KIO 114/11, KIO 116/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2259/10 KIO 2263/10 KIO/ 114/11 KIO/ 116/11 KIO/114/11 KIO/116/11 KIO/UZP 2259/10 KIO/UZP 2263/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/114/11
KIO/116/11
WYROK
z dnia 31 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia
2011 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła
II 39A;
B. Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja
133;
od czynności zamawiającego Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8 i
przy udziale wykonawców, w sprawach o sygn.: KIO 114/11: SYGNITY S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14
i sygn.: KIO 116/11: Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A, SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco
Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A i Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o.,
Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez
odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A;
B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft
S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 375 zł 60 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta siedemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051
Łódź, al. Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu;
B kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A.,
40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt: KIO/ 114/11
Sygn. akt: KIO/ 116/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. nr 113,poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu ograniczonego na
„Wdrożenie Regionalnej Platformy Danych (RPD) w ramach projektu Usługi Regionalnego
Systemu Informacji Medycznej (RSIM-UsługiJ" przez Zamawiającego - Województwo
Łódzkie Urząd Marszałkowski w Łodzi.
1. sprawa o sygn. akt: KIO 114/11
Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm: ComArch SA. - Lider Konsorcjum [dalej
także Odwołujący lub wykonawca]. W tym odwołaniu wykonawca podniósł zarzut naruszenia
w postępowaniu art. art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust.1 i 2 ustawy z dnia 10 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp].
Powyższe naruszenie jest skutkiem, zdaniem wykonawcy, (1) niezgodnego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego czynności, do podjęcia której był
zobowiązany, zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu tj. zaniechanie wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP
2259/10, KIO/UZP 2263/10, (2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na przyznaniu niewłaściwej ilości punktów; (3) niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na wykluczeniu Konsorcjum ComArch z postępowania jako
niezaproszonego do składania ofert; oraz (4) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na niewłaściwym wskazaniu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
złożenia oferty, w tym Konsorcjum ComArch. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i (1) nakazanie Zamawiającemu dokonania bezprawnie
zaniechanej czynności zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10,
KIO/UZP 2263/10 i przyznanie Konsorcjum Comarch 5 (pięć) punktów, (2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Comarch z
postępowania jako niezaproszonego do składania ofert; (3) nakazanie Zamawiającemu
wskazania Konsorcjum Comarch jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty. W uzasadnieniu odwołania podał, że w dniu 7 października 2010 roku Konsorcjum
ComArch otrzymało od Zamawiającego „Informację o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków", w którym
Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Comarch spełnia warunki podmiotowe - jednakże
otrzymało jedynie 1 punkt - a zatem nie zostanie zaproszone do składania ofert i zgodnie z
art. 51 ust. 2 jest wykluczone z postępowania jako niezaproszony do składania ofert. Nie
mogąc zgodzić się z takimi czynnościami Zamawiającego - Konsorcjum Comarch złożyło
odwołanie, które zostało rozpatrzone przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 2
listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10, KIO/UZP 2263/10 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum Comarch (KIO/UZP 2259/10) i nakazała
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie od
udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu (strona 9) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W
konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o wykazaniu realizacji 4 usług, co
w świetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem przyznania
odwołującemu się konsorcjum 5 punktów zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu zasadami
punktacji". Z powyższego wyraźnie wynika, iż Krajowa Izba Odwoławcza dokładnie zbadała
treść wniosku Konsorcjum Comarch i stwierdziła - zgodnie z przysługującymi jej
kompetencjami - iż Konsorcjum Comarch powinno otrzymać 5 punktów. Podkreślić należy, iż
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu przyznać Konsorcjum Comarch 5
punktów - „co w świetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem
przyznania odwołującemu się konsorcjum 5 punktów". Istotnym dla niniejszej sprawy jest
okoliczność, iż Zamawiający nie złożył na przedmiotowy wyrok skargi do Sądu Okręgowego -
a zatem zgadzał się z przedmiotowym wyrokiem. Nie złożenie skargi do Sądu Okręgowego
spowodowało po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku wykonania przedmiotowego
wyroku. Tymczasem Zamawiający w dniu 10 stycznia 2011 roku (pismo datowane na 5
stycznia 2011 roku) przesłał Informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w której to Informacji
Zamawiający przyznał Konsorcjum Comarch 3 punkty - zamiast 5 punktów, do czego był
zobowiązany zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, argumentując, iż „nie uznał 1
z 4 usług". Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie miał żadnej swobody działania w
zakresie „uznania" czy też „nie uznania" usług - a to ze względu, iż Krajowa Izba
Odwoławcza wyraźnie wskazała, że „uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o
wykazaniu realizacji 4 usług" oraz nakazała przyznanie Odwołującemu 5 punktów. Tym
samym - Zamawiający, wykonując przedmiotowy wyrok, mógł w zakresie 4 usług, które były
już badane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jedynie przychylić się do stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej i przyznać Odwołującemu 5 punktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy.
2. sprawa o sygn. akt: KIO 116/11
Odwołujący - Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. w Katowicach (Lider Konsorcjum) i
KAMSOFT S.A. w Katowicach [dalej: Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. oraz
KAMSOFT S.A. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dotyczącej; (1) sformułowania błędnej
oceny spełniania warunków w postępowaniu; (2) wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, jako niezaproszonego do składania ofert; niewłaściwego wskazania
Wykonawców zaproszonych do składania ofert (niezaproszeniu do składania ofert
Odwołującego). Skarżone czynności Zamawiającego naruszają art. 7 ust. 1 Pzp albowiem są
wyrazem nierównego traktowania wykonawców i naruszają zasady uczciwej konkurencji; (2)
art. 51 ust. 1 pzp w zw. z art. 51 ust. 2 albowiem Zamawiający, dokonując błędnej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczył Odwołującego z postępowania
pomimo, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinien zostać zaproszony
do składania ofert, jako wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w grupie
wykonawców dopuszczonych do składania ofert. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazanie Zamawiającemu przyznania
Odwołującemu poprawnej ilości punktów, a także nakazanie Zamawiającemu zaproszenia
Odwołującego do składania ofert. W uzasadnieniu odwołania podał, że z dokonanej przez
Zamawiającego oceny wynika, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania, albowiem
rzekomo Odwołujący nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie uznał usług wskazanych przez Odwołującego na stronie 54 wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, to jest usług polegających na wykonaniu i wdrożeniu systemu
dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym, którego
