KIO 2213/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2213/10
POSTANOWIENIE
z dnia 19 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 19 października 2010 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 11 października 2010 r. przez GASTRO SERWIS
Sp. z o.o. z siedzibą w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów, od czynności
Zamawiającego, którym jest Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum
Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża GASTRO SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą
w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez GASTRO SERWIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 19 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2213/10
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym.
Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o wartości
szacunkowej powyżej 193.000 EURO na wykonywanie posiłków dla pacjentów
przebywających w obiektach szpitalnych mieszczących się w Łodzi i Tuszynie i dostarczanie
ich do oddziałów szpitalnych - sprawa znak: 44/ZP/PN/10 – wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S
156-241599 w dniu 13.08.2010 r.
Zamawiający w dniu 28.09.2010 r. przekazał faxem informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty GREK RTC s. c., ul. Piątkowska 83R, 95-100 Zgierz
zwanego daje: „GREK RTC s. c.”, i o odrzuceniu oferty GASTRO SERWIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów zwaną dalej: „GASTRO
SERWIS Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z powodu
rażąco niskiej ceny. Zamawiający zakwestionował wyjaśnienia Odwołującego z dnia
09.09.2010 r. dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie, przedstawiając
wyliczenia własne i stwierdzając, że w jego ocenie Odwołujący: „(...) użył do wykonania
kalkulacji nieprawdziwych danych, w celu przystosowania kosztów do podanej w ofercie
ceny netto 7,98 zł. (...)”. Zamawiający zarzucił ponadto Odwołującemu: „(...) przekłamania
(...) prowadzące do nierzetelności przedstawionej kalkulacji, co powoduje, że: „(...) nie może
być traktowana jako dowód potwierdzający, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia (...)”. Zamawiający wskazał, że: „(...) Wartość
szacunkowa zamówienia została określona na podstawie rankingu cen ofertowych netto
osobodnia, złożonych w szpitalach na terenie Łodzi. Stawka netto wahała się w granicach
9,78 zł. - 11,85 zł. Przyjęliśmy stawkę osobodnia 10,10 zł. netto i ustaliliśmy szacunkową
wartość zamówienia w wysokości 4.851.434 zł. Cena netto złożonej oferty przez ww. firmę
(GASTRO SERWIS Sp. z o.o.) wynosi 3.833.113,20 zł. Jednocześnie nadmieniamy, że
stawka 7,98 zł./netto była stawką wynikającą z umowy ZP/P-U/03 z dnia 31.12.2003 r., która
z dniem 01.04.2005 r. została podwyższona do kwoty 8,26 zł./netto (...)”.
GASTRO SERWIS Sp. z o.o. wniosła odwołanie, od niezgodnych z przepisami Pzp
czynności oraz zaniechań Zamawiającego w/w postępowaniu, które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zwanego dalej: „Prezesem KIO” dnia 11.10.2010 r. (prezentata
na piśmie). Pismo zawierające odwołanie zostało nadane listem poleconym, priorytetem, za
potwierdzeniem odbioru w placówce operatora publicznego dnia 08.10.2010 r. (stempel na
kopercie placówki pocztowej operatora publicznego). Odwołanie podpisał Prezes Zarządu
Wojciech Kuchler vel C., ujawniony w KRS-ie załączonym do odwołania i umocowany do
samodzielnej reprezentacji. Wpis uiszczono 07.10.2010 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 08.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego - zgodnie z informacją na załączonym dowodzie przesłania kopii
odwołania). Odwołanie dotyczyło: 1) odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 3 i
art. 7 ust. 1 Pzp, 2) zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 15 SIWZ, 3) wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty GREK RTC s. c. ul. Piątkowska 83R, 95-100 Zgierz, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 15 SIWZ. Odwołujący wnosił o: 1) dopuszczenie
biegłego do udziału w posiedzeniu w celu wydania opinii w sprawie oceny poprawności
wyliczenia ceny przez odwołującego i braku cech rażąco niskiej ceny w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - na podstawie art. 189 ust. 3 Pzp; 2) powtórzenie
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z wymogami art.
