Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 111/11

WYROK
z dnia 31 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 19
stycznia 2011 r. przez Mariusza Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul.
Armii Krajowej 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, 35–010 Rzeszów, Al. Łukasza Cieplińskiego 4,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Magdalena Janda,
Kancelaria Radcy Prawnego, 35–205 Rzeszów, ul. Warszawska 27, Maria Siuda, Kancelaria Radcy
Prawnego Maria Siuda, 35–604 Rzeszów, ul. Kaczeńcowa 28, Wiesława Sawczak, Kancelaria Radcy
Prawnego - Wiesława Sawczak, 35–232 Rzeszów, ul. Cytrynowa 15, Wiesław Durda, Kancelaria Radcy
Prawnego, 38–460 Jedlicze, ul. Konarskiego 10, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-
307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 i nakazuje:
1) zaliczyć do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania uiszczony przez Mariusza
Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 w
kwocie 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Mariusza
Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 na
rzecz Urządu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, 35–010

Rzeszów, ul. Łukasza Cieplińskiego 4, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.


Przewodniczący:
………………………………

U z a s a d n i e n i e


Odwołujący - Mariusz Załucki, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki z siedzibą w Rzeszowie wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego - Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w
Rzeszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonym, na usługi, których przedmiotem jest prowadzenie kompleksowej
obsługi prawnej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23
grudnia 2010r., nr 371243-2010.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), zwanej w dalszej treści ustawą Pzp,
czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum radców prawnych Magdalenę Janda i innych,
jako oferty najkorzystniejszej, o czym odwołujący został zawiadomiony pismem z dnia 14 stycznia
2011 r.
Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie wymienionych niżej przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 przez ich błędną interpretację i wykluczenie
odwołującego z postępowania pomimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
wzywając do uzupełnienia ofert jedynie niektórych z nich pomimo, iż wybrana oferta nie
spełniała wymogów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania i
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magdalena Janda, Kancelaria
Radcy Prawnego w Rzeszowie, (lider konsorcjum);
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności, w razie wniesienia przez zamawiającego wniosku, o którym mowa w art. 183 ust. 2
ustawy Pzp, odwołujący wniósł o utrzymanie w mocy zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w
art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.
Nadto wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie ich od
zamawiającego według norm przepisanych prawem.
I.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że złożył w wyznaczonym terminie w siedzibie
zamawiającego ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz). Na

wezwanie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2011 r. do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 10
stycznia 2011 r., tj. w wyznaczonym przez zamawiającego terminie oraz dodatkowo pismem z dnia
13 stycznia 2011 r., przed dokonaniem rozstrzygnięcia postępowania.
Pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia stosownych wyjaśnień, w
dniu 14 stycznia 2011r. zamawiający zawiadomił o dokonaniu czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o dokonaniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uznał, że zamawiający błędnie zinterpretował i zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp dokonując czynności wykluczenia z postępowania i podając, iż z załączonego wykazu
usług nie wynika jednoznacznie spełnianie przez odwołującego warunku, o którym mowa w pkt
7.1.2. lit. c siwz (str. 4). Zdaniem odwołującego, zamawiającemu chodziło o niejednoznaczne
spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług obejmujących doradztwo
prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej trzech postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, każdego z zamówień o wartości kwalifikowanej do
tzw. postępowań unijnych. Odwołujący w złożonej w dniu 31.12.2010 r. ofercie, w formularzu
załącznika nr 4, zgodnie z wymaganiami siwz, wskazał postępowania unijne, w których świadczył
doradztwo prawne. Nadto, w rekomendacji wystawionej przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki w
Krośnie (str. 29-100 oferty), wskazał inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
których świadczył doradztwo prawne, gdzie zostały zawarte m.in. wymagane w siwz trzy
postępowania kwalifikowane do postępowań unijnych.
Jako dowód wskazał rekomendację Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie złożoną
wraz z ofertą.
Zamawiający powziął wątpliwość co do jednej z usług w zakresie wartości zamówienia i wezwał
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Odwołujący ponownie wypełnił formularz według załącznika nr
4 do siwz, w którym wskazał wartość kwestionowanego postępowania oraz dołączył dokument
wystawiony przez zamawiającego prowadzącego wskazane postępowania, z którego wynikało, że
postępowanie kwalifikuje się w zakresie równowartości do progu powyżej 193.000 euro.
Jednocześnie w dniu 13 stycznia 2011 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia połączone z ponownym
uzupełnieniem formularza według załącznika nr 4, w którym z uwagi na dodatkowe wątpliwości
zamawiającego, dodał jeszcze jedną pozycję potwierdzającą spełnianie wymogu dotyczącego
doświadczenia w zakresie usług obejmujących doradztwo prawne w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego kwalifikowanych do postępowań unijnych. Rekomendacja tego
postępowania została złożona wraz z ofertą.
Pomimo dokonania powyższych czynności, zamawiający uznał, że wykonawca nie spełnia
wskazanego w siwz warunku. W ocenie odwołującego, zamawiający nie odniósł się do
dokumentów zawartych w dokumentacji przetargowej, z których wynika m.in., że Kancelaria

