Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 368/11

WYROK
z dnia 8 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 24.02.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8, 50-524 Wrocław (Członek
konsorcjum) oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław
(Lider konsorcjum) od czynności Zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Badania
archeologiczne” (znak NCB 01/EZ/BWP-370-1/2011)

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 19 062,00 (słownie: dziewiętnaści tysięcy
sześćdziesiąt dwa złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8,
50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455
Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8,
50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1,
50-455 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 062 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus,
ul. Wesoła 6/8, 50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski,
ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław na rzecz Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.



Przewodniczący:
………………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 368/11

Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza
2, 44-100 Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Badania archeologiczne” (znak NCB 01/EZ/BWP-370-
1/2011).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.01.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 5-006863.

W dniu 14.02.2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegający się
o udzielenie zamówienia pismo z dnia 14.02.2011 r,. znak EZ/BWP-370-1/2011/2880/125.
W powyższym piśmie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 9) jednego
z wykonawców dotyczące postanowień SIWZ dokonując tym samym modyfikacji SIWZ w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w piśmie z dnia 14.02.2011 r. (znak EZ/BWP-370-1/2011/2880/125) w
odpowiedzi na pytanie nr 9 o następującej treści: „Proszę o wyjaśnienie dotyczące punktu 9,
podpunktu 1, ustęp 2): posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniać następujące warunki
(w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniane będą ich łączna wiedza i doświadczenie): a) wykonać w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na
usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych, z których co
najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badań o powierzchni 5 000 arów oraz 2 (dwie)
obejmowały obszar badań o powierzchni 1 500 arów; Czy należy wykazać się realizacją
jedynie badań archeologicznych (wykopaliskowych), czy realizacją całości zamówienia
(umowy), tj. wraz z opracowaniem wyników badań?” Zamawiający wyjaśnił, że: „Zamawiający
oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego, polegającego na
realizacji badań archeologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem wyników tych
badań”.
Na powyższą czynność w dniu 24.02.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22
ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że składa odwołanie na wprowadzony odpowiedzią z dnia 14
lutego 2011 r. na pytanie 9 wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego
polegającego na realizacji badań archeologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem
wyników tych badań w przypadku jednego zadania o powierzchni 5000 arów, stanowiącą
rozwinięcie wymagań zawartych w punkcie 9.1. 2) a) Instrukcji dla Wykonawców Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż zarzuca Zamawiającemu mogące mieć wpływ na wynik
postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
poprzez ustalenie w SIWZ w pkt. 9 ust. 1.2) a) warunku udziału w postępowaniu,
polegającym na wykazaniu wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań
archeologicznych z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badań o powierzchni
5.000 (pięć tysięcy) arów (...) wraz z opracowaniem wyników tych badań, co doprowadziło do
wyłączenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i naruszyło tym samym ich interesy w toku postępowania o uzyskanie zamówienia
publicznego, jak również doprowadziło do opisu warunków sposobu dokonywania oceny w
sposób nieproporcjonalny do tego zamówienia, albowiem Zamawiający doprowadził do
sytuacji, iż w postępowaniu mogą uczestniczyć jedynie podmioty, które w ciągu ostatnich
trzech lat wykonały co najmniej jedno zadanie o powierzchni 5000 arów wraz z
opracowaniami, podczas gdy w ocenie Odwołującego, w ciągu ostatnich trzech lat na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej miało miejsce jedynie jedno takie zadanie zlecone w terminie
pozwalającym na zakończenie wykonanych usług oraz sporządzenie opracowań, co
znacznie i niepotrzebnie ogranicza krąg wykonawców.
Zdaniem Odwołujący powyższy wymóg jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, albowiem zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnia
stanowisk archeologicznych według przedmiaru wynosi zaledwie 783 ary, co łącznie z
powierzchnią przewidzianą do przebadania w trakcie nadzoru archeologicznego (391, 5 ara)
wynosi 1174, 5 arów.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 9 ust. 1.2) a) w sposób umożliwiający
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy wykażą
wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia
na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych, z których co
najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badań o powierzchni 5.000 (pięć tysięcy) arów,

