowiska w Szczecinie nie prowadził, w latach 2007 - 2009, na wniosek CALEX Sp. z o.o.
oraz REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o., postępowania w sprawie
uzgodnienia warunków prowadzenia rekultywacji i zanieczyszczeń powierzchni ziemi na
terenie Zakładów Chemicznych „Police", jak również nie wydawał żadnych decyzji
administracyjnych w sprawie rekultywacji zanieczyszczonych gruntów na przedmiotowym
terenie.
Powyższe, zdaniem odwołującego, świadczy o tym, że wbrew oświadczeniom
wykonawcy, stanowiącym dla zamawiającego podstawę do ponownego wyboru jego oferty,
wykonawca nie wykonywał prac rekultywacyjnych w oświadczanym zakresie. Tym samym
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje
przesłanki ustalone w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający, w sytuacji oczywistych wątpliwości co do
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu mógł uzyskać stosowne
informacje z Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Szczecinie, czego jednakże
zaniechał, co może stanowić również uzasadnienie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Działania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu noszą bowiem
znamiona preferowania Konsorcjum CALEX-REMECH, poprzez nieuprawnione kilkakrotne
„wyciąganie" od wykonawcy dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Konsorcjum CALEX-REMECH zgłosiło w dniu 1 października 2010 r. przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący nie przedstawił własnej argumentacji w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”, do rozpoznania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacjami, które weszły w życie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia
2010 r.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zysków planowanych na wypadek otrzymania
zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy
i zaniechania odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania
zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki do korzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba nie stwierdziła przesłanek do
odrzucenia odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej podjętej przez zamawiającego w dniu 16 września 2010 r. Powyższa
czynność nie stanowi czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z treścią wyroku
Izby z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1726/10. W uzasadnieniu powyższego wyroku
w odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum CALEX-REMECH
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niespełnianie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez zamawiającego, Krajowa
Izba Odwoławcza uznała m.in., iż „[…] wybór tak skonstruowanej oferty należy uznać za
niezasadny.[…]. Zamawiający wobec tak złożonych dokumentów, wyjaśnionych
i uzupełnionych na jego wezwanie, nie był uprawniony do wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wybranego wykonawcy ponieważ z posiadanych przez
Zamawiającego dokumentów nie wynika spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu. W żadnym ze złożonych dokumentów nie wynika wykonywanie prac
rekultywacyjnych, które w sposób jasny i klarowny wynikały z warunku przedstawionego
w SIWZ.”, a ponadto, „Zebrane w sprawie dowody: oferta odwołującego wraz z załącznikami
oraz pisma złożone na wezwanie Zamawiającego wraz z dodatkowe referencje czynią
zasadnym wniosek Odwołującego, że wybrany Wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego.” oraz „należało zatem podzielić ocenę,
że złożony najpierw z ofertą, a następnie na wezwanie Zamawiającego wykaz wraz
z referencjami nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę określonego w rozdziale VIII
ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazać także należy, że wybrany wykonawca był już dwukrotnie wzywany do uzupełniania
i wyjaśniania dokumentów, dlatego niemożliwe jest ponowne dokonanie tej czynności.[...].
W ocenie składu orzekającego ponowne wzywanie nie jest ani celowe ani uzasadnione w
jakikolwiek inny sposób. [...] Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający naruszył
swoim działaniem przepisy art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 i ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej
ustawy podlegało uwzględnieniu. W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do
czynności lub zaniechań Zamawiającego potwierdziły się […]”
W wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r. Izba stwierdziła zatem w sposób niebudzący
wątpliwości, że Konsorcjum CALEX-REMECH podlega wykluczeniu z powodu niespełniania
warunku doświadczenia określonego w cz. VIII ust. 1 pkt 2 (pkt 1 ppkt 2 rozdział VIII)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie w powołanym wyżej wyroku
Izba uznała, że niezasadne jest dalsze wzywanie ww. wykonawcy do uzupełnienia oraz
wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając treść wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r., Izba nie rozpoznawała
w ramach niniejszego postępowania zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,
że w powyższym zakresie odwołujący powołuje się w odwołaniu wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO
1726/10, tj. innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wniesionego przez tego samego odwołującego się (wyrok KIO
z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1726/10). Stosując w drodze analogii, przepis
art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie w zakresie powyższego zarzutu nie może
podlegać ponownemu rozpoznaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, przez ponowne
nieuprawnione wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów oraz wyjaśnień
dotyczących złożonych dokumentów, w celu potwierdzania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała, że zarzut ten
jest uzasadniony.