91 ust. 1 i 2 Pzp W pierwszej kolejności podniósł, że podtrzymuje wyjaśnienia z dnia
09.09.2010 r. udzielone na zapytanie Zamawiającego z dnia 03.09.2010 r. w zw. z zarzutem
rażąco niskiej ceny oferty. Podniósł, że w istocie twierdzenia Zamawiającego nie są poparte
dowodami, a prezentowane wyliczenia uznać należy za subiektywną koncepcję
Zamawiającego w zakresie minimalnej ceny oferty, jaka jego zdaniem powinna zostać
zaproponowana. Zauważył, że w wyroku ZA z dnia 15.11.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-1331/07 wskazano, że: „fakt, że cena ofertowa stanowiła 67% szacunkowej wartości
zamówienia nie musi oznaczać, że jest rażąco niska.". Z kolei art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień. Oznacza, to że Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie
w przypadku powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości zaproponowanej ceny. Samo
zatem wystąpienie Zamawiającego nie przesądza o tym, iż cena jest rażąco niska - żaden
z przepisów ustawy nie zawiera takiej regulacji. Co do zastrzeżeń Zamawiającego
w zakresie ceny zaproponowanej przez Odwołującego w ofercie wraz jej z uzasadnieniem
w złożonych w dniu 03.09.2010 r. wyjaśnieniach odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny
zauważył, że poza sformułowaniem, iż ma ona rażąco niski charakter, jest nierealna, zaś
wyjaśnienia w tym zakresie zawierają przekłamania, Zamawiający nie przywołał żadnych
konkretnych merytorycznych argumentów i dowodów na poparcie swoich twierdzeń,
sprowadzając rzecz do arbitralnego ustalenia minimalnej dopuszczalnej ceny, określając jej
wysokość na 10,10 zł., co już chociażby przy uwzględnieniu podanego przedziału cen budzi
zdumienie, bo konsekwentnie należałoby przyjąć, idąc tokiem rozumowania Zamawiającego,
że ceny we wskazanym przez niego przedziale od 9,78 zł. netto do 10,09 zł. także są rażąco
niskie. W rezultacie logiczna powinna być konstatacja, że podany w poprzednim zdaniu
przedział cen w ogóle nie powinien być brany pod uwagę przy rozstrzyganiu, czy w sprawie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną. śaden przepis prawa nie upoważnia
Zamawiającego do określania cen ofert. Określanie cen ofert zastrzeżone jest dla
wykonawców (oferentów). Zamawiający może co najwyżej, a w istocie odrzucając ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien, przedstawiać dowody na okoliczność rażąco
niskiej ceny oferowanej przez wykonawcę, czego jednak w toku postępowania nie uczynił.
Nie spełnia tej roli przedstawianie własnych propozycji cen. Nie spełnia także takiej roli
odwoływanie się do umowy zawartej w wyniku innego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach z dnia 03.09.2010 r.
przedstawił konkretną argumentację wraz z wyliczeniami, uzasadniającą przyjęcie
zaoferowanej ceny, załączając ponadto kalkulację ceny do czego w istocie nie jest
zobowiązany, o czym mowa będzie jeszcze niżej. Wskazanie w wyjaśnieniach Odwołującego
konkretnych kwot pozwala na wyliczenie ceny usługi uwzględniając przy tym wieloletnie
doświadczenie wykonawcy w świadczeniu usług na rzecz szpitali i prawidłowość wyliczenia
wszelkich innych kosztów związanych z usługą. Ponadto zaproponowana cena jest wynikiem
wnikliwej analizy zakresu obowiązków wynikających z treści SIWZ, w tym przedmiotu
zamówienia oraz warunków świadczenia usług. Podkreślił, że posiada wieloletnie
doświadczenie w realizowaniu usług cateringowych na terenie szpitali oraz wypracowane
kontakty handlowe z dostawcami produktów i związane z nimi preferencje handlowe, które
pozwoliły na ukształtowanie ceny na poziomie korzystnym dla Zamawiającego. Koszty
związane z czynszem najmu uwzględniają z kolei okoliczność, że w tym samym obiekcie