jednakże za wykonaną usługę uważa się wykonanie prac wykopaliskowych oraz stosownych
sprawozdań bez konieczności wykazywania się wykonaniem opracowań.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iż Zamawiający w pkt. 9 1. 2) a)
Instrukcji dla Wykonawców części Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia domagał się
w ramach wykazania niezbędnego doświadczenia: wykonania w okresie ostatnich trzech lat
przez upływem term/nu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było
wykonanie usług badań archeologicznych z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar
o powierzchni 5.000 (pięć tysięcy) arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badań o
powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset) arów. W ocenie Odwołującego powyższy zapis
wskazywał na konieczność wykonania badań archeologicznych nie precyzując, czy
Zamawiającemu chodziło także o opracowania wyników tych badań. Ponadto Odwołujący
podniósł, iż kierując się ogólnymi zasadami sporządzania ogłoszeń i SIWZ przyjął, iż
Zamawiający może domagać się jedynie takiego zakresu doświadczenia oraz popierających
go dokumentów, jaki wynika wprost z zapisów w SIWZ, a więc doświadczenia obejmującego
wykonanie badań wykopaliskowych zakończonych stosownym sprawozdaniem z
wyłączeniem wykonania opracowania badań. Dodał ponadto, iż z pierwotnej wersji SIWZ nie
mogło wynikać, że Zamawiającemu chodzi wykonanie badań wykopaliskowych oraz ich
opracowanie, albowiem zamówienie to obejmuje także wydanie publikacji naukowych na
temat prowadzonych prac. W ocenie Odwołującego istniały zatem trzy możliwości: 1)
wykonanie prac wykopaliskowych, 2) wykonanie prac wykopaliskowych wraz z
opracowaniem wyników badań, 3) wykonanie prac wykopaliskowych wraz z opracowaniem
wyników badań oraz wydaniem publikacji naukowej. Ze względu na długotrwałość
prowadzonych prac na tak dużych obszarach w ciągu trzech lat wykonanie opracowań jest,
zdaniem Odwołującego, wysoce utrudnione, zaś wydanie publikacji naukowych praktycznie
niemożliwe, dlatego też zakresu wymaganego doświadczenia nie można było pokrywać z
przedmiotem zamówienia. Odwołujący wywiódł, iż jedynym racjonalnym rozwiązaniem było
przyjęcie, iż chodzi jedynie o prace wykopaliskowe zakończone sprawozdaniem.
Zdaniem Odwołującego w wyniku braku pewności jednego z wykonawców
Zamawiający sprecyzował, a w zasadzie uzupełnił zapisy SIWZ jednoznacznie określając, iż
chodzi także o wykonanie opracowań. Odwołujący stwierdził, iż samo prowadzenie prac
archeologicznych nie zawsze kończy się wykonywaniem opracowań, ponieważ w przypadku
gdy wytyczone stanowisko archeologiczne zawiera znikomą ilość znalezisk wówczas pomija
się dokonywanie opracowań badań archeologicznych. Mając powyższe na względzie, w
ocenie Odwołującego, nie ma uzasadnienia aby w celu wykazywania odpowiedniego
doświadczenia dokumentować je pracami, które zostały wykonane łącznie z opracowaniami.
Ponadto podstawowymi wymogami stawianymi archeologom przy wykonywaniu badań