W treści wyroku z dnia 26 sierpnia 2010 r. Izba stwierdziła, że w okresie po złożeniu
i otwarciu ofert wykonawca był już dwukrotnie wzywany do uzupełnienia i wyjaśnienia treści
złożonych oświadczeń i dokumentów mających na celu potwierdzenie spełniania przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, w szczególności co do zakresu wykonanych prac, wskazanych przez
wykonawcę w wykazie (Załącznik nr 4). Okoliczności te nie były w toku niniejszego
postępowania kwestionowane przez strony, ani uczestnika postępowania. W omawianym
postępowaniu KIO orzekła, że nieuzasadnione jest dalsze wzywanie Konsorcjum CALEX –
REMECH do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów lub też ich wyjaśnienia.
Izba „uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu”. Uzasadnienie
ww. wyroku wskazuje natomiast jednoznacznie, że w ramach powtórzenia czynności
badania i oceny ofert Izba wskazała na konieczność wykluczenia Konsorcjum CALEX-
REMECH z postępowania. Podkreślić także należy, że powyższy wyrok nie został
zaskarżony do sądu przez żadną ze stron postępowania.
Zamawiający w dniu 3 września 2010 r. wezwał Konsorcjum CALEX-REMECH
ponownie do złożenia wyjaśnienia (oświadczenia) czy wykazane przez wykonawcę prace
obejmowały swoim zakresem likwidację wraz z rekultywacja exitu obiektów do
magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenia
środowiska gruntowo - wodnego.
Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należało, że kolejna (wykonana po raz trzeci)
czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym samym przedmiocie,
dotyczącym zakresu wykonanych prac, stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 4
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz jest sprzeczna z treścią wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r.
Zważyć należy także, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
wykonawca, na żądanie zamawiającego zawarte w siwz i w zakresie przez niego
wskazanym, jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Powyższy przepis
wskazuje zatem, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania – również
w kontekście uzasadnionych wątpliwości zamawiającego, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu. W przypadku wystąpienia sprzeczności treści dokumentów lub oświadczeń
albo powstania wątpliwości w tym zakresie, na wykonawcy spoczywa ciężar
przeprowadzenia dowodów, w celu jednoznacznego wykazania spełniania określonych
warunków udziału, w tym także poprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów
potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanego świadczenia.
Brak wykazania (udowodnienia), że usługa obejmowała wymagany zakres świadczenia
lub że wykonano ją w wymaganym okresie itd. obciąża w sposób negatywny wykonawcę,
skutkując uznaniem, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W świetle powyższego, nadużyciem prawa, wynikającego z art. 26 ust. 3 lub ust.4
ustawy Pzp jest kilkakrotne powtarzanie wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub
wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów w tym samym zakresie w celu
potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji może to powodować bowiem naruszenie naczelnej zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, wezwanie z dnia 3 września 2010 r. do
złożenia wyjaśnień (oświadczenia) co do zakresu wykonanych prac, stanowiło de facto
ponowne wezwanie do złożenia (uzupełnienia) przez wykonawcę jeszcze jednego
oświadczenia co do zakresu zrealizowanych prac. Kolejne oświadczenie wykonawcy
potwierdzające zakres prac, w szczególności co do wykonania rekultywacji, w kontekście
złożonych w postępowaniu listów referencyjnych, nadal pozostawia wątpliwości, gdyż
wszystkie oświadczenia złożone przez wykonawcę nie są spójne z treścią referencji.
Złożenie kolejnego oświadczenia nie eliminuje powstałych wątpliwości co do zakresu
wykonanych prac, gdyż wystąpiły one w efekcie określonej treści referencji wystawionych
przez podmioty trzecie, które podają zakres prac inaczej niż złożone przez Konsorcjum
wykazy i pozostałe oświadczenia. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że odwołujący
powinien w takim przypadku udowodnić, iż rzeczywiście prace rekultywacyjne zostały
wykonane. W ustalonym stanie faktycznym złożenie oświadczenia przez wykonawcę nie jest
wystarczające.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała za
niezasadny.
Jak już Izba stwierdziła powyżej, złożone przez Konsorcjum CALEX-REMECH
oświadczenia o spełnianiu warunku siwz przez wskazane w wykazie prace, jako obejmujące
swoim zakresem również „rekultywację exitu obiektów do magazynowania substancji
niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego”
nie znajdują potwierdzenia w przedłożonych przez wykonawcę referencjach, a wręcz
przeciwnie w listach referencyjnych podano nieco odmienny zakres wykonanych zadań.
Z opisu wykonanych zadań, zawartych w referencjach nie wynika, iż wskazane prace
dotyczyły usunięcia zanieczyszczonych elementów środowiska gruntowo-wodnego, czyli
np. zanieczyszczonego gruntu.