głównym zadaniem było integrowanie i analizowanie danych z rozproszonych źródeł, który
obejmował swoim rozmiarem organizacyjnym minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach
o wartości co najmniej 2 000 000 PLN brutto. Podkreślił jednocześnie, iż w pozostałym
zakresie Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu - w tym wszystkie inne
przedstawione wykonane usługi. W konsekwencji przedmiot sporu sprowadza się wyłącznie do
zakwestionowania przez Zamawiającego usług o których mowa na stronie 54 wniosku o
dopuszczenie i to nie w całej charakterystyce tych usług, albowiem przedmiot sporu zawęża
się do oceny, czy te usługi Odwołujący wykonał i wdrożył. Pozostałe cechy tych spornych
usług, to jest stwierdzenie, że dotyczą sektora ochrony zdrowia, ich głównym zadaniem było
integrowanie i analizowanie danych z rozproszonych źródeł, obejmowanie organizacyjnie
minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach, wartości co najmniej 2 000 000 PLN - nie
zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Na uzasadnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2010-
11-02, wydanym w postępowaniu toczącym się pod sygn. akt KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień lub złożenia wykazu projektów/usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług z których to wyjaśnień i
dokumentów miało wynikać, że Odwołujący spełnia sporny wymóg udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż przedstawione wyjaśnienia i dokumenty w dalszym
ciągu – jego zdaniem - nie potwierdzają, że wykonane usługi polegają na wykonaniu i
wdrożeniu systemu informatycznego. Zamawiający dodał również, iż z treści załączonych, po
wezwaniu Zamawiającego, wyjaśnień i dokumentów nie wynika odmienny stan faktyczny w
odniesieniu do tezy zawartej w ww. wyroku KIO – zdaniem Zamawiającego sporne usługi
dotyczyły udzielenia licencji oraz świadczenia usług konserwacji i subskrypcji, co nie jest
równoznaczne z wykonaniem i wdrożeniem. Kwestionując przedstawioną wyżej błędną oceną
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez Zamawiającego, wykonawca
stwierdził, że skutkowała ona podjęciem kolejnych zaskarżonych w niniejszym odwołaniu
czynności. Zdaniem wykonawcy stan faktyczny po dokonaniu czynności wyjaśnień wbrew
twierdzeniom Zamawiającego jest odmienny w odniesieniu do tezy zawartej w wyroku KIO z
dnia 2010-11-02. W wyroku tym KIO wobec wniosku, o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożonego przez Odwołującego stwierdziła jedynie, iż przedłożony wykaz usług
wykonanych na rzecz NFZ nie potwierdza spełniania wymaganego warunku wykonania i
wdrożenia systemu informatycznego, która to okoliczność wynika z treści referencji NFZ
wskazujących, że projekty dotyczyły udzielenia licencji oraz świadczenia usług konserwacji i
subskrypcji i tym samym Izba uznała za konieczne zażądanie od Odwołującego wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Izba wyłącznie wskazała, iż treść referencji wystawionych przez NFZ
ma niejasną treść i dlatego wymaga wyjaśnienia przez przedstawiającego je Wykonawcę. W
odpowiedzi na żądanie wyjaśnień sformułowane przez Zamawiającego Odwołujący w piśmie z
dnia 2010-11-25 szczegółowo i jednoznacznie wyjaśnił charakter usług wykonywanych na
rzecz NFZ podkreślając, że w trakcie wykonywania tych usług wykonywane i wdrażane są, w
ramach usługi subskrypcji, nowe systemy informatyczne wspomagające pracę NFZ. W
wyjaśnieniach stwierdzono, iż wykonywanie i wdrażanie nowego oprogramowania następuje w
ramach umowy subskrypcji. Do wyjaśnień załączono tekst umowy dotyczącej wykonywania
usługi subskrypcji. Tym samym Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zarówno samych
wyjaśnień, jak i załączonej do nich umowy pomimo, iż w samym tekście umowy jest szereg
zapisów potwierdzających to, że Odwołujący wykonał i wdrożył wyspecyfikowane, w treści
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oprogramowanie. W umowie nie ma
legalnej definicji sformułowania „subskrypcja oprogramowania". Subskrypcja oprogramowania
w ogóle nigdzie nie jest zdefiniowana. Pojęcie to należy traktować, jako swoistą prenumeratę
oprogramowania, która zapewnia w kolejnym okresie subskrypcyjnym otrzymywanie nowego,
aktualnego do potrzeb oprogramowania odwołującego się zarówno do wcześniejszych, jak i
całkiem nowych funkcjonalności, ale oprogramowania o zdefiniowanym profilu merytorycznym.
Używając przykładu spoza branży informatycznej subskrypcję oprogramowania można
porównać z prenumeratą czasopism, która zapewnia, iż cyklicznie otrzymuje się nowe
czasopismo o tematyce zdefiniowanej w profilu danego tytułu. Z zapisów umowy wynika
jednoznacznie, iż subskrypcja oprogramowania obejmuje wytwarzanie (wykonywanie)
oprogramowania, a następnie jego wdrożenie. Stwierdził także, że w umowie jest również
szereg zapisów dotyczących wdrożenia wykonanego, nowego oprogramowania. I tak
wskazując na konkretne zapisy umowy nr 60/2009 zawartej w dniu 2009-06-05 wskazać
należy w szczególności na następujące jej zapisy znajdujące się już w samym słowniczku
umowy: (a) § 1 pkt 1 umowy zawierający definicje oprogramowania. W definicji wprost
wskazano, iż oprogramowanie to „...całość oprogramowania aplikacyjnego, wytworzonego
przez Wykonawcę…". Definicja ta jednoznacznie potwierdza, iż Wykonawca wytworzył
(wykonał) oprogramowanie objęte umową na rok 2009; (b) § 1 pkt 3 umowy zawierający
definicję funkcjonalności oprogramowania. W definicji tej wprost stwierdzono, że
funkcjonalności oprogramowania, to również nowa funkcjonalność uzyskana w ramach
realizacji usług będących przedmiotem umowy" na rok 2009, oraz (c) § 1 pkt 5 - 8 i pkt 14
umowy zawierający definicję aktualizacji oprogramowania, przystosowania oprogramowania,
standaryzacji oprogramowania, nadzoru autorskiego nad oprogramowaniem, wsparcia.
Definicje te opisują czynności, które wykonywane są w ramach procesu wdrażania
oprogramowania. O wdrażaniu nowo wytworzonego oprogramowania świadczą również
następujące zapisy umowy: § 2 ust. 1, § 2 ust. 5 pkt. 4 (dotyczący prowadzenia szkoleń i
prezentacji nowo wytworzonego oprogramowania nie ma obiektywnego sensu szkolić i
prezentować z zakresu już użytkowanego oprogramowania), § 2 ust. 6 (w którym wprost
napisano o przygotowaniu i przekazywaniu zestawów oprogramowania – czynności możliwe
tylko wobec nowo wytworzonego oprogramowania), § 3 ust. 2 pkt 7 - 9 (stanowiący o
klasycznych czynnościach wdrożeniowych - wdrażać można tylko nowo wytworzone
oprogramowanie), § 3 ust. 3 pkt 9 (stwierdzający, że oprogramowanie jest tworzone zgodnie z
wytycznymi Zamawiającego - wskazuje to jednoznacznie na wytwarzanie nowego
oprogramowania), § 5 ust. 2 (dotyczący udzielenia gwarancji na oprogramowanie - gwarancji
udziela się wyłącznie na nowe produkty), § 5 ust. 5 (odesłanie do całkowicie nowych funkcji
oprogramowania wytworzonych w ramach umowy na rok 2009, a zdefiniowanych w załączniku
nr 16 do umowy), § 6 ust. 1 (stanowiący o instrukcji instalacji oprogramowania - potrzeba
instalacji oprogramowania dotyczy wyłącznie nowo wytworzonego oprogramowania oraz
stanowiący o liście zmian nowego oprogramowania), § 6 ust. 3 (stanowiący o przekazywaniu
nowej dokumentacji do nowego oprogramowania - specyfika umowy polegała na wytwarzaniu
np. w nowej technologii systemów informatycznych o nazwach identycznych z ich
poprzednikami), § 10 (stanowiący o depozycie kodu źródłowego - ten zapis pojawiał się w
umowach corocznie, co roku deponowano nowy kod źródłowy, nadto w ust. 5 tego paragrafu
sformułowany został obowiązek aktualizacji zdeponowanego kodu źródłowego), załącznik nr 3
pkt III (stanowiący uszczegółowienie zakresu usług aktualizacji, przystosowywania,
standaryzacji oprogramowania - w swej treści potwierdzający, że oprogramowanie zostało
wytworzone i wdrożone w ramach umowy na rok 2009), załącznik nr 3 pkt IV (stanowiący o
etapach wdrażania oprogramowania i przekazywaniu nowo wytworzonego oprogramowania),
załącznik nr 3 pkt V (stanowiący o samej zmianie oprogramowania), załącznik nr 4 pkt 2
(stanowiący o szkoleniach i prezentacjach -jest to standardowy element wdrożenia), załącznik
nr 16 (stanowiący dowód wytwarzania nowego, niezwykle skomplikowanego oprogramowania
o bardzo zaawansowanych funkcjach). Podobnie zapisy z umowy łączącej NFZ z Global
Services sp. z o.o. są powtórzone w umowie łączącej NFZ z konsorcjum KAMSOFT – Asseco.