przygotowywane są posiłki dla różnych odbiorców, co pozwala na ich odpowiednie
zmniejszenie. Oczywistym jest fakt, w jego ocenie, że przy kalkulacji ceny, w tym zysku,
bierze się pod uwagę wszystkie składowe elementy kosztów świadczonych usług. śadnym
argumentem nie jest w tym zakresie wysokość ceny uzyskiwana przez wykonawcę na
podstawie umowy zawartej w wyniku innego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zauważył przy tym, że wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia
algorytmu wyliczenia ceny wraz ze wszystkimi elementami składowymi, chociażby z tego
powodu, że ma prawo twierdzić, że może to stanowić naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ponadto zawierać swego rodzaju element szkoleniowy dla innych
wykonawców w zakresie prawidłowego obliczania ceny, a więc byłoby działaniem
szkodliwym dla samego wykonawcy. Wykonawca nie jest również zobowiązany do
wskazywania w liczbach bezwzględnych wielkości uzyskiwanych przez siebie cen od
dostawców, gdyż jest to objęte tajemnicą handlową, co powinno być oczywiste również dla
Zamawiającego. Faktem notoryjnym winna być również okoliczność, że podmiot
zatrudniający kilkaset osób i dokonujący zakupów w określonych ilościach uzyska
korzystniejsze ceny na rynku od innego podmiotu, który dokonuje tych zakupów w ilościach
znacznie mniejszych. Zarzut rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać, zdaniem
Odwołującego, w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołał wyrok KIO z dnia
21.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1140/09. Odnosząc się zaś do argumentacji
Zamawiającego wskazał na następujące błędy w wyliczeniach. W przedstawionej poniżej
tabeli wyliczone są zakwestionowane przez Zamawiającego wartości mediów i czynszu,
w wyliczeniach Odwołujący opiera się o dane ze SIWZ z przetargu przeprowadzonego przez
WSS im. M. Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, których to danych Zamawiający użył do wyliczeń.
W wyliczeniach kosztów 1 osobodnia Odwołujący posługuje się wartościami netto.
Odwołujący przyjmuje, że wzrost mediów, w przypadku przygotowywania usługi dla WZZOZ
CLChPiR będzie na poziomie 50% z wyłączeniem, CO, które zależy od wielkości
wynajmowanej powierzchni. W Szpitalu w Zgierzu prowadzona jest również dystrybucja
posiłków do łóżka pacjenta, dystrybucja ta pochłania energię elektryczną i duże ilości wody,
dlatego też należy odliczyć od kosztów całkowitych za media koszty dystrybucji.
Rozliczenie mediów
Media Wartość brutto Wartość
netto
Procentowy wzrost kosztów
przy przewidywanym
kontrakcie z CLChPiR
Kwota netto po
wzroście
Wartość dla
1 osobodnia
(podzielone
przez 46 000)
Uwagi
Energia bez
dystrybucji
3 69,33 brutto
2 515,84 netto
50% 3 773,77 ~0,08 zł
CO 4 334,24 brutto
3 552,66 netto
CO nie zależy od ilości
posiłków tylko od wielkości
zajmowanej
powierzchni
3 552,66 ~0,08 zł
Para
9 528,32 brutto
7 810,10 netto
50% 11 715,15 ~0,25 zł
Woda 13 059,41 brutto
10 704,43 netto
Średnio:
50% produkcja
50% dystrybucja
czyli 5 352,22 zł
50% 8 028,33 ~0,17 zł Zamawiający
wyliczył
0,28 zł
Razem: 0,58 zł
Rozliczenie czynszu:
Czynsz
Zamawiający
wyliczył
0,48 zł
22 086 brutto
18 103,27 netto
W założeniach Odwołującego przyjęte jest, że czynsz za dzierżawę kuchni w
60% przypisywany jest do kontraktu dotyczącego szpitala, od którego
dzierżawimy kuchnię, natomiast 40% - czyli w tym przypadku 7 241,31 zł dla
innych kontraktów, które obsługuje dana kuchnia. Taka polityka jest zdaniem
Odwołującego racjonalna, gdyż startując w przetargach może oferować niższe
ceny, przez co zwiększa możliwość wygrania przetargu. W naszym przypadku
przewidywana ilość posiłków to: 30 000 (bez pacjentów WSS Zgierz)
7 241,31 : 30 000 = 0,24zł do jednego posiłku.