Zważywszy, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, złożone oświadczenia, w świetle złożonych referencji, nie mogą być
uznane za całkowicie wiarygodne. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 106
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2006, nr 129, poz.
902 ze zm.) oraz art. 35 ustawy z dnia z 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom
w środowisku i ich naprawie (Dz. U. Nr. 75 poz. 493). prace rekultywacyjne po usunięciu
odpadów niebezpiecznych muszą być realizowane w oparciu o uzgodnienia dokonane
z właściwym organem ochrony środowiska. W treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w „Opisie prac związanych z rekultywacją terenu po zlikwidowanych mogilniku”,
zamawiający zaznaczył, że „Wykonawca prac powinien posiadać wszelkie niezbędne
decyzje i pozwolenia na prowadzenie prac o podanym powyżej zakresie.” W oparciu o treść
pisma z dnia 23 września 2010 r., w którym Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska
w Szczecinie poinformowała, iż Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Szczecinie –
organ właściwy dla prac realizowanych na terenie Zakładów Chemicznych „Police” nie
prowadził, w latach 2007 - 2009, na wniosek CALEX Sp. z o.o. oraz REMECH Grupa
Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o., postępowania w sprawie uzgodnienia warunków
prowadzenia rekultywacji i zanieczyszczeń powierzchni ziemi na terenie Zakładów
Chemicznych „Police", jak również nie wydawał żadnych decyzji administracyjnych
w sprawie rekultywacji zanieczyszczonych gruntów na przedmiotowym terenie, należy
stwierdzić, iż niewątpliwie prace polegające na rekultywacji, której pojęcie określił
zamawiający w siwz, wskazując charakter prac, nie były wykonywane przez Konsorcjum
CALEX-REMECH. Dla spełnienia jednak przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje oraz, że fałszywe informacje miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Izby, wskazany przepis artykułu 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie
jedynie w sytuacji umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, mającego wpływ na
prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania przetargowego. A zatem, nie
stanowi podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis
nieświadome wprowadzenie w błąd (podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy we
Wrocławiu z wyroku z dnia 30 października 2008 r.).
Uwzględniając zasadę kontradyktoryjności postępowania przed Izbą oraz zasadę
ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 k.c., Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił
okoliczności, iż złożone przez przystępującego oświadczenie o wykonaniu prac
rekultywacyjnych w opisanym przez zamawiającego zakresie, było świadomym
stwierdzeniem nieprawdy. Izba wzięła pod uwagę, iż wykonawca mógł mylnie interpretować
pojęcie rekultywacji, przyjmując, iż chodzi o prace porządkujące i przywracające teren, po
wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych, do użytku, co nie wymaga uzyskania
stosownych decyzji organów administracji. Ten potoczny sposób rozumienia rekultywacji
został wyrażony przez przystępującego w toku rozprawy. Pogląd taki znajduje potwierdzenie
także w stanowisku odwołującego wyrażonym w odwołaniu, iż „Zdaniem Odwołującego,
Wykonawca mylnie interpretował posiadane doświadczenie polegające na likwidacji
infrastruktury przemysłowej z pracami rekultywacyjnymi”. Nie sposób przy tym zgodzić się
z zamawiającym, iż wykonanie rekultywacji w takim rozumieniu spełnia wymogi warunku
udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego. W szczególności zważyć należy,
że zamawiający określił wyraźnie charakter prac rekultywacyjnych, których wykonanie
należało wykazać, jako „rekultywację exitu obiektów do magazynowania substancji
niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego”
Uznając za nieudowodniony przez odwołującego fakt, iż składając oświadczenia
stwierdzające wykonanie prac rekultywacyjnych Konsorcjum CELEX-REMECH potwierdziło
nieprawdę mając świadomość składania fałszywego oświadczenia, Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Na marginesie tylko zauważyć należy, że w przypadku, gdy ujawnią się uzasadnione
wątpliwości, a w szczególności, gdy są podnoszone zarzuty przez innych wykonawców,
zamawiający ma obowiązek zweryfikowania oświadczeń i dokumentów składanych przez
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie przez
zamawiającego tych czynności może stanowić wyraz naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Obciążenie natomiast zamawiającego w każdym wypadku
obowiązkiem badania treści referencji i oświadczeń, składanych przez wykonawców, pod
kątem ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, jest nietrafne.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
stron postępowania, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3 000 zł.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 6 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SAVA GmbH& Co.KG, Ostertweute 1, 25-541 Brunsbuttel, Niemcy
od czynności Zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34,
70-540 Szczecin.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: CALEX Sp. z o.o., ul. Przyszłości 27B/14,
70-893 Szczecin, REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1,
72-010 Police zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: CALEX Sp. z o.o.,
REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o. z postępowania oraz powtórzenie
czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540
Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez SAVA GmbH& Co.KG, Ostertweute 1, 25-541 Brunsbuttel, Niemcy,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
2) dokonać wpłaty kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Województwo Zachodniopomorskiego - Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540 Szczecin na
rzecz SAVA GmbH& Co.KG, Ostertweute 1, 25-541 Brunsbuttel, Niemcy
stanowiącej koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2098/10
UZASADNIENIE
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie w imieniu którego działa Urząd
Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie usługi likwidacji 14 mogilników -
składowisk przeterminowanych środków ochrony roślin oraz opakowań po nich
zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 127923-2010 w dniu
1 maja 2010 r.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie SAVA GmbH & Co.KG, wniósł odwołanie
od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie konsorcjum: CALEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie, REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Policach
(zwane dalej Konsorcjum CALEX – REMECH) dokonanej przez zamawiającego w dniu
16 września 2010 r. oraz wobec zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum CALEX –
REMECH z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn.