ratowniczych jest to aby prace były wykonane terminowo oraz zgodnie z zasadami sztuki.
Terminowość w przedmiotowym wypadku jest bardzo istotna, gdyż terminowe wykonanie
wykopalisk umożliwia terminowe rozpoczęcie prac budowlanych. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, dla oceny doświadczenia i umiejętności potencjalnego wykonawcy
najistotniejsze jest dokonanie analizy czy potrafi on w prawidłowy i terminowy sposób
wykonać prace wykopaliskowe oraz sporządzić odpowiednie sprawozdanie. Zatem
oczekiwanie Zamawiającego domagającego się wykazania się jedynie pracami, co do
których zakończono już opracowanie jest niepotrzebne i niecelowe.
Niezależnie od powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że najistotniejszą sprawą
jest fakt znikomej w skali kraju ilości zadań na prace archeologiczne na powierzchni
przekraczającej 50 hektarów (5000 arów), które mogły być wykonane w ciągu ostatnich 3 lat i
zakończyć się wykonaniem opracowań. Ze specyfiki prac archeologicznych na dużych
powierzchniach wynika, że są one długotrwałe i w konsekwencji długo trwa ich
opracowywanie. Sam Zamawiający przewidział na wykonanie prac ponad 200 dni, a
następnie ponad 210 dni na wykonanie opracowań - a zatem łącznie około 14 miesięcy. W
odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iż przedmiotem badań ma być teren o
powierzchni jedynie około 8 ha. Zaś na wykonanie opracowań dotyczących wykopalisk
dokonanych w trakcie nadzoru archeologicznego Zamawiający przeznaczył 197 dni - a więc
prawie 7 miesięcy. Łącznie cały okres prac przewidzianych przez Zamawiającego łącznie z
opracowaniami wynosi 44 miesiące. Przy inwestycjach rzędu 50 ha okres prowadzenia prac
wykopaliskowych wynosi zazwyczaj około 12-15 miesięcy, zaś termin na wykonanie
przedmiotowych opracowań wynosi nawet 2-3 lata po zakończeniu prac. Można przyjąć
zatem, zdaniem Odwołującego, iż standardowo przy wykonywaniu zadań archeologicznych o
powierzchni ponad 50 ha czas ich wykonania wynosi około 12-15 miesięcy zaś czas na
opracowania ponad 24 miesiące - łącznie ponad 3 lata. Mając na uwadze, iż Zamawiający
oczekuje legitymowania się wykonaniem prac w ciągu ostatnich 3 lat wraz z wykonaniem
opracowań ogranicza tym samym krąg potencjalnych referencji do prac zleconych
najwcześniej w lutym 2008 r., które musiały jednocześnie wraz z opracowaniami zakończyć
się do lutego 2011 r. W praktyce zatem mając na uwadze przeciętnie 36-miesięczny okres
wykonywania prac wraz z dokonaniem opracowań mogą to być zadania rozpoczęte w roku
2008 oraz ewentualnie przy narzuceniu wyjątkowo krótkich okresów realizacji zlecenia z
pierwszej połowy 2009 r. albowiem w pozostałych przypadkach nie było możliwe
zakończenie wykopaliskowych prac archeologicznych wraz z opracowaniem wyników badań.
Jak dowód na potwierdzenie powyższych twierdzeń Odwołujący wskazał SIWZ dla
opracowań archeologicznych: odcinek S-3 Gorzów-Międzyrzecz (zał nr 1) oraz odcinek
autostrady A-4 Radymno-Korczowa (zał. 2). Zostało wskazane w uzasadnieniu, iż powyższe
dowody mają wskazywać przewidywany przez zamawiających okres przeznaczony na