Wykonawca dodatkowo powołał się na załącznik nr 1 umowy, który wskazuje na liczbę
systemów informatycznych funkcjonujących w NFZ, a wykonujących samodzielne funkcje.
Systemy te dotyczą zakresu sektora ochrony zdrowia, a ich zadaniem jest integrowanie i
analizowanie danych z rozproszonych źródeł. Liczba tych systemów i ich tematyka wskazuje,
iż Odwołujący przedstawia najlepszą możliwą referencję, jednoznacznie wskazującą na to, że
jest on Wykonawcą zdolnym wykonać zamówienie albowiem na co dzień obsługuje proces
wytwarzania systemów informatycznych wspomagających kontraktowanie, sprawozdawczość,
rozliczanie i kontrolę umów zawieranych przez NFZ z ponad dwudziestoma pięcioma tysiącami
(25000) podmiotów gospodarczych udzielających świadczeń zdrowotnych (podmiotów z
zakresu Ochrony Zdrowia) na terenie RP. W ramach tych systemów przetwarzane jest rocznie
ponad pięćdziesiąt pięć tysięcy umów (55000) dotyczących wykonywanych świadczeń
zdrowotnych. Z systemów korzysta ponad sześćdziesiąt pięć tysięcy (65000) użytkowników w
całej Polsce. Systemy również na bieżąco są modyfikowane w zakresie dotyczącym
zmieniających się przepisów (ustaw i wydanych na ich podstawie rozporządzeń Ministra
Zdrowia) regulujących problematykę ochrony zdrowia oraz wydawanych zarządzeń Prezesa
NFZ. Systemy rozliczają niemal cały budżet RP przewidziany na ochronę zdrowia. Nie ma na
terenie RP, w zakresie sektora ochrony zdrowia, porównywalnych w zakresie przedmiotowym i
stopniach skomplikowania systemów informatycznych, które są wytwarzane z roku na rok
według projektów (merytorycznych wymogów) Zamawiającego. W konsekwencji
przedsiębiorcy działający na terenie RP nie są w stanie przedstawić lepszej referencji, aniżeli
zakwestionowany przez Zamawiającego wykaz usług. Tym samym nie ma podmiotu bardziej
kompetentnego do realizacji zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, aniżeli
Odwołujący. W odniesieniu do spornego wymagania Odwołujący zrealizował następujące
systemy informatyczne, których wykonanie potwierdzają zakwestionowane referencje: System
Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnych Zasobów Słownikowych,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy
Endoprotezoplastyk, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar
Centralnego Monitoringu Zaopatrzenia Ortopedycznego, System Informatyczny Wspomagania
Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy Zgód Indywidualnych, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ- Monitorowanie Kosztów Leczenia, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ - Centralne Definiowanie oraz Monitoring Konkursów Ofert,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - SOLU - System Obsługi Lecznictwa
Uzdrowiskowego, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - KDROLO – Moduł
Informacji o Listach Oczekujących na Udzielenie Świadczeń Zdrowotnych. Wykaz tych
wykonanych i wdrożonych systemów informatycznych załączony został przez Odwołującego
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał także na
oczywisty błąd w wykładni treści spornych referencji wystawionych przez NFZ. W referencjach
tych jest mowa o udzieleniu licencji na użytkowane oprogramowanie oraz świadczenie usług
konserwacji i subskrypcji. Zauważa, iż treść referencji poświadcza udzielenie licencji na
oprogramowanie - skoro również w ramach umowy na 2009 r. licencje zostały udzielone, to
tym samym w ramach tej umowy licencjonowane oprogramowanie musiało zostać wykonane.
Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie, że treść spornych referencji nie potwierdza
wykonania systemów zamówionych w ramach umowy na rok 2009. Treść tych referencji
potwierdza wykonanie systemów tyle tylko, że czyni to pośrednio, a nie wprost. Gdyby
Odwołujący w ramach umów z NFZ tylko serwisował i konserwował systemy informatyczne
NFZ, to w takim razie nie byłoby potrzeby licencjonowania oprogramowania. Nadto treść
referencji przykładowo wylicza, co wchodziło w zakres subskrypcji oprogramowania w roku
2009 (poza jego wykonaniem, co wynika ze zwrotu dotyczącego jego licencjonowania) - w
zakres usługi subskrypcji wchodziło między innymi udzielanie konsultacji, doradztwa i
prowadzenie szkoleń, co jednoznacznie świadczy o wdrażaniu systemów (tego typu czynności
są podstawowymi elementami wdrożenia systemów informatycznych albowiem wdrożenie nie
polega na samym zainstalowaniu oprogramowania, lecz na doprowadzeniu do sytuacji w której
użytkownicy potrafią nowe oprogramowanie użytkować). Gdyby Odwołujący wyłącznie
konserwował i serwisował systemy informatyczne Funduszu, to w takim razie nie byłoby
potrzeby ich wdrażania. Truizmem jest twierdzenie, iż wdrożeniu podlegają nowo wykonane, a
nie już wcześniej użytkowane systemy informatyczne. Podkreślił także, że w niczym nie
znajduje uzasadnienia ewentualny pogląd w świetle, którego w ramach stałej, długoletniej
współpracy nie wytwarza się nowego oprogramowania stanowiącego nowe systemy
informatyczne Zamawiającego. Co więcej nie korespondującym z zasadami doświadczenia
życiowego będzie twierdzenie, iż wszystkie skomplikowane systemy informatyczne
Narodowego Funduszu Zdrowia wytworzone zostały jeszcze w początkach powstania Kas
Chorych i od tamtego czasu są wyłącznie serwisowane przez Odwołującego. Pogląd taki
całkowicie nie uwzględniałby niezwykle dynamicznych zmian w technologiach tworzenia
oprogramowania komputerowego. Niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
wynikły zapewne z braku legalnej definicji sformułowania subskrypcja oprogramowania oraz z
niejednolitego rozumienia tego pojęcia w praktyce działania przedsiębiorców tworzących
oprogramowanie komputerowe i nie były wyrazem złej jego woli. Błąd Zamawiającego
zapewne w jakimś stopniu spowodowany został również bałamutną argumentacją Wykonawcy
Asseco Poland S.A., który z premedytacją i wyłącznie w celu doprowadzenia do sytuacji
wykluczenia z postępowania Odwołującego stwierdził - niezgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy - iż w ramach wykazu spornych usług Odwołujący nie wykonywał i nie wdrażał
oprogramowania. Niemniej o rzeczywistym zakresie zobowiązania Odwołującego wobec NFZ,
czyli o rzeczywistym zakresie zakwestionowanych usług decyduje nie nazwa umowy
(zawierająca faktycznie niejasne sformułowanie subskrypcja), ani nie mające wyłącznie
taktyczny charakter twierdzenia innego Wykonawcy usiłującego doprowadzić do wykluczenia z
postępowania Odwołującego, lecz o rzeczywistym charakterze tych usług decyduje treść
łączącego Odwołującego i NFZ stosunku umownego, która niestety została błędnie
zinterpretowana przez Zamawiającego, który w konsekwencji, w sposób naruszający przepisy
Pzp, wykluczył z postępowania Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy i Konsorcjum
ComArch z Krakowa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie, wniósł o oddalenie
obydwu odwołań uznając, że dokonana przez niego ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu została dokonana należycie z uwzględnieniem postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. wydanym łącznie w
sprawach KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia
ogłoszenia, treść złożonych wniosków i wyjaśnień, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy
stwierdziła, że odwołania podlegają oddaleniu.