Razem czynsz i media (zakwestionowane przez Zamawiającego) wynoszą: 0,82 zł do 1
posiłku. W przedstawionej w wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu kalkulacji łączna
wartość za czynsz i media wynosi 0,86 zł do jednego posiłku (czyli więcej o 0,04 zł). Różnica
wynika ze sposobu obliczeń. W obliczeniach Odwołujący przyjął średnią z całego roku, ale
aktualnie stosuje sposób liczenia Zamawiającego. Przyjmując sposób liczenia przyjęty przez
Zamawiającego - 3 miesiące koszty są jeszcze niższe, niż wyliczone przez Odwołującego
dla całego roku. Ponadto nawet jeśliby przyjąć wyliczenia Zamawiającego i uznać pomyłki
w wyliczeniu czynszu wg. Zamawiającego 0,48 zł. zamiast 0,23 zł. (różnica 0,25 zł.) oraz
wody 0,28 zł. zamiast 0,18 zł. (różnica 0,10 zł.), to zaproponowana przez Odwołującego
cena uszczupli co najwyżej zysk (0,50 zł.) natomiast nie można mówić o rażąco niskiej cenie.
Zaproponowana przez Odwołującego cena nie odbiega od cen w innych przetargach
oferowanych przez firmę GREK RTC s. c. np.: Specjalistyczny Psychiatryczny ZOZ w Łodzi
w 2008 r. cena 1 osobodnia 6,90 zł netto, WZZOZ CLChPiR w Łodzi w 2008 r. 8,80 zł. jest to
cena zawierająca w sobie wysokie koszty dzierżawy kuchni od zamawiającego na poziomie
1,35 zł do posiłku. Z uwagi na zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący, z ostrożności, wnosił,
o dopuszczenie biegłego do udziału w posiedzeniu w celu wydania opinii w sprawie oceny
poprawności wyliczenia ceny przez odwołującego i braku cech rażąco niskiej ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp. Mając powyższe na względzie
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp i art. 7
ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt. 15 SIWZ jest zasadny.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 15.10.2010 r. żadne,
przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wpłynęło (art. 185 ust. 2 Pzp). Zgodnie
z informacją uzyskaną z akt sprawy odwoławczej, Zamawiający zawiadomienie
o złożeniu odwołania przesłał uczestnikom postępowania w dniu 12.10.2010 r. (faxem).
Izba wyjaśnia, że przystąpienie GREK RTC s. c. przesłane faxem 14.10.2010 r.
(potwierdzone pisemnie 18.10. 2010 r. – po 3 dniowym terminie), było nieskuteczne z uwagi
na niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
w formie faksowej - § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15
dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zgodnie z „Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63: „1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania
wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: 1) gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne:
a) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w sposób określony
w art. 27 ust.2 ustawy Pzp – tzn. drogą elektroniczną lub faxem
b) 15 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż drogą
elektroniczną lub faksem (…)”.
Zgodnie z treścią odwołania oraz informacją przesłaną na wezwanie przez
Zamawiającego oraz Odwołującego (oba pisma z dnia 14.10.2010 r. w pierwszym wypadku
wpłynęło 15.10.2010 r.) - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego - zostało Odwołującemu skutecznie przekazane, a tym samym został
Odwołujący poinformowany o czynności Zamawiającego faxem w dniu 28.09.2010 r. (forma
dopuszczona w pkt 7 SIWZ pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia na piśmie, co
uczyniono). W konsekwencji termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 08.10.2010 r.
W rezultacie powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO w dniu
11.10.2010 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po jej nowelizacji brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp
w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że: „złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu”
(art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania,
jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei
dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce
pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd.
drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że ustawodawca zdawał sobie sprawę
z konsekwencji takiej regulacji.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
11.10.2010 r. (doręczenie), a nie 08.10.2010 r. (data stempla pocztowego), jest odwołaniem
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. (podobnie postanowienie
KIO z dnia 18.05.2010 r., sygn. akt: KIO 799/10, postanowienie KIO z dnia 8.06.2010 r.,
sygn. akt: KIO 989/10, cz też postanowienie z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1375/10).