prowadzenie prac wykopaliskowych oraz wykonanie opracowań wyników badań przy
zadaniach przekraczających 5000 arów (50 hektarów). Drugi dowód w postaci treści § 5
projektu umowy z wykonawcą załączonego do SIWZ został przedstawiony na okoliczność
przewidywanego przez Zamawiającego okresu przeznaczonego na prowadzenie prac
wykopaliskowych oraz wykonanie opracowań wyników badań.
Odwołujący wskazał, że inwestycje terenowe powodujące konieczność prowadzenia
prac na obszarze większym niż 50 ha są w praktyce wyłącznie inwestycjami liniowymi, takim
jak dłuższe odcinki całkowicie nowych dróg, gazociągi czy też zbiorniki wodne. Powoduje to,
iż są one nieliczne i tym samym łatwe do ustalenia. W ocenie Odwołującego ogłoszone
przetargi przewidujące prowadzenie i zakończenie prac wraz z opracowaniem, które mogły
rozpocząć się po lutym 2008 r. i zakończyć się przed lutym 2011 r. ograniczają się do
jednego zadania w postaci badań archeologicznych na odcinku S-3 Gorzów-Międzyrzecz.
Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia powyższe oznacza, że w rzeczywistości jedynie
wykonawca, który otrzymał powyższe zadanie i to tylko pod warunkiem należytego i
terminowego jego wykonania może się ubiegać o udzielnie zamówienia publicznego w
ramach postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
Doprowadzenie do takiej sytuacji, w ocenie składającego Odwołanie, stanowi
ewidentnie naruszenie zasad konkurencyjności zapisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem trudno mówić o zapewnieniu jakiejkolwiek uczciwej konkurencji, a także o sytuacji
w której można by mówić o przetargu nieograniczonym.
Odwołujący wskazał również, że żądane przez Zamawiającego doświadczenie
wykonanie co najmniej jednej pracy na obszarze 50 ha jest nieproporcjonalne do obszaru
objętego badaniami archeologicznymi przez Zamawiającego. śądanie objęte niniejszym
odwołaniem nie prowadzi do obniżenia gwarancji, iż wykonawca wyłoniony w tym
postępowaniu należycie wykona zadanie publiczne. Wskazał ponadto, iż zmniejszenie
obszaru, na którym prace były prowadzone i ich realne dostosowanie do obszaru objętego
zamówieniem publicznym lub rezygnacja z wymogu udokumentowania opracowania badan
pozwoli na należyta ocenę doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielnie
zamówienia przy umożliwieniu większej liczbie wykonawców udziału w postępowaniu, co
powinno leżeć w interesie Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, mając powyższe na względzie, uzasadnione jest jego
stanowisko sprowadzające się do żądania, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ w pkt 9 ust. 1.2) a) w sposób umożliwiający udział w
postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom, którzy wykażą wykonanie
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych, z
których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badań o powierzchni 5.000 (pięć tysięcy)

arów - jednakże za wykonaną usługę Zamawiający uważa wykonania prac wykopaliskowych
oraz stosownych sprawozdań bez konieczności wykazywania się wykonaniem opracowań.
Tylko bowiem w przypadku odpowiedniej zmiany SIWZ, w ocenie Odwołującego,
będą one zgodne z przepisami ustawy i zostanie zapewniona uczciwa konkurencja oraz
proporcjonalność żądań Zamawiającego co to zakresu żądanego doświadczenia.
Niezależnie od powyżej podniesionych argumentów Odwołujący wskazał, że
obowiązującą praktyką innych Zamawiających przy pracach obejmujących duże
powierzchnie - ze względu na długoterminowość zadań archeologicznych - jest dopuszczenie
referencji dotyczących prac będących w toku. Mając powyższe na względzie tym bardziej
uzasadnione jest dopuszczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
zakończyli prace wykopaliskowe, a nie wykonali jeszcze opracowań tych badań.

W toku posiedzenia Zamawiający przedłożył pismo z dnia 04.03.2011 r. zawierające
odpowiedź na odwołanie. Zamawiający w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie
odwołania, lub alternatywnie o jego oddalenie.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na udzieleniu w piśmie z dnia 14.02.2011 r. odpowiedzi na pytanie nr 9 zadane
przez jednego z wykonawców i tym samym dokonanie w konsekwencji modyfikacji SIWZ w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,