Prawna Mariusz Załucki świadczyła na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie
usługi obejmujące doradztwo prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej
trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości
każdego z zamówień kwalifikowanej do postępowań unijnych.
Odwołujący uznał, że zamawiający powinien w tym zakresie dokonać kompleksowej oceny ofert,
wobec faktu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, które wynikało z
dokumentów przedłożonych w dniu 31.12.2010 r. wraz z ofertą, jak również uzupełnionych przed
czynnością zamawiającego polegającą na wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie odniósł się do dokumentów przedłożonych przez
wykonawcę w dniu 13.01.2011 r., podczas gdy jego zdaniem powinien to uczynić, choćby przez
wskazanie, że także z tych dokumentów, w ocenie zamawiającego, nie wynika spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 578/10
podając, iż jedynie złożenie wyjaśnień w stopniu nieprzekonującym skutkuje tym, że zamawiający
ocenia złożone do oferty dokumenty i oświadczenia zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego i w konsekwencji uznania, że dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają spełniania
warunku udziału w postępowaniu, uprawniony jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego złożone z ofertą dokumenty i oświadczenia potwierdzają jednoznacznie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w dniach
10 stycznia 2011 r. i 13 stycznia 2011 r. (aczkolwiek to drugie po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego - z przyczyn, które przedstawił w uzasadnieniu), wykazał zatem, że posiada
doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.1.2. lit. c siwz.
Uznał więc, że brak było podstaw do jego wykluczenia z postępowania.
Odnośnie wyjaśnień złożonych w dniu 13 stycznia 2011 r. odwołujący wskazał dodatkowo, iż złożył
je wobec konieczności uzupełnienia wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2011 r., z uwagi na zbyt krótki
termin wyznaczony na udzielenie stosownych wyjaśnień i przedłożenie stosownych dokumentów,
mając na uwadze, iż dzień 6 stycznia był dniem ustawowo wolnym od pracy, dzień 8 stycznia
przypadał w sobotę, a dzień 9 stycznia w niedzielę, co stanowiło tzw. „długi weekend”.
Wykonawcy pozostawiono jedynie dni – 7 i 10 stycznia do godz. 12:00 na przygotowanie
stosownych zaświadczeń i sporządzenie wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, termin był
niewystarczający dla sporządzenia kompleksowej dokumentacji dotyczącej obszernego
postępowania i precyzyjnych, zadowalających zamawiającego wyjaśnień z tym związanych, a z
pewnością do ich starannego przygotowania, był więc nierealny, nie pozwalający wykonawcy na
uzupełnienie dokumentów z zachowaniem należytej staranności, a więc miał na celu
uniemożliwienie odwołującemu złożenia stosownych wyjaśnień – powołał się na wyrok KIO z dnia
30 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 901/09 i KIO/UZP 905/09.
Odwołujący również podniósł, iż zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na opinii prawnej radcy