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 19 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 19 października 2010 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 11 października 2010 r. przez GASTRO SERWIS
Sp. z o.o. z siedzibą w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów, od czynności
Zamawiającego, którym jest Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum
Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża GASTRO SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą
w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez GASTRO SERWIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 19 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2213/10
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym.
Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o wartości
szacunkowej powyżej 193.000 EURO na wykonywanie posiłków dla pacjentów
przebywających w obiektach szpitalnych mieszczących się w Łodzi i Tuszynie i dostarczanie
ich do oddziałów szpitalnych - sprawa znak: 44/ZP/PN/10 – wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S
156-241599 w dniu 13.08.2010 r.
Zamawiający w dniu 28.09.2010 r. przekazał faxem informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty GREK RTC s. c., ul. Piątkowska 83R, 95-100 Zgierz
zwanego daje: „GREK RTC s. c.”, i o odrzuceniu oferty GASTRO SERWIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Ksawerowie, ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów zwaną dalej: „GASTRO
SERWIS Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z powodu
rażąco niskiej ceny. Zamawiający zakwestionował wyjaśnienia Odwołującego z dnia
09.09.2010 r. dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie, przedstawiając
wyliczenia własne i stwierdzając, że w jego ocenie Odwołujący: „(...) użył do wykonania
kalkulacji nieprawdziwych danych, w celu przystosowania kosztów do podanej w ofercie
ceny netto 7,98 zł. (...)”. Zamawiający zarzucił ponadto Odwołującemu: „(...) przekłamania
(...) prowadzące do nierzetelności przedstawionej kalkulacji, co powoduje, że: „(...) nie może
być traktowana jako dowód potwierdzający, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia (...)”. Zamawiający wskazał, że: „(...) Wartość
szacunkowa zamówienia została określona na podstawie rankingu cen ofertowych netto
osobodnia, złożonych w szpitalach na terenie Łodzi. Stawka netto wahała się w granicach
9,78 zł. - 11,85 zł. Przyjęliśmy stawkę osobodnia 10,10 zł. netto i ustaliliśmy szacunkową
wartość zamówienia w wysokości 4.851.434 zł. Cena netto złożonej oferty przez ww. firmę
(GASTRO SERWIS Sp. z o.o.) wynosi 3.833.113,20 zł. Jednocześnie nadmieniamy, że
stawka 7,98 zł./netto była stawką wynikającą z umowy ZP/P-U/03 z dnia 31.12.2003 r., która
z dniem 01.04.2005 r. została podwyższona do kwoty 8,26 zł./netto (...)”.
GASTRO SERWIS Sp. z o.o. wniosła odwołanie, od niezgodnych z przepisami Pzp
czynności oraz zaniechań Zamawiającego w/w postępowaniu, które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zwanego dalej: „Prezesem KIO” dnia 11.10.2010 r. (prezentata
na piśmie). Pismo zawierające odwołanie zostało nadane listem poleconym, priorytetem, za
potwierdzeniem odbioru w placówce operatora publicznego dnia 08.10.2010 r. (stempel na
kopercie placówki pocztowej operatora publicznego). Odwołanie podpisał Prezes Zarządu
Wojciech Kuchler vel C., ujawniony w KRS-ie załączonym do odwołania i umocowany do
samodzielnej reprezentacji. Wpis uiszczono 07.10.2010 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 08.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego - zgodnie z informacją na załączonym dowodzie przesłania kopii
odwołania). Odwołanie dotyczyło: 1) odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 3 i
art. 7 ust. 1 Pzp, 2) zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, co
stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 15 SIWZ, 3) wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty GREK RTC s. c. ul. Piątkowska 83R, 95-100 Zgierz, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt 15 SIWZ. Odwołujący wnosił o: 1) dopuszczenie
biegłego do udziału w posiedzeniu w celu wydania opinii w sprawie oceny poprawności
wyliczenia ceny przez odwołującego i braku cech rażąco niskiej ceny w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - na podstawie art. 189 ust. 3 Pzp; 2) powtórzenie
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z wymogami art.