po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba wskazuje, iż nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, w
odniesieniu do wniosku Zamawiającego podniesionego w odpowiedzi na odwołanie i
podtrzymanego w toku posiedzenia, odpowiedź na pytanie nr 9 zawarta w piśmie z dnia 14
lutego 2011 roku dookreśla rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia w sposób, którego rozumienie nie mogło literalnie wynikać z treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz zapisu zawartego w SIWZ.
Izba wskazuje, iż Zamawiający precyzując rozumienie warunku i dokonując
interpretacji jego treści nadał mu tym samym nowe brzmienie. Każdorazowo jeżeli
wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do
czynienia z modyfikacją jej treści. Bez znaczenia w tym przypadku jest okoliczność, że
zmiana ta została dokonana bez dochowania procedur wskazanych w ustawie Pzp.
Oznacza to, iż czynnością zaskarżoną w niniejszym postępowaniu odwoławczym była
de facto modyfikacja SIWZ dokonana w dniu 14 lutego 2011 roku. Izba wskazuje, iż z
warunku dotyczącego doświadczenia nie wynika, aby odnosił się on do usług obejmujących
czynności tożsame z przedmiotem zamówienia, a jedynie wskazuje, iż odnosi się on do usług
badań archeologicznych. Tym samym przywołane przez Zamawiającego rozporządzenie
Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich,
restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także
innych działań przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych
i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U. z 2004 r. Nr 150, poz.
1579) nie może stanowić odniesienia do sposobu rozumienia tego warunku, gdyż zostało ono
przywołane jedynie w opisie przedmiotu zamówienia oraz w warunkach dotyczących
dysponowania osobami posiadającymi stosowne uprawnienia.
Ponadto Izba wskazuje, w odniesieniu do drugiej z przesłanek do odrzucenia
odwołania przywołanych przez Zamawiającego, iż wskazanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej jako adresata odwołania jest jedynie wymogiem formalnym i ustawa Pzp z
faktem skierowania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem Prezesa, a
nie bezpośrednio do Prezesa Krajowa Izba Odwoławcza nie wiąże tak daleko idących
skutków jakimi jest odrzucenie odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dowody zawnioskowane przez Odwołującego w treści
odwołania, jak również ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ dokonanej w ramach
odpowiedzi na pytanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i
doświadczenia Izba uznała, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby
dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w części I SIWZ (Instrukcja dla
wykonawców) w rozdziale 9 zatytułowanym warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 1.2 lit. a) oraz z ogłoszeniu o
zamówieniu (sekcja III, pkt 2.3 – warunki udziału, zdolność techniczna w ppkt I.1. lit. a)
określił, iż: „Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne musza spełniać niżej
wymienione warunki udziału w postępowaniu (Wykonawca na żądanie Zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na
dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p., i
brak podstaw do wykluczenia z powodu nie spełnienia warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy p.z.p.): posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniać następujące warunki
(w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniane będą ich łączna wiedza i doświadczenie): wykonać w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której
przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych, z których co najmniej 1 (jedna)
obejmowała obszar badań o powierzchni 5.000 (pięć tysięcy) arów oraz 2 (dwie) obejmowały
obszar badań o powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset) arów.

Po drugie Izba ustaliła, iż zgodnie z sekcją III pkt 2.3.II ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 10 SIWZ zatytułowanym „Wykaz oświadczeń dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
Zamawiający żądał w pkt 1.8 wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, ze usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (w
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie), sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4
(załącznik nr 4a – jeżeli dotyczy) do niniejszego IDW.
W trzeciej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w piśmie z dnia 14.02.2011 r. (znak
EZ/BWP-370-1/2011/2880/125) w odpowiedzi na pytanie nr 9 o następującej treści: „Proszę
o wyjaśnienie dotyczące punktu 9, podpunktu 1, ustęp 2): posiadać wiedzę i doświadczenie
w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi
spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców, oceniane będą ich łączna
wiedza i doświadczenie): a) wykonać w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań
archeologicznych, z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badań o powierzchni
5 000 arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badań o powierzchni 1 500 arów; Czy należy
wykazać się realizacją jedynie badań archeologicznych (wykopaliskowych), czy realizacją
całości zamówienia (umowy), tj. wraz z opracowaniem wyników badań?” Zamawiający
wyjaśnił, że: „Zamawiający oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
kompletnego, polegającego na realizacji badań archeologicznych (wykopaliskowych) wraz z
opracowaniem wyników tych badań”.
Izba wskazuje, iż powyższe wyjaśnienia stanowią modyfikację treści SIWZ w zakresie
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Powyższe jest konsekwencją ustalenia, iż literalna treść zapisu zawartego w SIWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu nie pozwalała na przyjęcie, iż wykonawcy winni wykazać się
realizacją badań archeologicznych połączonych z opracowaniem wyników tych badań.
Dopiero wskutek odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r.
Zamawiający doprecyzował, iż oczekuje wykazania wiedzy i doświadczenia kompletnego,
polegającego na realizacji badań archeologicznych (wykopaliskowych), jak również
opracowania wyników tych badań. Ten ostatni element, w ocenie Izby, wychodzi poza