prawnego Grzegorza P. z dnia 13.01.2011 r., załączonej do dokumentacji przetargowej, która jest
wadliwa i nie dokonuje w sposób należyty oceny złożonej oferty wraz z wyjaśnieniami, zawiera
jedynie lakoniczne stwierdzenie, iż oferta wykonawcy nie spełnia warunku zawartego w siwz, bez
szczegółowego wskazania przyczyn negatywnej oceny. Uznał, że opiniujący nie przeanalizował
kompleksowo oferty i nie odniósł się do innych postępowań, które wykonawca wskazywał jako
spełniające wymagania siwz.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający nie dochował należytej staranności przy ocenie oferty.
Podał, iż w zakresie wątpliwości, jakie zamawiający powziął na etapie badania ofert, powinien tak
długo prowadzić postępowanie wyjaśniające dotyczące treści złożonych dokumentów, bądź też
oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, aż byłby w stanie bez żadnych wątpliwości
stwierdzić i prawidłowo ocenić złożone dokumenty bez szkody dla wykonawcy, wskazał wyrok KIO
z dnia 10 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 813/09.
Stwierdził, że zamawiający uchybił takiemu obowiązkowi pomimo złożenia kompletnego
wyjaśnienia, rzetelnie wykazującego spełnianie warunków udziału w postępowaniu i, że zgodnie z
przyjętą linią orzeczniczą KIO, obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie może być interpretowany w
sposób rozszerzający, tj. że zamawiający de facto przekłada na wykonawcę obowiązek
przedłożenia dodatkowych dokumentów, które w sposób wyraźny, werbalnie wyrażony
potwierdzałyby, że dana dostawa o określonym przedmiocie, wartości, zakresie i czasie realizacji,
została należycie wykonana - wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/1131/10.
Dodatkowo odwołujący podniósł, że wezwanie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2011 r., do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza z §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), (rozporządzenie uchylone).
Stwierdził, że przepisy prawa nie precyzują dokładnie treści dokumentu obejmującego referencje.
Nie można zatem wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając
spełnianie wymogu w zakresie realizacji danej pracy posługuje się referencją, która w swej treści
nie w pełni odpowiada wymogom zamawiającego.
Zamawiający nie może zatem żądać w dokumentach potwierdzających wykonanie dostaw (lub
usług) niczego więcej ponad potwierdzenie, że dostawy te (lub usługi) zostały wykonane
należycie. Takimi dokumentami mogą być nie tylko listy referencyjne, ale też protokoły odbioru,
potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego dokumentu należy do
wykonawcy. Nie można jednak żądać od wykonawcy, aby z dokumentów sporządzonych przez
osoby trzecie wynikało coś więcej poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia.
Informacje takie mogą wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy (wyrok ZA z dnia 24 stycznia
2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-62/07).

Uznał, że skoro zamawiający, już na etapie wezwania do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagał przedłożenia dokumentów (referencji)
wskazujących, iż udzielone zamówienia przekraczały kwotę 193.000 euro, żądając poświadczenia
podmiotu na którego rzecz wykonywana była usługa, to wykluczenie wykonawcy jest wadliwe i
narusza dodatkowo § 1 ust. 2 pkt 2 w/w rozporządzenia.
II.
Nadto odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wobec przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu przez wezwanie do
uzupełnienia ofert jedynie niektórych wykonawców pomimo, iż wybrana oferta nie spełniała
wymogów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności, zamawiający nie dokonał
wezwania wybranego wykonawcy (konsorcjum Magdalena Janda Kancelaria Radcy Prawnego w
Rzeszowie i inni) do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty pomimo, iż zawierała braki m.in. brak
umowy konsorcjum podmiotu uczestniczącego w postępowaniu, brak złożonych dokumentów
potwierdzających wykonywanie zawodu stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu (zawód
adwokata lub radcy prawnego), niespełnienie wymogów formalnych oferty obejmujących m.in.
czytelność złożonych paraf na ofercie, czy podanie innych danych wymaganych w siwz do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stwierdził, że nierówne traktowanie wykonawców polegało na wezwaniu odwołującego do złożenia
dokumentów, z których wynikałyby kwoty dotychczas realizowanych zamówień i jednoczesne
zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia stosownych dokumentów w sytuacji,
gdy oferta wybranego wykonawcy nie zawierała tych kwot (str. 3 oferty wybranego wykonawcy).
Uznał postępowanie zamawiającego za naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i mające istotny wpływ na czynności, a w konsekwencji na wybór
najkorzystniejszej oferty.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy, których ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą – konsorcjum:
Magdalena Janda, Kancelaria Radcy Prawnego w Rzeszowie,
Maria Siuda, Kancelaria Radcy Prawnego Maria Siuda w Rzeszowie,
Wiesława Sawczak, Kancelaria Radcy Prawnego - Wiesława Sawczak w Rzeszowie,
Wiesław Durda, Kancelaria Radcy Prawnego, Jedlicze,
uznając za zgodne z prawem czynności dokonane przez zamawiającego w ramach toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazali, iż posiadają interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż oferta przystępujących uznana została za
najkorzystniejszą i oddalenie odwołania umożliwi zawarcie umowy, na mocy której przystępujący uzyskają
przedmiotowe zamówienie publiczne.