91 ust. 1 i 2 Pzp W pierwszej kolejności podniósł, że podtrzymuje wyjaśnienia z dnia
09.09.2010 r. udzielone na zapytanie Zamawiającego z dnia 03.09.2010 r. w zw. z zarzutem
rażąco niskiej ceny oferty. Podniósł, że w istocie twierdzenia Zamawiającego nie są poparte
dowodami, a prezentowane wyliczenia uznać należy za subiektywną koncepcję
Zamawiającego w zakresie minimalnej ceny oferty, jaka jego zdaniem powinna zostać
zaproponowana. Zauważył, że w wyroku ZA z dnia 15.11.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-1331/07 wskazano, że: „fakt, że cena ofertowa stanowiła 67% szacunkowej wartości
zamówienia nie musi oznaczać, że jest rażąco niska.". Z kolei art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień. Oznacza, to że Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie
w przypadku powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości zaproponowanej ceny. Samo
zatem wystąpienie Zamawiającego nie przesądza o tym, iż cena jest rażąco niska - żaden
z przepisów ustawy nie zawiera takiej regulacji. Co do zastrzeżeń Zamawiającego
w zakresie ceny zaproponowanej przez Odwołującego w ofercie wraz jej z uzasadnieniem
w złożonych w dniu 03.09.2010 r. wyjaśnieniach odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny
zauważył, że poza sformułowaniem, iż ma ona rażąco niski charakter, jest nierealna, zaś
wyjaśnienia w tym zakresie zawierają przekłamania, Zamawiający nie przywołał żadnych
konkretnych merytorycznych argumentów i dowodów na poparcie swoich twierdzeń,
sprowadzając rzecz do arbitralnego ustalenia minimalnej dopuszczalnej ceny, określając jej
wysokość na 10,10 zł., co już chociażby przy uwzględnieniu podanego przedziału cen budzi
zdumienie, bo konsekwentnie należałoby przyjąć, idąc tokiem rozumowania Zamawiającego,
że ceny we wskazanym przez niego przedziale od 9,78 zł. netto do 10,09 zł. także są rażąco
niskie. W rezultacie logiczna powinna być konstatacja, że podany w poprzednim zdaniu
przedział cen w ogóle nie powinien być brany pod uwagę przy rozstrzyganiu, czy w sprawie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną. śaden przepis prawa nie upoważnia
Zamawiającego do określania cen ofert. Określanie cen ofert zastrzeżone jest dla
wykonawców (oferentów). Zamawiający może co najwyżej, a w istocie odrzucając ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien, przedstawiać dowody na okoliczność rażąco
niskiej ceny oferowanej przez wykonawcę, czego jednak w toku postępowania nie uczynił.
Nie spełnia tej roli przedstawianie własnych propozycji cen. Nie spełnia także takiej roli
odwoływanie się do umowy zawartej w wyniku innego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach z dnia 03.09.2010 r.
przedstawił konkretną argumentację wraz z wyliczeniami, uzasadniającą przyjęcie
zaoferowanej ceny, załączając ponadto kalkulację ceny do czego w istocie nie jest
zobowiązany, o czym mowa będzie jeszcze niżej. Wskazanie w wyjaśnieniach Odwołującego
konkretnych kwot pozwala na wyliczenie ceny usługi uwzględniając przy tym wieloletnie
doświadczenie wykonawcy w świadczeniu usług na rzecz szpitali i prawidłowość wyliczenia
wszelkich innych kosztów związanych z usługą. Ponadto zaproponowana cena jest wynikiem
wnikliwej analizy zakresu obowiązków wynikających z treści SIWZ, w tym przedmiotu
zamówienia oraz warunków świadczenia usług. Podkreślił, że posiada wieloletnie
doświadczenie w realizowaniu usług cateringowych na terenie szpitali oraz wypracowane
kontakty handlowe z dostawcami produktów i związane z nimi preferencje handlowe, które
pozwoliły na ukształtowanie ceny na poziomie korzystnym dla Zamawiającego. Koszty
związane z czynszem najmu uwzględniają z kolei okoliczność, że w tym samym obiekcie