pierwotny zapis warunku. Tym samym w oparciu o jego pierwotne brzmienie nieuprawnione
byłoby założenie, iż usługi badań archeologicznych obejmują również opracowanie wyników
tych badań jeżeli sam Zamawiający w § 1 ust. 1 wzoru umowy (część II SIWZ) rozróżnia
poszczególne elementy przedmiotu umowy. W powyższym zapisie wzoru umowy
Zamawiający wskazuje, iż na prace archeologiczne stanowiące przedmiot umowy składają
się następujące elementy: wykonanie prac archeologicznych wyprzedzających (lit. a), nadzór
archeologiczny (lit. b), badania archeologiczne ratunkowe (lit. c) oraz sporządzenie
dokumentacji badań archeologicznych wykonanych w ramach niniejszego zamówienia, w tym
opracowanie wyników badań archeologicznych oraz wydanie publikacji naukowej dotyczącej
tych badań (lit. d). Tym samym Izba wskazuje, iż pomimo braku wypełnienia formalnych
wymogów dotyczących modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, udzielona
przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r.
stanowi de facto modyfikację warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego to treść
SIWZ jaką uzyskała ona wskutek czynności Zamawiającego obejmującej odpowiedź na
pytanie jednego z wykonawców stanowi przedmiot niniejszego odwołania.
W ocenie Izby modyfikacja dokonana przez Zamawiającego czyni warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia bardziej rygorystycznym i tym samym zawęża krąg
potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek ten jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Po pierwsze należy wskazać, iż Odwołujący swoją argumentację opiera na błędnym
założeniu, iż za spełniające warunek udziału w postępowania w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia zostaną uznane jedynie usługi, które rozpoczęły się i zakończyły w okresie 3
lat przed upływem terminu składania ofert. Należy wskazać, iż sposób rozumienia warunku
determinowany jest również przez treść rozporządzenia wykonawczego wydanego w oparciu
o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem powyższe założenie stoi w sprzeczności z uregulowaniami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) jak również z utrwalonym
poglądem doktryny i orzecznictwa. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia
zamawiający, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, może żądać m.in. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług (…). Oznacza to, iż
wskazane w wykazie usługi winny być wykonane – a więc zakończone w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert – nie zaś rozpoczęte i zakończone w tym okresie.
Takie rozumienie powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak również z
utrwalonego w tym zakresie orzecznictwa. Na powyższe wskazał również Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 04.03.2011 r.). W powyższym piśmie zostało

podniesione, że: „Zapis ten nie ogranicza (…) możliwości udziału w niniejszym postępowaniu
przetargowym, jedynie do tych wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat rozpoczęli
wykonywanie usługi, wykonali je i zakończyli w tym czasie. Zapis ten oznacza, że dla
wykazania doświadczenia należy wykazać się wykonaniem w ciągu ostatnich trzech latach
usługi, która mogła rozpocząć się wcześniej niż w ciągu ostatnich 3 lat”. Biorąc pod uwagę
powyższe twierdzenia należy wskazać, iż przywołane przez Odwołującego dowody w postaci
dokumentacji dwóch postępowań na prace archeologiczne nie sposób uznać za wskazujące
na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dowodzona przez
Odwołującego teza jest oparta na błędnym założeniu.
Po drugie, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż wprowadzony przez
Zamawiającego wymóg wykazania się doświadczeniem w postaci realizacji usługi
kompletnej, tj. obejmującej zarówno usługę badań archeologicznych (wykopaliskowych) wraz
z opracowaniem wyników tych badań narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz doprowadził do
opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Powyższe wynika m.in. z faktu, iż Odwołujący nie żąda zmiany obszaru jakim
mają zostać objęte badania archeologiczne (5000 arów), lecz jedynie żąda odstąpienia przez
Zamawiającego od wymogu wykazania się realizacją kompleksowej usługi obejmującej
badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników tychże badań. Należy wskazać, iż w
kontekście zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie sposób uznać, iż tego rodzaju
argumentacja w połączeniu ze sformułowanym przez Odwołującego żądaniem umożliwiają
uwzględnienie odwołania. śądanie przez Zamawiającego koniecznością wykazania się
realizacją kompleksowej usługi obejmującej badania archeologiczne (wykopaliskowe) wraz z
opracowaniem wyników tychże badań nie stanowi naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż
przedmiot niniejszego postępowania obejmuje prace wykopaliskowe oraz opracowanie
wyników tychże badań, co pozwala na uznanie, iż wymóg ten jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby jest on związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny. W tym zakresie Izba podzieliła pogląd Zamawiającego wyrażony w toku
rozprawy, gdzie zostało wskazane, iż warunek dotyczył usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a zatem wymóg dotyczący sporządzenia opracowania badań nie jest wymogiem
nadmiernym.
Sama okoliczność, że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia uniemożliwia udział Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie publiczne, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, tym bardziej że okolicznością bezsporną jest fakt, że istotny wpływ na
uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ ma również sformułowane przez
odwołującego żądanie.