Sygn. akt: KIO 114/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 114/11, Izba stwierdziła, że
wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r., wydanym łącznie w sprawach KIO 2259/10 oraz KIO
2263/10, Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Z uzasadnienia tego wyroku wynika co prawda, że w zakresie sprawy KIO
2259/10, Izba uznała, iż uzasadnione jest twierdzenie odwołującego się wykonawcy –
Konsorcjum ComArch S.A., dotyczące wykazania realizacji 4 usług, co w świetle zasad
oceny skutkuje nakazaniem przyznania wykonawcy 5 punktów, jednakże w tym samym
uzasadnieniu w sprawie KIO 2263/10, skład orzekający KIO stwierdził konieczność
uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego - Alma S.A., na którego
doświadczenie powołał się Odwołujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu.
W konkluzji uzasadnienia powołanego wyroku KIO, wskazując na sentencję orzeczenia,
orzekła o konieczności ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, nie jest zasadna argumentacja Odwołującego, że powołanym
wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. Zamawiający został zobowiązany do jego
wykonania tylko w zakresie sprawy KIO/2259/10 i przyznania wykonawcy 5 punktów. Na
marginesie Izba stwierdza, że Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania do złożenia
dokumentów zawartej w piśmie z dnia 19 listopada 2010 r. i tym samym powoływanie się na
bezprzedmiotowość tej czynności w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z
dnia 19 stycznia 2011 r. także ze względów formalnych – jest spóźnione i nie mogło Tym
samym tak sformułowany zarzut nie mógł być rozpatrywany przez Izbę, co do jego meritum.
Sygn. akt: KIO 116/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 116/11, Izba stwierdziła, że
sporny warunek dotyczy pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający
wymagał m.in. wykazania co najmniej jednej usługi w zakresie wykonania i wdrożenia
systemu dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym o
wartości co najmniej 2 mln zł. Izba ustaliła także, że powołanym wyrokiem z dnia 2 listopada
2010 r., [KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10], Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedłożony
przez Konsorcjum Global Services Sp. z o.o. i Kamsoft S.A. wykaz usług wykonanych na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia nie potwierdza jednoznacznie spełniania
wymaganego warunku, co do wykonania i wdrożenia systemu informatycznego, albowiem
zdaniem KIO treść referencji z NFZ wskazuje, że projekty dotyczyły „udzielenia licencji oraz
świadczenia usług konserwacji i subskrypcji”. W tym zakresie KIO uznała za niezbędne
zażądanie od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący w wyniku
wezwania do złożenia dokumentów/udzielenia wyjaśnień co do powołanego pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu przedstawił umowę nr 60/2009 o świadczenie usług subskrypcji
oprogramowania systemu informatycznego wspomagania działalności Narodowego
Funduszu Zdrowia. Powyższa umowa miała potwierdzać spełnianie wskazanego warunku
dla ujętych w wykazie projektów pod nr 1 do 4 i z okresem realizacji styczeń 2004 – grudzień
2009, styczeń 2005 – grudzień 2009, oraz wrzesień 2004 – grudzień 2009 i styczeń 2009 –
grudzień 2009.
Zdaniem Izby, podobnie jak stwierdził Zamawiający, przedłożona umowa nr 60/2009
nie potwierdza wskazanego warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu. Z treści tej
umowy wynika pośrednio, że jej zawarcie może być następstwem realizacji umowy na
wdrożenie systemu, jednakże wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność,
że właśnie to Odwołujący wykonał i wdrożył system dotyczący sektora ochrony zdrowia o
charakterze centralnym lub regionalnym o wartości co najmniej 2 mln zł w ramach
wskazanych w Wykazie umów. Postanowienia tej umowy przytaczane przez Odwołującego
niewątpliwe – w ocenie Izby - nie potwierdzają twierdzeń wykonawcy, że subskrypcję
oprogramowania należy utożsamiać z pojęciem wykonania i wdrożenia oprogramowania. Z
zakresu subskrypcji oprogramowania, ujętego w § 2 ust.6 umowy z pewnością nie można
wywieść takiego twierdzenia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że postanowienia tej umowy nie
odwołują się do projektów ujętych w Wykazie. Izba zwraca także uwagę na opis przedmiotu
zamówienia ujęty w § 2 ust.1 umowy zgodnie z którym jej przedmiotem nie jest wykonanie i
wdrożenie systemu, ale usługa konsultacji i doradztwa w zakresie Oprogramowania,
subskrypcja Oprogramowania i nadzór autorski Oprogramowania. Jeżeli nawet przyjąć
hipotetyczne – nie poparte dowodami – twierdzenia wykonawcy, że w ramach tej umowy
został wykonany i wdrożony co najmniej jeden system, to wykonawca nie wykazał z
pewnością, że wartość takiego projektu stanowiła kwotę co najmniej 2 mln zł. Podkreślana
przez wykonawcę 10-cio krotnie wyższa wartość zawartych umów niż wymagana dla
jednego projektu nie może stanowić matematycznego dowodu na potwierdzenie realizacji
jednego systemu o wartości co najmniej 2 mln zł.
W tym przypadku Izba mając na względzie przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp uznała,
że Odwołujący nie przedstawił dowodów, na poparcie swoich twierdzeń, co do spełniania
warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z treścią
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2011 r. Izba wydała
wyrok łączny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba miała także na względzie § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), w myśl którego -
wynagrodzenie pełnomocnika nie może być wyższe niż 3.600 zł. Także zgodnie z § 3 pkt 2
lit. a powołanego rozporządzenia za uzasadnione koszty Zamawiającego, Izba uznała koszty
związane z dojazdem na rozprawę w kwocie 175,60 wynikające z przedłożonych biletów
kolejowych, obciążając tymi kosztami każdego z odwołujących proporcjonalnie po 50 %.