KIO ustaliła, co następuje.

Zamawiający opisał w siwz sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia m.in. przez wykazanie, że
wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali (w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują) usługi przygotowania i
przeprowadzenia co najmniej trzech postępowań o udzielenie zamówień publicznych na dostawy
lub usługi o wartości każdego z zamówień kwalifikowanej do tzw. postępowań unijnych (pkt 7.1. 2.
lit. c - wymóg, którego ocena stanowiła podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania).
Potwierdzeniem spełnienia tego wymogu miał być wykaz wykonanych zamówień z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wg załącznika nr 4 do siwz wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący wykazał w ofercie w zakresie postępowań unijnych trzy postępowania, podając
wartość pierwszego zamówienia 1.799.123,69 zł brutto, drugiego 1.250.000 zł brutto, nie podał
wartości trzeciego zamówienia pod nazwą - Opracowanie i przeprowadzenie procedury o udzielenie
zamówienia publicznego dla Nadzoru Inwestorskiego dla inwestycji pn. „Budowa drogi dojazdowej
do przejścia granicznego oraz przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 866 Dachnów - Lubaczów -
Krowica Hołodowska - Granica Państwa na odcinku Lubaczów – Budomierz” w ramach osi
priorytetowej II Infrastruktura techniczna, działanie 2.1 Infrastruktura komunikacyjna schemat A -
Drogi wojewódzkie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata
2007-2013.
Pismem z dnia 5 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (pkt 7.1.2. lit. c siwz), z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wg
załącznika nr 4 wraz z potwierdzeniem należytego wykonania usług. W dalszej części pisma
podał, że jedna z trzech wskazanych w wykazie usług (trzecia w kolejności usługa nie zawierająca
wartości), budzi wątpliwość czy ze względu na jej charakter – usługa pełnienia nadzoru
inwestorskiego – wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 193.000 euro. Zamawiający
wyznaczył termin do złożenia dokumentów – do 10 stycznia 2011 r. do godz.12:00, informując
jednocześnie, że nie złożenie dokumentów skutkować może wykluczeniem wykonawcy z
postępowania i odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący złożył w terminie wyznaczonym przez zamawiającego obszerne wyjaśnienia pismem z
dnia 10 stycznia 2011 r., w których podał, że kwestionowana usługa nadzoru inwestorskiego
obejmuje kwotę wyższą niż równowartość 193.000 euro, co dokumentuje zaświadczenie uzyskane
od zamawiającego (Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie), załącznik nr 1 do
pisma. W zaświadczeniu podano, iż z aktu umowy na nadzór inwestorski (Inżynier Kontraktu)
wynika wartość umowy 896.700 zł brutto, co stanowi wartość przekraczającą 193 000 euro.