Odwołujący na etapie rozprawy dokonał modyfikacji swojego żądania wyrażonego w
odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ i wniósł o dodanie następującego zapisu: „Jeżeli za
wykonaną usługę w przypadku badań o powierzchni powyżej 5 000 arów uważa się
wykonanie prac wykopaliskowych oraz stosownych sprawozdań to bez konieczności
wykazywania się wykonaniem opracowań”. Odwołujący wyjaśnił, iż w jego rozumieniu
dopiero połączenie jednej usługi dotyczącej obszaru o powierzchni powyżej 5.000 arów wraz
z koniecznością wykazania się dla tej usługi obowiązkiem wykonania opracowań stanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż przy przewidzianym do
przebadania obszarze 10 hektarów wymóg określony przez Zamawiającego w powiązaniu z
obszarem 50 hektarów narusza uczciwą konkurencję.
Należy wskazać, iż argumentacja Odwołującego i dokonana modyfikacja żądania
pozwala przyjąć, że jest ona wynikiem błędnego założenia, iż usługi archeologiczne
wskazywane na potwierdzenie warunku winny się rozpocząć i zakończyć we wskazanych w
SIWZ trzyletnim okresie. Oznacza to, iż Odwołujący oparł swój zarzut na bardziej
rygorystycznym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu niż wynika to z jego literalnego
brzmienia.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iż Odwołujący nie żąda zmniejszenia
obszaru 5.000 arów wskazanego w warunku, a jedynie żąda odstąpienia od wymogu
wykazania się wykonaniem opracowań badań dla tego obszaru przy jednoczesnym
założeniu, iż brak jest na terenie kraju tego rodzaju usług, które rozpoczęły się i zakończyły w
okresie poprzedzającym 3 lata liczone od terminu składania ofert. Jak zostało to wyżej
wskazane teza sformułowana przez Odwołującego jest nieprawidłowa. Otóż brak jest
podstaw do uznania, iż żądane przez Zamawiającego usługi winny rozpocząć się i zakończyć
w wymaganym okresie, jak również brak jest podstaw do uznania, iż żądanie wykonania
badań jest wymogiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Taki charakter może
mieć wymóg dotycząc wykazania się realizacją usług badań archeologicznych dla obszaru o
powierzchni 5.000 arów – jednakże Odwołujący nie żąda zmiany tego zapisu.
Ponadto Zamawiający w toku rozprawy wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył,
że usługi stanowiące przedmiot zamówienia obejmują obszar archeologicznych badań
wynoszący w obrysie 24 km o szerokości 200 m. Wskazał ponadto, iż obszar o powierzchni
17 hektarów to jedynie obszar udokumentowanych stanowisk przez konserwatora, jednakże
łączny obszar badań obejmuje 4 km2, zaś powierzchnia całego zbiornika to 30 km2. W
oparciu o dokumentację postępowania Izba ustaliła, iż przedmiot zamówienia obejmuje nie
tylko wykonanie badań archeologicznych wyprzedzających ale również nadzór
archeologiczny w trakcie prowadzenia robót budowlanych oraz badania archeologiczne
ratunkowe w trakcie prowadzenia tychże robót . Część III SIWZ zawierająca opis przedmiotu
zamówienia na str. 95 zawiera tabelę nr 2 zatytułowaną: „Zestawienie w aspekcie typu badań