akt KIO/1726/10,
2. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759),zwanej dalej ustawą
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum CALEX -
REMECH oraz nieuprawnione zastosowanie wskazanych art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
CALEX - REMECH,
- wykluczenia wykonawcy z postępowania,
- powtórzenia czynności oceny ofert,
a ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. KIO/1726/10 na
okoliczność zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Odwołujący podniósł, iż zawiadomieniem o wynikach postępowania, po powtórzeniu
czynności przez zamawiającego datowanym 16 września 2010 r., zamawiający poinformował
o ponownym wyborze oferty Konsorcjum CALEX – REMECH jako najkorzystniejszej,
wskazując, że w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w dniu 6 września 2010 r. ponownie wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Powtórzenie
czynności oceny ofert nastąpiło w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/1726/10, uwzględniającego odwołanie wobec
dokonanego przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty ww. wykonawcy z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu.
W ocenie odwołującego, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został
niezgodnie z treścią ww. wyroku i z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż w zał. Nr 4 do oferty (str. 30-31) wykonawca nie
wykazał realizacji zadań odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia, zgodnie z postanowieniami siwz - cz. VIII „Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków; Podstawy
wykluczenia z postępowania” - ust. 1 pkt 2. Zdaniem odwołującego żadna z 5 prac,
wskazanych w wykazie wykonanych usług (załącznik nr 4), zwłaszcza w świetle referencji,
nie spełnia wymagań ustalonych w siwz, gdyż nie stanowiła likwidacji wraz z rekultywacją
exitu obiektów do magazynowania. Ponadto, na stronie 57 oferty, w drugim zał. Nr 4,
wykonawca poinformował o wykonaniu kolejnych 3 prac, których zakres określony został
jako likwidacja wraz z rekultywacją exitu obiektów do magazynowania substancji
niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego,
z których praca wskazana w poz. 1 nie spełnia wymagań zamawiającego, albowiem nie
została potwierdzona referencjami zleceniodawcy - Z.Ch. „POLICE" S.A. (str. 53 oferty).
W odniesieniu do pozycji 3 wykonawca przedstawiał nieprawdziwą informację odnośnie
wartości tej pracy określonej jako 207.226,76 zł. brutto, gdyż zgodnie z referencjami Z.Ch.
Police przedmiotowa praca stanowiła jedno z kilku zadań wskazanych w pozycji 3 referencji,
których łączna wartość została określona na 169.858,00 zł. netto.
Odwołujący podkreślił również, iż złożone referencje dotyczą tylko i wyłącznie
likwidacji obiektów przemysłowych i w żadnej z referencji ani opisie zakresu usług nie
uwzględniono i nie podano, iż prace dotyczyły usunięcia zanieczyszczonych elementów
środowiska gruntowo-wodnego, zgodnie z pojęciem rekultywacji ex-situ.
Zdaniem odwołującego, wykonawca mylnie zinterpretował posiadane doświadczenie
polegające na likwidacji infrastruktury przemysłowej jako prace rekultywacyjne.
Wobec uznania przez zamawiającego, że wykonawca „nie uzyskuje wartości co
najmniej 9.000.000,00 zł.) brutto" i w związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, wykonawca przedstawił kolejną pracę - likwidacja przez złomowanie środka trwałego
budynku oleju opałowego silos pigmentu. Zdaniem odwołującego tej pracy nie można uznać,
ani za odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia ani też za spełniającą
wymagania ustalone w drugiej części pkt 1 ppkt 2 rozdział VIII siwz, gdyż nie obejmowała
ona prac rekultywacyjnych.