Odwołujący załączył również załącznik nr 4, w którym w stosunku do pierwotnej wersji złożonej
wraz z ofertą, dodał w zakresie kwestionowanej usługi wartość 896.700,00 zł brutto.
W następnym piśmie oznaczonym również datą 10 stycznia 2011 r., złożonym zamawiającemu w
dniu 13 stycznia 2011 r. (po upływie terminu wyznaczonego na dzień 10 stycznia 2011 r.),
uzupełniając swoje stanowisko w związku z wezwaniem z dnia 5 stycznia 2011 r., odwołujący
podał, że przedłożył w ofercie dokumenty potwierdzające posiadanie doświadczenia w
świadczeniu usług doradztwa prawnego, związane m.in. z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości
kwalifikowanej do tzw. postępowań unijnych, a dotyczące obsługi prawnej projektu dla
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie - zgodnie z przedłożonym
dokumentem, z którego wynikają szczegóły prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne
pn. Wykonanie czynności polegających na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego nad realizacją
przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Zaprojektowanie (etap I, II, III) zgodnie z zakresem określonym
w programie funkcjonalno-użytkowym i Budowa Bloku Operacyjnego z Oddziałem Anestezjologii i
Intensywnej Terapii oraz Centralną Sterylizacją (etap I zgodnie z zakresem określonym w
programie funkcjonalno-użytkowym w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy i koncepcję
projektowo-przestrzenną”. Podał, że przy realizacji usługi brały udział osoby: adw. Mariusz Z.,
adw. Magdalena S., adw. Paweł B.
Załączył do pisma protokół postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
kserokopię listu polecającego Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w
Krośnie, wykaz postępowań tego szpitala objętych pomocą prawną odwołującego oraz załącznik
nr 4, w którym w stosunku do treści złożonej wraz z ofertą i uzupełnionej w dniu 10 stycznia 2011r.
o wartość brutto 3. usługi, dodał usługę dotyczącą przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie czynności polegających na pełnieniu funkcji
Inwestora Zastępczego wskazaną wyżej, oznaczając ją w wykazie nr 4.
Wskazał wartość usługi 1.200,000,00 zł brutto, dodając, iż kwota ta wynika z protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w postępowaniu - oznaczenie sprawy NZ/215/13/2010.

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp uznając, że nie wykazał w wyznaczonym terminie, iż spełniania warunki posiadania wiedzy i
doświadczenia wraz z ich potwierdzeniem w sposób określony w pkt 7.1. 2. lit. c siwz, gdyż
wartość kwestionowanej usługi (trzeciej w kolejności w wykazie) nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 193.000 euro (kwota 896.700,00 zł brutto). Jednocześnie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy wykluczonego z
postępowania.

KIO zważyła, co następuje.

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie. Jest
jednym z dwóch wykonawców uczestniczących na tym etapie w postępowania, gdyż trzeci
wykonawca został skutecznie wykluczony, a złożona oferta odrzucona. Gdyby odwołanie zostało
uwzględnione oferta odwołującego podlegałaby badaniu i ocenie merytorycznej.
Odwołanie dotyczy wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, stąd rozpoznanie odwołania ograniczone zostało do zarzutów
dotyczących wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty (art.180 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp).
Odwołanie nie może być uwzględnione z następujących powodów.
Zgodnie z przepisami art. 22 ust.1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w tym przepisie. Zamawiający zobowiązany jest do
opisania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Zamawiający opisał w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia sposób oceny
spełniania warunku, m.in. przez żądanie załączenia wykazu usług wykonanych (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie z należytą starannością (załącznik nr 4 do siwz). W części wykazu usług obejmujących
doradztwo prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej trzech postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości każdego z zamówień
kwalifikowanej do tzw. postępowań unijnych, odwołujący podał trzy usługi, z których dwie nie
budziły wątpliwości zamawiającego, natomiast trzecia, ze względu na charakter – nadzór
inwestorski dla inwestycji, gdzie wykonawstwo stanowiło odrębne postępowanie, wymagała
wyjaśnienia czy rzeczywiście jest to usługa, której wartość jest równa lub przekracza wyrażoną
złotych równowartość kwoty 193.000 euro (usługi dla jednostek samorządu terytorialnego).
Wyszczególniona w wykazie trzecia usługa, w przeciwieństwie do dwóch poprzednich usług, w
których odwołujący podał wartości w złotych brutto, nie wskazywała żadnej wartości (zamawiający
nie żądał podania wartości). Mając uzasadnione wątpliwości ze względu na przedmiot
zamówienia, zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
wykazania spełnienia tego wymogu przez wskazanie usługi o wartości unijnej. Odwołujący w
wyznaczonym terminie złożył obszerne dowody w postaci oświadczenia i dokumentów, z których
jednak nie wynikała wartość zamówienia o wartości unijnej (jako wartość zamówienia zostało
podane wynagrodzenie należne wykonawcy usługi, ustalone w zawartej umowie w kwocie
896.700,00 zł brutto). Jak ustalono na rozprawie, załączone do wyjaśnień odwołującego
zaświadczenie Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie na rzecz, którego