przygotowywane są posiłki dla różnych odbiorców, co pozwala na ich odpowiednie
zmniejszenie. Oczywistym jest fakt, w jego ocenie, że przy kalkulacji ceny, w tym zysku,
bierze się pod uwagę wszystkie składowe elementy kosztów świadczonych usług. śadnym
argumentem nie jest w tym zakresie wysokość ceny uzyskiwana przez wykonawcę na
podstawie umowy zawartej w wyniku innego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zauważył przy tym, że wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia
algorytmu wyliczenia ceny wraz ze wszystkimi elementami składowymi, chociażby z tego
powodu, że ma prawo twierdzić, że może to stanowić naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ponadto zawierać swego rodzaju element szkoleniowy dla innych
wykonawców w zakresie prawidłowego obliczania ceny, a więc byłoby działaniem
szkodliwym dla samego wykonawcy. Wykonawca nie jest również zobowiązany do
wskazywania w liczbach bezwzględnych wielkości uzyskiwanych przez siebie cen od
dostawców, gdyż jest to objęte tajemnicą handlową, co powinno być oczywiste również dla
Zamawiającego. Faktem notoryjnym winna być również okoliczność, że podmiot
zatrudniający kilkaset osób i dokonujący zakupów w określonych ilościach uzyska
korzystniejsze ceny na rynku od innego podmiotu, który dokonuje tych zakupów w ilościach
znacznie mniejszych. Zarzut rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać, zdaniem
Odwołującego, w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołał wyrok KIO z dnia
21.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1140/09. Odnosząc się zaś do argumentacji
Zamawiającego wskazał na następujące błędy w wyliczeniach. W przedstawionej poniżej
tabeli wyliczone są zakwestionowane przez Zamawiającego wartości mediów i czynszu,
w wyliczeniach Odwołujący opiera się o dane ze SIWZ z przetargu przeprowadzonego przez
WSS im. M. Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, których to danych Zamawiający użył do wyliczeń.
W wyliczeniach kosztów 1 osobodnia Odwołujący posługuje się wartościami netto.
Odwołujący przyjmuje, że wzrost mediów, w przypadku przygotowywania usługi dla WZZOZ
CLChPiR będzie na poziomie 50% z wyłączeniem, CO, które zależy od wielkości
wynajmowanej powierzchni. W Szpitalu w Zgierzu prowadzona jest również dystrybucja
posiłków do łóżka pacjenta, dystrybucja ta pochłania energię elektryczną i duże ilości wody,
dlatego też należy odliczyć od kosztów całkowitych za media koszty dystrybucji.
Rozliczenie mediów
Media Wartość brutto Wartość
netto
Procentowy wzrost kosztów
przy przewidywanym
kontrakcie z CLChPiR
Kwota netto po
wzroście
Wartość dla
1 osobodnia
(podzielone
przez 46 000)
Uwagi
Energia bez
dystrybucji
3 69,33 brutto
2 515,84 netto
50% 3 773,77 ~0,08 zł
CO 4 334,24 brutto
3 552,66 netto
CO nie zależy od ilości
posiłków tylko od wielkości
zajmowanej
powierzchni
3 552,66 ~0,08 zł
Para
9 528,32 brutto
7 810,10 netto
50% 11 715,15 ~0,25 zł
Woda 13 059,41 brutto
10 704,43 netto
Średnio:
50% produkcja
50% dystrybucja
czyli 5 352,22 zł
50% 8 028,33 ~0,17 zł Zamawiający
wyliczył
0,28 zł
Razem: 0,58 zł
Rozliczenie czynszu:
Czynsz
Zamawiający
wyliczył
0,48 zł
22 086 brutto
18 103,27 netto
W założeniach Odwołującego przyjęte jest, że czynsz za dzierżawę kuchni w
60% przypisywany jest do kontraktu dotyczącego szpitala, od którego
dzierżawimy kuchnię, natomiast 40% - czyli w tym przypadku 7 241,31 zł dla
innych kontraktów, które obsługuje dana kuchnia. Taka polityka jest zdaniem
Odwołującego racjonalna, gdyż startując w przetargach może oferować niższe
ceny, przez co zwiększa możliwość wygrania przetargu. W naszym przypadku
przewidywana ilość posiłków to: 30 000 (bez pacjentów WSS Zgierz)
7 241,31 : 30 000 = 0,24zł do jednego posiłku.