Odwołujący podniósł, iż w toku rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO/1726/10,
ustalono, że wykonawca był dwukrotnie wzywany do uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów. W związku z ww. wyrokiem KIO zamawiający po raz kolejny wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień „określających precyzyjnie zakres prac podobnych, aby
rozwiać wątpliwości podniesione w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej".
Zamawiający wezwał wykonawcę „do jednoznacznego wyjaśnienia (oświadczenia) " czy:
1) Likwidacja ciągu nr 1 w Zakładzie Kwasu Siarkowego - PS Zakłady Chemiczne
„Police" S.A. - praca wykazana w wykazie doświadczenia załączonym do oferty
złożonej w terminie do dnia 16 czerwca 2010 r.,
2) Prace likwidacyjne na terenie Zakładów Chemicznych Police wykonywane
w latach 2008-2009 - wykazane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 25.06.2010 r.
3) Szereg prac rozbiórkowych oraz likwidacyjnych obiektów do magazynowania
substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska
gruntowo-wodnego - wykazane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 28.07.2010 r.
obejmowały swoim zakresem likwidację wraz z rekultywacją exitu obiektów do
magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie
środowiska gruntowo-wodnego.
W odpowiedzi (dwa pisma, które wpłynęły do zamawiającego w dniu 08.09.2010 r.
oraz 09.09.2010 r.) wykonawca poinformował „iż wymienione w załączonym do oferty
wykazie prac roboty obejmowały swoim zakresem likwidację wraz z rekultywacją exitu
obiektów do magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować
zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego", przy czym w drugim przypadku
zaznaczył, iż oświadczenie to odnosi się do robót wskazywanych przez zamawiającego
w piśmie z dnia 03.09.2010 r., które wykonawca wymienił.
Zdaniem odwołującego ww. wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż brak spełnienia
warunków udziału stwierdzony został w świetle braku potwierdzenia wykonywania prac
rekultywacyjnych w referencjach. Tymczasem zamawiający w piśmie z 3 września 2010 r.
zastosował konstrukcję pytania, na które odpowiedź de facto miała zastępować referencje
podmiotów trzecich.
Na marginesie odwołujący zauważył, iż zamawiający uwzględnił wyjaśnienia, które
nie w pełnym zakresie stanowią odpowiedź na zadane pytanie, gdyż według oświadczenia
wykonawcy dotyczyły ono wykazów załączonych do oferty.
Odwołujący stwierdził, że w takim stanie rzeczy, niezależnie od konieczności
wykluczenia wykonawcy z postępowania w świetle wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/1726/10, jak również na skutek naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
bezspornym jest, iż wobec niespełnienia przez wykonawcę ustalonego w cz. VIII ust. 1 pkt 2
(pkt 1 ppkt 2 rozdział VIII) siwz warunku udziału winien on zostać, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykluczony z postępowania.
Wobec stwierdzenia przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, iż wybrany wykonawca był
już dwukrotnie wzywany do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, niemożliwe jest
ponowne dokonanie tych czynności. Odwołujący podkreślił również, iż w ocenie składu
orzekającego ponowne wzywanie nie jest ani celowe ani uzasadnione w jakikolwiek sposób.
Czynność ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jako sprzeczna
z powoływanymi powyżej uzasadnieniem wyroku, stanowi, w przedmiotowym stanie
faktycznym, naruszenie nie tylko art. 26 ust. 4, ale także art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
w istocie rzeczy stanowiła bezprawną i nieskuteczną próbę uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu.
Złożone przez wykonawcę oświadczenia o jakoby spełnianiu przez wskazane prace
warunku siwz, poprzez obejmowanie swoim zakresem również „rekultywacji exitu obiektów
do magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie
środowiska gruntowo-wodnego” nie znajdują potwierdzenia w przedłożonych w ofercie, jak
i w rezultacie kolejnych wezwań, referencjach. Tym samym nie mogą być traktowane jako
informacje wiarygodne, a wręcz przeciwnie, jako informacje nieprawdziwe. Odwołujący
podniósł, iż zgodnie z art. 106 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska
(Dz. U. z 2006, nr 129, poz. 902 ze zm.), wszelkie prace rekultywacyjne muszą być
realizowane w oparciu o uzgodnienia z właściwym organem ochrony środowiska. Dla prac
realizowanych na terenie Zakładów Chemicznych w Policach właściwym organem jest
Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Szczecinie. Podmioty realizujące prace
rekultywacyjne powinny więc uzyskać stosowne decyzje w/w organu, uzgadniając zakres
i sposób realizacji tych prac. Pismem z dnia 23 września 2010 r. Regionalna Dyrekcja
Ochrony Środowiska w Szczecinie poinformowała, iż Regionalny Dyrektor Ochrony
Środowiska w Szczecinie nie prowadził, w latach 2007 - 2009, na wniosek CALEX Sp. z o.o.
oraz REMECH Grupa Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o., postępowania w sprawie
uzgodnienia warunków prowadzenia rekultywacji i zanieczyszczeń powierzchni ziemi na
terenie Zakładów Chemicznych „Police", jak również nie wydawał żadnych decyzji
administracyjnych w sprawie rekultywacji zanieczyszczonych gruntów na przedmiotowym
terenie.