wykonywany był nadzór, poddane w wątpliwość przez pełnomocnika przystępującego ze względu
na brak daty i znaku pisma, potwierdzające, iż wartość umowy na nadzór inwestorski wynosi
896.700,00 zł brutto i przekracza wartość „progu unijnego” 193 000 euro, zostało pisemnie
sprostowane przez wystawcę tego dokumentu (pismo adresowane do odwołującego zostało
udostępnione przez przystępującego na rozprawie). Pismo stanowi zawiadomienie, że informacja
zawarta w zaświadczeniu o przekroczeniu wartości „progu unijnego” 193 000 euro, jest błędna.
Zamawiający przedstawił na rozprawie dowody (ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP
oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia) wskazujące jednoznacznie wartość zamówienia niższą
niż wyrażona w złotych równoważność kwoty 193 000 euro.
Wyjaśnienia i dowody złożone w dniu 13 stycznia 2011 r., nie mogły stanowić potwierdzenia
spełnienia kwestionowanego warunku ze względu na złożenie ich po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, ponadto są niespójne co do wartości zamówienia i nie zawierały
potwierdzenia należytego wykonania usługi (z załączonego do pisma protokołu postępowania
DRUK ZP-1, prowadzonego przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie
wynika, że wartość zamówienia ustalona została na kwotę 1 200 000 zł, co stanowi równowartość
312 581,40 zł. Do pisma załączono również sporządzony przez szpital wykaz postępowań o
zamówienia publiczne w zakresie których odwołujący świadczył pomoc prawną na rzecz szpitala.
W wykazie odnośnie wskazanej usługi została podana kwota 899 140,00 zł brutto oraz wskazano
daty – ogłoszenia w dniu 23.07.2010 r., umowa z dnia `12.08.2010 r., co stanowiło potwierdzenie,
jak zauważył przystępujący, że w tak krótkim czasie możliwe było przeprowadzenie postępowania
wyłącznie o wartości niższej niż wartość unijna. Załączony wykaz nie zawiera daty jego
sporządzenia, podobnie jak list polecający szpitala, z którego wynika wyłącznie ogólna
rekomendacja odwołującego z tytułu prawnego wspierania szpitala w zakresie m.in. zamówień
publicznych. Treść listu nie mogła stanowić potwierdzenia należytego wykonania usługi).

W ocenie KIO, z akt sprawy, załączonych dowodów i wyjaśnień stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wynika, że odwołujący nie potwierdził we właściwym czasie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób opisany w pkt 7.1.2. lit. c siwz.
Zatem, czynność zamawiającego podjęta po wyczerpaniu trybu określonego w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie może być uznana za czynność sprzeczną z przepisami ustawy.
Zarzuty dotyczące zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podnoszone na etapie odwołania z
tytułu wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z pojawiającą się interpretacją, mogą być
uznawane za spóźnione. Jednakże wiążą się one z czynnością wykluczenia, jako następczą
czynnością zamawiającego. Zatem, w toku dokonywania oceny wykluczenia wykonawcy z
postępowania nie można całkowicie pominąć tej kwestii.
Zdaniem KIO, zarzut wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień jest niezasadny.
Nie można uznać, że termin był nierealny i dyskryminujący. W wyznaczonym terminie odwołujący

był zobowiązany do wskazania jednej wykonanej bądź wykonywanej usługi o wartości unijnej,
obsługiwanej pod względem prawnym.
Odwołujący nie wykazał nierównego traktowania wykonawców.
Brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3.

W związku z powyższym, KIO na mocy art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:
………………………………