…………………………………………………
KIO/116/11
WYROK
z dnia 31 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia
2011 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła
II 39A;
B. Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja
133;
od czynności zamawiającego Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8 i
przy udziale wykonawców, w sprawach o sygn.: KIO 114/11: SYGNITY S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14
i sygn.: KIO 116/11: Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A, SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco
Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A i Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o.,
Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez
odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A;
B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft
S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 375 zł 60 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta siedemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051
Łódź, al. Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu;
B kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A.,
40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt: KIO/ 114/11
Sygn. akt: KIO/ 116/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. nr 113,poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu ograniczonego na
„Wdrożenie Regionalnej Platformy Danych (RPD) w ramach projektu Usługi Regionalnego
Systemu Informacji Medycznej (RSIM-UsługiJ" przez Zamawiającego - Województwo
Łódzkie Urząd Marszałkowski w Łodzi.
1. sprawa o sygn. akt: KIO 114/11
Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm: ComArch SA. - Lider Konsorcjum [dalej
także Odwołujący lub wykonawca]. W tym odwołaniu wykonawca podniósł zarzut naruszenia
w postępowaniu art. art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust.1 i 2 ustawy z dnia 10 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp].
Powyższe naruszenie jest skutkiem, zdaniem wykonawcy, (1) niezgodnego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego czynności, do podjęcia której był
zobowiązany, zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu tj. zaniechanie wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP
2259/10, KIO/UZP 2263/10, (2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na przyznaniu niewłaściwej ilości punktów; (3) niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na wykluczeniu Konsorcjum ComArch z postępowania jako
niezaproszonego do składania ofert; oraz (4) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na niewłaściwym wskazaniu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
złożenia oferty, w tym Konsorcjum ComArch. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i (1) nakazanie Zamawiającemu dokonania bezprawnie
zaniechanej czynności zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10,
KIO/UZP 2263/10 i przyznanie Konsorcjum Comarch 5 (pięć) punktów, (2) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Comarch z
postępowania jako niezaproszonego do składania ofert; (3) nakazanie Zamawiającemu
wskazania Konsorcjum Comarch jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty. W uzasadnieniu odwołania podał, że w dniu 7 października 2010 roku Konsorcjum
ComArch otrzymało od Zamawiającego „Informację o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków", w którym
Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Comarch spełnia warunki podmiotowe - jednakże
otrzymało jedynie 1 punkt - a zatem nie zostanie zaproszone do składania ofert i zgodnie z
art. 51 ust. 2 jest wykluczone z postępowania jako niezaproszony do składania ofert. Nie
mogąc zgodzić się z takimi czynnościami Zamawiającego - Konsorcjum Comarch złożyło
odwołanie, które zostało rozpatrzone przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 2
listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10, KIO/UZP 2263/10 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum Comarch (KIO/UZP 2259/10) i nakazała
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie od
udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu (strona 9) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W
konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o wykazaniu realizacji 4 usług, co
w świetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem przyznania
odwołującemu się konsorcjum 5 punktów zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu zasadami
punktacji". Z powyższego wyraźnie wynika, iż Krajowa Izba Odwoławcza dokładnie zbadała
treść wniosku Konsorcjum Comarch i stwierdziła - zgodnie z przysługującymi jej
kompetencjami - iż Konsorcjum Comarch powinno otrzymać 5 punktów. Podkreślić należy, iż
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu przyznać Konsorcjum Comarch 5
punktów - „co w świetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem
przyznania odwołującemu się konsorcjum 5 punktów". Istotnym dla niniejszej sprawy jest
okoliczność, iż Zamawiający nie złożył na przedmiotowy wyrok skargi do Sądu Okręgowego -
a zatem zgadzał się z przedmiotowym wyrokiem. Nie złożenie skargi do Sądu Okręgowego
spowodowało po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku wykonania przedmiotowego
wyroku. Tymczasem Zamawiający w dniu 10 stycznia 2011 roku (pismo datowane na 5
stycznia 2011 roku) przesłał Informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w której to Informacji
Zamawiający przyznał Konsorcjum Comarch 3 punkty - zamiast 5 punktów, do czego był
zobowiązany zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, argumentując, iż „nie uznał 1
z 4 usług". Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie miał żadnej swobody działania w
zakresie „uznania" czy też „nie uznania" usług - a to ze względu, iż Krajowa Izba
Odwoławcza wyraźnie wskazała, że „uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o
wykazaniu realizacji 4 usług" oraz nakazała przyznanie Odwołującemu 5 punktów. Tym
samym - Zamawiający, wykonując przedmiotowy wyrok, mógł w zakresie 4 usług, które były
już badane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jedynie przychylić się do stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej i przyznać Odwołującemu 5 punktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy.
2. sprawa o sygn. akt: KIO 116/11
Odwołujący - Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. w Katowicach (Lider Konsorcjum) i
KAMSOFT S.A. w Katowicach [dalej: Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. oraz
KAMSOFT S.A. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dotyczącej; (1) sformułowania błędnej
oceny spełniania warunków w postępowaniu; (2) wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, jako niezaproszonego do składania ofert; niewłaściwego wskazania
Wykonawców zaproszonych do składania ofert (niezaproszeniu do składania ofert
Odwołującego). Skarżone czynności Zamawiającego naruszają art. 7 ust. 1 Pzp albowiem są
wyrazem nierównego traktowania wykonawców i naruszają zasady uczciwej konkurencji; (2)
art. 51 ust. 1 pzp w zw. z art. 51 ust. 2 albowiem Zamawiający, dokonując błędnej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczył Odwołującego z postępowania
pomimo, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinien zostać zaproszony
do składania ofert, jako wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w grupie
wykonawców dopuszczonych do składania ofert. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazanie Zamawiającemu przyznania
Odwołującemu poprawnej ilości punktów, a także nakazanie Zamawiającemu zaproszenia
Odwołującego do składania ofert. W uzasadnieniu odwołania podał, że z dokonanej przez
Zamawiającego oceny wynika, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania, albowiem
rzekomo Odwołujący nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie uznał usług wskazanych przez Odwołującego na stronie 54 wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, to jest usług polegających na wykonaniu i wdrożeniu systemu
dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym, którego
głównym zadaniem było integrowanie i analizowanie danych z rozproszonych źródeł, który
obejmował swoim rozmiarem organizacyjnym minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach
o wartości co najmniej 2 000 000 PLN brutto. Podkreślił jednocześnie, iż w pozostałym
zakresie Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu - w tym wszystkie inne
przedstawione wykonane usługi. W konsekwencji przedmiot sporu sprowadza się wyłącznie do
zakwestionowania przez Zamawiającego usług o których mowa na stronie 54 wniosku o
dopuszczenie i to nie w całej charakterystyce tych usług, albowiem przedmiot sporu zawęża
się do oceny, czy te usługi Odwołujący wykonał i wdrożył. Pozostałe cechy tych spornych
usług, to jest stwierdzenie, że dotyczą sektora ochrony zdrowia, ich głównym zadaniem było
integrowanie i analizowanie danych z rozproszonych źródeł, obejmowanie organizacyjnie
minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach, wartości co najmniej 2 000 000 PLN - nie
zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Na uzasadnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2010-
11-02, wydanym w postępowaniu toczącym się pod sygn. akt KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień lub złożenia wykazu projektów/usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług z których to wyjaśnień i
dokumentów miało wynikać, że Odwołujący spełnia sporny wymóg udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż przedstawione wyjaśnienia i dokumenty w dalszym
ciągu – jego zdaniem - nie potwierdzają, że wykonane usługi polegają na wykonaniu i
wdrożeniu systemu informatycznego. Zamawiający dodał również, iż z treści załączonych, po
wezwaniu Zamawiającego, wyjaśnień i dokumentów nie wynika odmienny stan faktyczny w
odniesieniu do tezy zawartej w ww. wyroku KIO – zdaniem Zamawiającego sporne usługi
dotyczyły udzielenia licencji oraz świadczenia usług konserwacji i subskrypcji, co nie jest
równoznaczne z wykonaniem i wdrożeniem. Kwestionując przedstawioną wyżej błędną oceną
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez Zamawiającego, wykonawca
stwierdził, że skutkowała ona podjęciem kolejnych zaskarżonych w niniejszym odwołaniu
czynności. Zdaniem wykonawcy stan faktyczny po dokonaniu czynności wyjaśnień wbrew
twierdzeniom Zamawiającego jest odmienny w odniesieniu do tezy zawartej w wyroku KIO z
dnia 2010-11-02. W wyroku tym KIO wobec wniosku, o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożonego przez Odwołującego stwierdziła jedynie, iż przedłożony wykaz usług
wykonanych na rzecz NFZ nie potwierdza spełniania wymaganego warunku wykonania i
wdrożenia systemu informatycznego, która to okoliczność wynika z treści referencji NFZ
wskazujących, że projekty dotyczyły udzielenia licencji oraz świadczenia usług konserwacji i
subskrypcji i tym samym Izba uznała za konieczne zażądanie od Odwołującego wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Izba wyłącznie wskazała, iż treść referencji wystawionych przez NFZ
ma niejasną treść i dlatego wymaga wyjaśnienia przez przedstawiającego je Wykonawcę. W
odpowiedzi na żądanie wyjaśnień sformułowane przez Zamawiającego Odwołujący w piśmie z
dnia 2010-11-25 szczegółowo i jednoznacznie wyjaśnił charakter usług wykonywanych na
rzecz NFZ podkreślając, że w trakcie wykonywania tych usług wykonywane i wdrażane są, w
ramach usługi subskrypcji, nowe systemy informatyczne wspomagające pracę NFZ. W
wyjaśnieniach stwierdzono, iż wykonywanie i wdrażanie nowego oprogramowania następuje w
ramach umowy subskrypcji. Do wyjaśnień załączono tekst umowy dotyczącej wykonywania
usługi subskrypcji. Tym samym Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zarówno samych
wyjaśnień, jak i załączonej do nich umowy pomimo, iż w samym tekście umowy jest szereg
zapisów potwierdzających to, że Odwołujący wykonał i wdrożył wyspecyfikowane, w treści
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oprogramowanie. W umowie nie ma
legalnej definicji sformułowania „subskrypcja oprogramowania". Subskrypcja oprogramowania
w ogóle nigdzie nie jest zdefiniowana. Pojęcie to należy traktować, jako swoistą prenumeratę
oprogramowania, która zapewnia w kolejnym okresie subskrypcyjnym otrzymywanie nowego,
aktualnego do potrzeb oprogramowania odwołującego się zarówno do wcześniejszych, jak i
całkiem nowych funkcjonalności, ale oprogramowania o zdefiniowanym profilu merytorycznym.
Używając przykładu spoza branży informatycznej subskrypcję oprogramowania można
porównać z prenumeratą czasopism, która zapewnia, iż cyklicznie otrzymuje się nowe
czasopismo o tematyce zdefiniowanej w profilu danego tytułu. Z zapisów umowy wynika
jednoznacznie, iż subskrypcja oprogramowania obejmuje wytwarzanie (wykonywanie)
oprogramowania, a następnie jego wdrożenie. Stwierdził także, że w umowie jest również
szereg zapisów dotyczących wdrożenia wykonanego, nowego oprogramowania. I tak
wskazując na konkretne zapisy umowy nr 60/2009 zawartej w dniu 2009-06-05 wskazać
należy w szczególności na następujące jej zapisy znajdujące się już w samym słowniczku
umowy: (a) § 1 pkt 1 umowy zawierający definicje oprogramowania. W definicji wprost
wskazano, iż oprogramowanie to „...całość oprogramowania aplikacyjnego, wytworzonego
przez Wykonawcę…". Definicja ta jednoznacznie potwierdza, iż Wykonawca wytworzył
(wykonał) oprogramowanie objęte umową na rok 2009; (b) § 1 pkt 3 umowy zawierający
definicję funkcjonalności oprogramowania. W definicji tej wprost stwierdzono, że
funkcjonalności oprogramowania, to również nowa funkcjonalność uzyskana w ramach
realizacji usług będących przedmiotem umowy" na rok 2009, oraz (c) § 1 pkt 5 - 8 i pkt 14
umowy zawierający definicję aktualizacji oprogramowania, przystosowania oprogramowania,
standaryzacji oprogramowania, nadzoru autorskiego nad oprogramowaniem, wsparcia.
Definicje te opisują czynności, które wykonywane są w ramach procesu wdrażania
oprogramowania. O wdrażaniu nowo wytworzonego oprogramowania świadczą również
następujące zapisy umowy: § 2 ust. 1, § 2 ust. 5 pkt. 4 (dotyczący prowadzenia szkoleń i
prezentacji nowo wytworzonego oprogramowania nie ma obiektywnego sensu szkolić i
prezentować z zakresu już użytkowanego oprogramowania), § 2 ust. 6 (w którym wprost
napisano o przygotowaniu i przekazywaniu zestawów oprogramowania – czynności możliwe
tylko wobec nowo wytworzonego oprogramowania), § 3 ust. 2 pkt 7 - 9 (stanowiący o
klasycznych czynnościach wdrożeniowych - wdrażać można tylko nowo wytworzone
oprogramowanie), § 3 ust. 3 pkt 9 (stwierdzający, że oprogramowanie jest tworzone zgodnie z
wytycznymi Zamawiającego - wskazuje to jednoznacznie na wytwarzanie nowego
oprogramowania), § 5 ust. 2 (dotyczący udzielenia gwarancji na oprogramowanie - gwarancji
udziela się wyłącznie na nowe produkty), § 5 ust. 5 (odesłanie do całkowicie nowych funkcji
oprogramowania wytworzonych w ramach umowy na rok 2009, a zdefiniowanych w załączniku
nr 16 do umowy), § 6 ust. 1 (stanowiący o instrukcji instalacji oprogramowania - potrzeba
instalacji oprogramowania dotyczy wyłącznie nowo wytworzonego oprogramowania oraz
stanowiący o liście zmian nowego oprogramowania), § 6 ust. 3 (stanowiący o przekazywaniu
nowej dokumentacji do nowego oprogramowania - specyfika umowy polegała na wytwarzaniu
np. w nowej technologii systemów informatycznych o nazwach identycznych z ich
poprzednikami), § 10 (stanowiący o depozycie kodu źródłowego - ten zapis pojawiał się w
umowach corocznie, co roku deponowano nowy kod źródłowy, nadto w ust. 5 tego paragrafu
sformułowany został obowiązek aktualizacji zdeponowanego kodu źródłowego), załącznik nr 3
pkt III (stanowiący uszczegółowienie zakresu usług aktualizacji, przystosowywania,
standaryzacji oprogramowania - w swej treści potwierdzający, że oprogramowanie zostało
wytworzone i wdrożone w ramach umowy na rok 2009), załącznik nr 3 pkt IV (stanowiący o
etapach wdrażania oprogramowania i przekazywaniu nowo wytworzonego oprogramowania),
załącznik nr 3 pkt V (stanowiący o samej zmianie oprogramowania), załącznik nr 4 pkt 2
(stanowiący o szkoleniach i prezentacjach -jest to standardowy element wdrożenia), załącznik
nr 16 (stanowiący dowód wytwarzania nowego, niezwykle skomplikowanego oprogramowania
o bardzo zaawansowanych funkcjach). Podobnie zapisy z umowy łączącej NFZ z Global
Services sp. z o.o. są powtórzone w umowie łączącej NFZ z konsorcjum KAMSOFT – Asseco.