Powyższe, zdaniem odwołującego, świadczy o tym, że wbrew oświadczeniom
wykonawcy, stanowiącym dla zamawiającego podstawę do ponownego wyboru jego oferty,
wykonawca nie wykonywał prac rekultywacyjnych w oświadczanym zakresie. Tym samym
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje
przesłanki ustalone w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający, w sytuacji oczywistych wątpliwości co do
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu mógł uzyskać stosowne
informacje z Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Szczecinie, czego jednakże
zaniechał, co może stanowić również uzasadnienie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Działania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu noszą bowiem
znamiona preferowania Konsorcjum CALEX-REMECH, poprzez nieuprawnione kilkakrotne
„wyciąganie" od wykonawcy dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Konsorcjum CALEX-REMECH zgłosiło w dniu 1 października 2010 r. przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący nie przedstawił własnej argumentacji w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”, do rozpoznania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym
nowelizacjami, które weszły w życie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia
2010 r.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zysków planowanych na wypadek otrzymania
zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy
i zaniechania odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania
zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki do korzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba nie stwierdziła przesłanek do
odrzucenia odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej podjętej przez zamawiającego w dniu 16 września 2010 r. Powyższa
czynność nie stanowi czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z treścią wyroku
Izby z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1726/10. W uzasadnieniu powyższego wyroku
w odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum CALEX-REMECH
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niespełnianie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez zamawiającego, Krajowa
Izba Odwoławcza uznała m.in., iż „[…] wybór tak skonstruowanej oferty należy uznać za
niezasadny.[…]. Zamawiający wobec tak złożonych dokumentów, wyjaśnionych
i uzupełnionych na jego wezwanie, nie był uprawniony do wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wybranego wykonawcy ponieważ z posiadanych przez
Zamawiającego dokumentów nie wynika spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu. W żadnym ze złożonych dokumentów nie wynika wykonywanie prac
rekultywacyjnych, które w sposób jasny i klarowny wynikały z warunku przedstawionego
w SIWZ.”, a ponadto, „Zebrane w sprawie dowody: oferta odwołującego wraz z załącznikami
oraz pisma złożone na wezwanie Zamawiającego wraz z dodatkowe referencje czynią
zasadnym wniosek Odwołującego, że wybrany Wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego.” oraz „należało zatem podzielić ocenę,
że złożony najpierw z ofertą, a następnie na wezwanie Zamawiającego wykaz wraz
z referencjami nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę określonego w rozdziale VIII
ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazać także należy, że wybrany wykonawca był już dwukrotnie wzywany do uzupełniania
i wyjaśniania dokumentów, dlatego niemożliwe jest ponowne dokonanie tej czynności.[...].
W ocenie składu orzekającego ponowne wzywanie nie jest ani celowe ani uzasadnione w
jakikolwiek inny sposób. [...] Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający naruszył
swoim działaniem przepisy art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 i ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 2 wskazanej
ustawy podlegało uwzględnieniu. W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do
czynności lub zaniechań Zamawiającego potwierdziły się […]”
W wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r. Izba stwierdziła zatem w sposób niebudzący
wątpliwości, że Konsorcjum CALEX-REMECH podlega wykluczeniu z powodu niespełniania
warunku doświadczenia określonego w cz. VIII ust. 1 pkt 2 (pkt 1 ppkt 2 rozdział VIII)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie w powołanym wyżej wyroku
Izba uznała, że niezasadne jest dalsze wzywanie ww. wykonawcy do uzupełnienia oraz
wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając treść wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r., Izba nie rozpoznawała
w ramach niniejszego postępowania zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,
że w powyższym zakresie odwołujący powołuje się w odwołaniu wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO
1726/10, tj. innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wniesionego przez tego samego odwołującego się (wyrok KIO
z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1726/10). Stosując w drodze analogii, przepis
art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie w zakresie powyższego zarzutu nie może
podlegać ponownemu rozpoznaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, przez ponowne
nieuprawnione wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów oraz wyjaśnień
dotyczących złożonych dokumentów, w celu potwierdzania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała, że zarzut ten
jest uzasadniony.