Razem czynsz i media (zakwestionowane przez Zamawiającego) wynoszą: 0,82 zł do 1
posiłku. W przedstawionej w wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu kalkulacji łączna
wartość za czynsz i media wynosi 0,86 zł do jednego posiłku (czyli więcej o 0,04 zł). Różnica
wynika ze sposobu obliczeń. W obliczeniach Odwołujący przyjął średnią z całego roku, ale
aktualnie stosuje sposób liczenia Zamawiającego. Przyjmując sposób liczenia przyjęty przez
Zamawiającego - 3 miesiące koszty są jeszcze niższe, niż wyliczone przez Odwołującego
dla całego roku. Ponadto nawet jeśliby przyjąć wyliczenia Zamawiającego i uznać pomyłki
w wyliczeniu czynszu wg. Zamawiającego 0,48 zł. zamiast 0,23 zł. (różnica 0,25 zł.) oraz
wody 0,28 zł. zamiast 0,18 zł. (różnica 0,10 zł.), to zaproponowana przez Odwołującego
cena uszczupli co najwyżej zysk (0,50 zł.) natomiast nie można mówić o rażąco niskiej cenie.
Zaproponowana przez Odwołującego cena nie odbiega od cen w innych przetargach
oferowanych przez firmę GREK RTC s. c. np.: Specjalistyczny Psychiatryczny ZOZ w Łodzi
w 2008 r. cena 1 osobodnia 6,90 zł netto, WZZOZ CLChPiR w Łodzi w 2008 r. 8,80 zł. jest to
cena zawierająca w sobie wysokie koszty dzierżawy kuchni od zamawiającego na poziomie
1,35 zł do posiłku. Z uwagi na zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący, z ostrożności, wnosił,
o dopuszczenie biegłego do udziału w posiedzeniu w celu wydania opinii w sprawie oceny
poprawności wyliczenia ceny przez odwołującego i braku cech rażąco niskiej ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp. Mając powyższe na względzie
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp i art. 7
ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z pkt. 15 SIWZ jest zasadny.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 15.10.2010 r. żadne,
przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wpłynęło (art. 185 ust. 2 Pzp). Zgodnie
z informacją uzyskaną z akt sprawy odwoławczej, Zamawiający zawiadomienie
o złożeniu odwołania przesłał uczestnikom postępowania w dniu 12.10.2010 r. (faxem).
Izba wyjaśnia, że przystąpienie GREK RTC s. c. przesłane faxem 14.10.2010 r.
(potwierdzone pisemnie 18.10. 2010 r. – po 3 dniowym terminie), było nieskuteczne z uwagi
na niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
w formie faksowej - § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15
dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zgodnie z „Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63: „1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania
wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: 1) gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne:
a) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w sposób określony
w art. 27 ust.2 ustawy Pzp – tzn. drogą elektroniczną lub faxem
b) 15 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż drogą
elektroniczną lub faksem (…)”.
Zgodnie z treścią odwołania oraz informacją przesłaną na wezwanie przez
Zamawiającego oraz Odwołującego (oba pisma z dnia 14.10.2010 r. w pierwszym wypadku
wpłynęło 15.10.2010 r.) - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego - zostało Odwołującemu skutecznie przekazane, a tym samym został
Odwołujący poinformowany o czynności Zamawiającego faxem w dniu 28.09.2010 r. (forma
dopuszczona w pkt 7 SIWZ pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia na piśmie, co
uczyniono). W konsekwencji termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 08.10.2010 r.
W rezultacie powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO w dniu
11.10.2010 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po jej nowelizacji brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp
w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że: „złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu”
(art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania,
jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei
dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce
pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd.
drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że ustawodawca zdawał sobie sprawę
z konsekwencji takiej regulacji.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
11.10.2010 r. (doręczenie), a nie 08.10.2010 r. (data stempla pocztowego), jest odwołaniem
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. (podobnie postanowienie
KIO z dnia 18.05.2010 r., sygn. akt: KIO 799/10, postanowienie KIO z dnia 8.06.2010 r.,
sygn. akt: KIO 989/10, cz też postanowienie z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1375/10).
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………