Wykonawca dodatkowo powołał się na załącznik nr 1 umowy, który wskazuje na liczbę
systemów informatycznych funkcjonujących w NFZ, a wykonujących samodzielne funkcje.
Systemy te dotyczą zakresu sektora ochrony zdrowia, a ich zadaniem jest integrowanie i
analizowanie danych z rozproszonych źródeł. Liczba tych systemów i ich tematyka wskazuje,
iż Odwołujący przedstawia najlepszą możliwą referencję, jednoznacznie wskazującą na to, że
jest on Wykonawcą zdolnym wykonać zamówienie albowiem na co dzień obsługuje proces
wytwarzania systemów informatycznych wspomagających kontraktowanie, sprawozdawczość,
rozliczanie i kontrolę umów zawieranych przez NFZ z ponad dwudziestoma pięcioma tysiącami
(25000) podmiotów gospodarczych udzielających świadczeń zdrowotnych (podmiotów z
zakresu Ochrony Zdrowia) na terenie RP. W ramach tych systemów przetwarzane jest rocznie
ponad pięćdziesiąt pięć tysięcy umów (55000) dotyczących wykonywanych świadczeń
zdrowotnych. Z systemów korzysta ponad sześćdziesiąt pięć tysięcy (65000) użytkowników w
całej Polsce. Systemy również na bieżąco są modyfikowane w zakresie dotyczącym
zmieniających się przepisów (ustaw i wydanych na ich podstawie rozporządzeń Ministra
Zdrowia) regulujących problematykę ochrony zdrowia oraz wydawanych zarządzeń Prezesa
NFZ. Systemy rozliczają niemal cały budżet RP przewidziany na ochronę zdrowia. Nie ma na
terenie RP, w zakresie sektora ochrony zdrowia, porównywalnych w zakresie przedmiotowym i
stopniach skomplikowania systemów informatycznych, które są wytwarzane z roku na rok
według projektów (merytorycznych wymogów) Zamawiającego. W konsekwencji
przedsiębiorcy działający na terenie RP nie są w stanie przedstawić lepszej referencji, aniżeli
zakwestionowany przez Zamawiającego wykaz usług. Tym samym nie ma podmiotu bardziej
kompetentnego do realizacji zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, aniżeli
Odwołujący. W odniesieniu do spornego wymagania Odwołujący zrealizował następujące
systemy informatyczne, których wykonanie potwierdzają zakwestionowane referencje: System
Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnych Zasobów Słownikowych,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy
Endoprotezoplastyk, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar
Centralnego Monitoringu Zaopatrzenia Ortopedycznego, System Informatyczny Wspomagania
Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy Zgód Indywidualnych, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ- Monitorowanie Kosztów Leczenia, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ - Centralne Definiowanie oraz Monitoring Konkursów Ofert,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - SOLU - System Obsługi Lecznictwa
Uzdrowiskowego, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - KDROLO – Moduł
Informacji o Listach Oczekujących na Udzielenie Świadczeń Zdrowotnych. Wykaz tych
wykonanych i wdrożonych systemów informatycznych załączony został przez Odwołującego
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał także na
oczywisty błąd w wykładni treści spornych referencji wystawionych przez NFZ. W referencjach
tych jest mowa o udzieleniu licencji na użytkowane oprogramowanie oraz świadczenie usług
konserwacji i subskrypcji. Zauważa, iż treść referencji poświadcza udzielenie licencji na
oprogramowanie - skoro również w ramach umowy na 2009 r. licencje zostały udzielone, to
tym samym w ramach tej umowy licencjonowane oprogramowanie musiało zostać wykonane.
Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie, że treść spornych referencji nie potwierdza
wykonania systemów zamówionych w ramach umowy na rok 2009. Treść tych referencji
potwierdza wykonanie systemów tyle tylko, że czyni to pośrednio, a nie wprost. Gdyby
Odwołujący w ramach umów z NFZ tylko serwisował i konserwował systemy informatyczne
NFZ, to w takim razie nie byłoby potrzeby licencjonowania oprogramowania. Nadto treść
referencji przykładowo wylicza, co wchodziło w zakres subskrypcji oprogramowania w roku
2009 (poza jego wykonaniem, co wynika ze zwrotu dotyczącego jego licencjonowania) - w
zakres usługi subskrypcji wchodziło między innymi udzielanie konsultacji, doradztwa i
prowadzenie szkoleń, co jednoznacznie świadczy o wdrażaniu systemów (tego typu czynności
są podstawowymi elementami wdrożenia systemów informatycznych albowiem wdrożenie nie
polega na samym zainstalowaniu oprogramowania, lecz na doprowadzeniu do sytuacji w której
użytkownicy potrafią nowe oprogramowanie użytkować). Gdyby Odwołujący wyłącznie
konserwował i serwisował systemy informatyczne Funduszu, to w takim razie nie byłoby
potrzeby ich wdrażania. Truizmem jest twierdzenie, iż wdrożeniu podlegają nowo wykonane, a
nie już wcześniej użytkowane systemy informatyczne. Podkreślił także, że w niczym nie
znajduje uzasadnienia ewentualny pogląd w świetle, którego w ramach stałej, długoletniej
współpracy nie wytwarza się nowego oprogramowania stanowiącego nowe systemy
informatyczne Zamawiającego. Co więcej nie korespondującym z zasadami doświadczenia
życiowego będzie twierdzenie, iż wszystkie skomplikowane systemy informatyczne
Narodowego Funduszu Zdrowia wytworzone zostały jeszcze w początkach powstania Kas
Chorych i od tamtego czasu są wyłącznie serwisowane przez Odwołującego. Pogląd taki
całkowicie nie uwzględniałby niezwykle dynamicznych zmian w technologiach tworzenia
oprogramowania komputerowego. Niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
wynikły zapewne z braku legalnej definicji sformułowania subskrypcja oprogramowania oraz z
niejednolitego rozumienia tego pojęcia w praktyce działania przedsiębiorców tworzących
oprogramowanie komputerowe i nie były wyrazem złej jego woli. Błąd Zamawiającego
zapewne w jakimś stopniu spowodowany został również bałamutną argumentacją Wykonawcy
Asseco Poland S.A., który z premedytacją i wyłącznie w celu doprowadzenia do sytuacji
wykluczenia z postępowania Odwołującego stwierdził - niezgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy - iż w ramach wykazu spornych usług Odwołujący nie wykonywał i nie wdrażał
oprogramowania. Niemniej o rzeczywistym zakresie zobowiązania Odwołującego wobec NFZ,
czyli o rzeczywistym zakresie zakwestionowanych usług decyduje nie nazwa umowy
(zawierająca faktycznie niejasne sformułowanie subskrypcja), ani nie mające wyłącznie
taktyczny charakter twierdzenia innego Wykonawcy usiłującego doprowadzić do wykluczenia z
postępowania Odwołującego, lecz o rzeczywistym charakterze tych usług decyduje treść
łączącego Odwołującego i NFZ stosunku umownego, która niestety została błędnie
zinterpretowana przez Zamawiającego, który w konsekwencji, w sposób naruszający przepisy
Pzp, wykluczył z postępowania Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy i Konsorcjum
ComArch z Krakowa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie, wniósł o oddalenie
obydwu odwołań uznając, że dokonana przez niego ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu została dokonana należycie z uwzględnieniem postanowień Ogłoszenia o
zamówieniu oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. wydanym łącznie w
sprawach KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia
ogłoszenia, treść złożonych wniosków i wyjaśnień, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy
stwierdziła, że odwołania podlegają oddaleniu.