W treści wyroku z dnia 26 sierpnia 2010 r. Izba stwierdziła, że w okresie po złożeniu
i otwarciu ofert wykonawca był już dwukrotnie wzywany do uzupełnienia i wyjaśnienia treści
złożonych oświadczeń i dokumentów mających na celu potwierdzenie spełniania przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, w szczególności co do zakresu wykonanych prac, wskazanych przez
wykonawcę w wykazie (Załącznik nr 4). Okoliczności te nie były w toku niniejszego
postępowania kwestionowane przez strony, ani uczestnika postępowania. W omawianym
postępowaniu KIO orzekła, że nieuzasadnione jest dalsze wzywanie Konsorcjum CALEX –
REMECH do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów lub też ich wyjaśnienia.
Izba „uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu”. Uzasadnienie
ww. wyroku wskazuje natomiast jednoznacznie, że w ramach powtórzenia czynności
badania i oceny ofert Izba wskazała na konieczność wykluczenia Konsorcjum CALEX-
REMECH z postępowania. Podkreślić także należy, że powyższy wyrok nie został
zaskarżony do sądu przez żadną ze stron postępowania.
Zamawiający w dniu 3 września 2010 r. wezwał Konsorcjum CALEX-REMECH
ponownie do złożenia wyjaśnienia (oświadczenia) czy wykazane przez wykonawcę prace
obejmowały swoim zakresem likwidację wraz z rekultywacja exitu obiektów do
magazynowania substancji niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenia
środowiska gruntowo - wodnego.
Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należało, że kolejna (wykonana po raz trzeci)
czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym samym przedmiocie,
dotyczącym zakresu wykonanych prac, stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 4
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz jest sprzeczna z treścią wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2010 r.
Zważyć należy także, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
wykonawca, na żądanie zamawiającego zawarte w siwz i w zakresie przez niego
wskazanym, jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Powyższy przepis
wskazuje zatem, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania – również
w kontekście uzasadnionych wątpliwości zamawiającego, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu. W przypadku wystąpienia sprzeczności treści dokumentów lub oświadczeń
albo powstania wątpliwości w tym zakresie, na wykonawcy spoczywa ciężar
przeprowadzenia dowodów, w celu jednoznacznego wykazania spełniania określonych
warunków udziału, w tym także poprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów
potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanego świadczenia.
Brak wykazania (udowodnienia), że usługa obejmowała wymagany zakres świadczenia
lub że wykonano ją w wymaganym okresie itd. obciąża w sposób negatywny wykonawcę,
skutkując uznaniem, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W świetle powyższego, nadużyciem prawa, wynikającego z art. 26 ust. 3 lub ust.4
ustawy Pzp jest kilkakrotne powtarzanie wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub
wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów w tym samym zakresie w celu
potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji może to powodować bowiem naruszenie naczelnej zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, wezwanie z dnia 3 września 2010 r. do
złożenia wyjaśnień (oświadczenia) co do zakresu wykonanych prac, stanowiło de facto
ponowne wezwanie do złożenia (uzupełnienia) przez wykonawcę jeszcze jednego
oświadczenia co do zakresu zrealizowanych prac. Kolejne oświadczenie wykonawcy
potwierdzające zakres prac, w szczególności co do wykonania rekultywacji, w kontekście
złożonych w postępowaniu listów referencyjnych, nadal pozostawia wątpliwości, gdyż
wszystkie oświadczenia złożone przez wykonawcę nie są spójne z treścią referencji.
Złożenie kolejnego oświadczenia nie eliminuje powstałych wątpliwości co do zakresu
wykonanych prac, gdyż wystąpiły one w efekcie określonej treści referencji wystawionych
przez podmioty trzecie, które podają zakres prac inaczej niż złożone przez Konsorcjum
wykazy i pozostałe oświadczenia. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że odwołujący
powinien w takim przypadku udowodnić, iż rzeczywiście prace rekultywacyjne zostały
wykonane. W ustalonym stanie faktycznym złożenie oświadczenia przez wykonawcę nie jest
wystarczające.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała za
niezasadny.
Jak już Izba stwierdziła powyżej, złożone przez Konsorcjum CALEX-REMECH
oświadczenia o spełnianiu warunku siwz przez wskazane w wykazie prace, jako obejmujące
swoim zakresem również „rekultywację exitu obiektów do magazynowania substancji
niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego”
nie znajdują potwierdzenia w przedłożonych przez wykonawcę referencjach, a wręcz
przeciwnie w listach referencyjnych podano nieco odmienny zakres wykonanych zadań.
Z opisu wykonanych zadań, zawartych w referencjach nie wynika, iż wskazane prace
dotyczyły usunięcia zanieczyszczonych elementów środowiska gruntowo-wodnego, czyli
np. zanieczyszczonego gruntu.
Zważywszy, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, złożone oświadczenia, w świetle złożonych referencji, nie mogą być
uznane za całkowicie wiarygodne. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 106
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2006, nr 129, poz.
902 ze zm.) oraz art. 35 ustawy z dnia z 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom
w środowisku i ich naprawie (Dz. U. Nr. 75 poz. 493). prace rekultywacyjne po usunięciu
odpadów niebezpiecznych muszą być realizowane w oparciu o uzgodnienia dokonane
z właściwym organem ochrony środowiska. W treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w „Opisie prac związanych z rekultywacją terenu po zlikwidowanych mogilniku”,
zamawiający zaznaczył, że „Wykonawca prac powinien posiadać wszelkie niezbędne
decyzje i pozwolenia na prowadzenie prac o podanym powyżej zakresie.” W oparciu o treść
pisma z dnia 23 września 2010 r., w którym Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska
w Szczecinie poinformowała, iż Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Szczecinie –
organ właściwy dla prac realizowanych na terenie Zakładów Chemicznych „Police” nie
prowadził, w latach 2007 - 2009, na wniosek CALEX Sp. z o.o. oraz REMECH Grupa
Remontowo-Inwestycyjna Sp. z o.o., postępowania w sprawie uzgodnienia warunków
prowadzenia rekultywacji i zanieczyszczeń powierzchni ziemi na terenie Zakładów
Chemicznych „Police", jak również nie wydawał żadnych decyzji administracyjnych
w sprawie rekultywacji zanieczyszczonych gruntów na przedmiotowym terenie, należy
stwierdzić, iż niewątpliwie prace polegające na rekultywacji, której pojęcie określił
zamawiający w siwz, wskazując charakter prac, nie były wykonywane przez Konsorcjum
CALEX-REMECH. Dla spełnienia jednak przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje oraz, że fałszywe informacje miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Izby, wskazany przepis artykułu 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie
jedynie w sytuacji umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, mającego wpływ na
prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania przetargowego. A zatem, nie
stanowi podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis
nieświadome wprowadzenie w błąd (podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy we
Wrocławiu z wyroku z dnia 30 października 2008 r.).
Uwzględniając zasadę kontradyktoryjności postępowania przed Izbą oraz zasadę
ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 k.c., Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił
okoliczności, iż złożone przez przystępującego oświadczenie o wykonaniu prac
rekultywacyjnych w opisanym przez zamawiającego zakresie, było świadomym
stwierdzeniem nieprawdy. Izba wzięła pod uwagę, iż wykonawca mógł mylnie interpretować
pojęcie rekultywacji, przyjmując, iż chodzi o prace porządkujące i przywracające teren, po
wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych, do użytku, co nie wymaga uzyskania
stosownych decyzji organów administracji. Ten potoczny sposób rozumienia rekultywacji
został wyrażony przez przystępującego w toku rozprawy. Pogląd taki znajduje potwierdzenie
także w stanowisku odwołującego wyrażonym w odwołaniu, iż „Zdaniem Odwołującego,
Wykonawca mylnie interpretował posiadane doświadczenie polegające na likwidacji
infrastruktury przemysłowej z pracami rekultywacyjnymi”. Nie sposób przy tym zgodzić się
z zamawiającym, iż wykonanie rekultywacji w takim rozumieniu spełnia wymogi warunku
udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego. W szczególności zważyć należy,
że zamawiający określił wyraźnie charakter prac rekultywacyjnych, których wykonanie
należało wykazać, jako „rekultywację exitu obiektów do magazynowania substancji
niebezpiecznych mogących powodować zanieczyszczenie środowiska gruntowo-wodnego”
Uznając za nieudowodniony przez odwołującego fakt, iż składając oświadczenia
stwierdzające wykonanie prac rekultywacyjnych Konsorcjum CELEX-REMECH potwierdziło
nieprawdę mając świadomość składania fałszywego oświadczenia, Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Na marginesie tylko zauważyć należy, że w przypadku, gdy ujawnią się uzasadnione
wątpliwości, a w szczególności, gdy są podnoszone zarzuty przez innych wykonawców,
zamawiający ma obowiązek zweryfikowania oświadczeń i dokumentów składanych przez
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie przez
zamawiającego tych czynności może stanowić wyraz naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Obciążenie natomiast zamawiającego w każdym wypadku
obowiązkiem badania treści referencji i oświadczeń, składanych przez wykonawców, pod
kątem ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, jest nietrafne.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
stron postępowania, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3 000 zł.
Przewodniczący:
………………………………