Sygn. akt: KIO 114/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 114/11, Izba stwierdziła, że
wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r., wydanym łącznie w sprawach KIO 2259/10 oraz KIO
2263/10, Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Z uzasadnienia tego wyroku wynika co prawda, że w zakresie sprawy KIO
2259/10, Izba uznała, iż uzasadnione jest twierdzenie odwołującego się wykonawcy –
Konsorcjum ComArch S.A., dotyczące wykazania realizacji 4 usług, co w świetle zasad
oceny skutkuje nakazaniem przyznania wykonawcy 5 punktów, jednakże w tym samym
uzasadnieniu w sprawie KIO 2263/10, skład orzekający KIO stwierdził konieczność
uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego - Alma S.A., na którego
doświadczenie powołał się Odwołujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu.
W konkluzji uzasadnienia powołanego wyroku KIO, wskazując na sentencję orzeczenia,
orzekła o konieczności ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, nie jest zasadna argumentacja Odwołującego, że powołanym
wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. Zamawiający został zobowiązany do jego
wykonania tylko w zakresie sprawy KIO/2259/10 i przyznania wykonawcy 5 punktów. Na
marginesie Izba stwierdza, że Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania do złożenia
dokumentów zawartej w piśmie z dnia 19 listopada 2010 r. i tym samym powoływanie się na
bezprzedmiotowość tej czynności w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z
dnia 19 stycznia 2011 r. także ze względów formalnych – jest spóźnione i nie mogło Tym
samym tak sformułowany zarzut nie mógł być rozpatrywany przez Izbę, co do jego meritum.
Sygn. akt: KIO 116/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 116/11, Izba stwierdziła, że
sporny warunek dotyczy pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający
wymagał m.in. wykazania co najmniej jednej usługi w zakresie wykonania i wdrożenia
systemu dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym o
wartości co najmniej 2 mln zł. Izba ustaliła także, że powołanym wyrokiem z dnia 2 listopada
2010 r., [KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10], Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedłożony
przez Konsorcjum Global Services Sp. z o.o. i Kamsoft S.A. wykaz usług wykonanych na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia nie potwierdza jednoznacznie spełniania
wymaganego warunku, co do wykonania i wdrożenia systemu informatycznego, albowiem
zdaniem KIO treść referencji z NFZ wskazuje, że projekty dotyczyły „udzielenia licencji oraz
świadczenia usług konserwacji i subskrypcji”. W tym zakresie KIO uznała za niezbędne
zażądanie od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący w wyniku
wezwania do złożenia dokumentów/udzielenia wyjaśnień co do powołanego pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu przedstawił umowę nr 60/2009 o świadczenie usług subskrypcji
oprogramowania systemu informatycznego wspomagania działalności Narodowego
Funduszu Zdrowia. Powyższa umowa miała potwierdzać spełnianie wskazanego warunku
dla ujętych w wykazie projektów pod nr 1 do 4 i z okresem realizacji styczeń 2004 – grudzień
2009, styczeń 2005 – grudzień 2009, oraz wrzesień 2004 – grudzień 2009 i styczeń 2009 –
grudzień 2009.
Zdaniem Izby, podobnie jak stwierdził Zamawiający, przedłożona umowa nr 60/2009
nie potwierdza wskazanego warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu. Z treści tej
umowy wynika pośrednio, że jej zawarcie może być następstwem realizacji umowy na
wdrożenie systemu, jednakże wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność,
że właśnie to Odwołujący wykonał i wdrożył system dotyczący sektora ochrony zdrowia o
charakterze centralnym lub regionalnym o wartości co najmniej 2 mln zł w ramach
wskazanych w Wykazie umów. Postanowienia tej umowy przytaczane przez Odwołującego
niewątpliwe – w ocenie Izby - nie potwierdzają twierdzeń wykonawcy, że subskrypcję
oprogramowania należy utożsamiać z pojęciem wykonania i wdrożenia oprogramowania. Z
zakresu subskrypcji oprogramowania, ujętego w § 2 ust.6 umowy z pewnością nie można
wywieść takiego twierdzenia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że postanowienia tej umowy nie
odwołują się do projektów ujętych w Wykazie. Izba zwraca także uwagę na opis przedmiotu
zamówienia ujęty w § 2 ust.1 umowy zgodnie z którym jej przedmiotem nie jest wykonanie i
wdrożenie systemu, ale usługa konsultacji i doradztwa w zakresie Oprogramowania,
subskrypcja Oprogramowania i nadzór autorski Oprogramowania. Jeżeli nawet przyjąć
hipotetyczne – nie poparte dowodami – twierdzenia wykonawcy, że w ramach tej umowy
został wykonany i wdrożony co najmniej jeden system, to wykonawca nie wykazał z
pewnością, że wartość takiego projektu stanowiła kwotę co najmniej 2 mln zł. Podkreślana
przez wykonawcę 10-cio krotnie wyższa wartość zawartych umów niż wymagana dla
jednego projektu nie może stanowić matematycznego dowodu na potwierdzenie realizacji
jednego systemu o wartości co najmniej 2 mln zł.
W tym przypadku Izba mając na względzie przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp uznała,
że Odwołujący nie przedstawił dowodów, na poparcie swoich twierdzeń, co do spełniania
warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z treścią
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2011 r. Izba wydała
wyrok łączny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba miała także na względzie § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), w myśl którego -
wynagrodzenie pełnomocnika nie może być wyższe niż 3.600 zł. Także zgodnie z § 3 pkt 2
lit. a powołanego rozporządzenia za uzasadnione koszty Zamawiającego, Izba uznała koszty
związane z dojazdem na rozprawę w kwocie 175,60 wynikające z przedłożonych biletów
kolejowych, obciążając tymi kosztami każdego z odwołujących proporcjonalnie po 50 %.
…………………………………………………