wykopaliskowych stanowisk archeologicznych zlokalizowanych w obrębie pasa powierzchni
zajętego pod inwestycję zbiornika przeciwpowodziowego Racibórz Dolny”. Z powyższej tabeli
wynika, iż łączna powierzchnia stanowisk w arach wynosi 1367, zaś łączna powierzchnia
kolizji z inwestycją wynosi 783 ary. Powyższa tabela, co wynika również z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, obejmuje powierzchnię udokumentowanych
stanowisk archeologicznych i jak wynika z nazwy powyższego zestawienia powierzchnie te
zostały wskazane w aspekcie typu badań wykopaliskowych. Jednakże, w ocenie Izby,
powyższych danych dotyczących powierzchni stanowisk archeologicznych nie należy
utożsamiać z obszarem badań, gdyż ten ostatni jest znacznie większy. Wszakże biorąc pod
uwagę istotę przedmiotu zamówienia na obszar badań składają się zarówno
udokumentowane stanowiska archeologiczne, jak również te potencjalne, które mogą zostać
ujawnione w trakcie prowadzonych robót budowlanych. Może się również okazać, iż
stanowiska na których planowane są badania archeologiczne wyprzedzające ulegną
rozszerzeniu w trakcie ich prowadzenia. Tym samym trudno jest założyć, iż obszar badań
archeologicznych należy ograniczyć jedynie do archeologicznych badań wykopaliskowych
dla ustalonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowisk
archeologicznych z pominięciem pozostałych elementów usługi (nadzoru archeologicznego,
badań ratunkowych wynikłych w trakcie prowadzenia robót budowlanych).
Jak wynika z zawartego na str. 82 (Część III – opis przedmiotu zamówienia) zapisu
obszar kolizji inwestycji z przestrzenią reliktową obejmuje pas o szerokości 200 m i długości
24 km, zlokalizowanego na obwodzie zbiornika, w obrębie którego powstanie infrastruktura
omawianego obiektu (…). Tym samym, w ocenie Izby, zawartego w części I SIWZ (instrukcja
dla wykonawców) zapisu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (rozdział 9 pkt 1.2. lit. a), który posługuje się pojęciem „obszar badań o
powierzchni 5.000 arów” nie należy utożsamiać z powierzchnią wykopaliskowych stanowisk
archeologicznych wskazanych w tabeli nr 2 zawartej na str. 95-96 części III SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia).
Oznacza to, iż używane przez Odwołującego pojęcie „archeologiczne badania
(wykopaliskowe)” zawiera się w użytym w treści warunku pojęciu „usługi badań
archeologicznych” i jest od niego węższe. Nie oznacza to jednak, iż pojęcia te są tożsame.
Odwołujący pojęcie „badania archeologiczne (wykopaliskowe)” utożsamia również z pojęciem
„powierzchnia stanowisk archeologicznych”. Wskazane w rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a części I
SIWZ obszary badań (5000 arów i 1500 arów) nie odnoszą się do obszarów
archeologicznych badań wykopaliskowych (powierzchnia stanowisk archeologicznych), lecz
odnoszą się one do usługi badań archeologicznych, które obejmują zarówno archeologiczne
badania wykopaliskowe, jak również nadzór archeologiczny, badania ratunkowe, wykonanie
opracowań wyników badań. Pojęcie „obszar archeologicznych badań wykopaliskowych” nie

zostało użyte w treści warunku. Pojęcie „badania archeologiczne (wykopaliskowe)” zostało
użyte w odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r. Jednakże odnosi
się ono jedynie do przedmiotu zamówienia (zakresu przedmiotowego usługi archeologicznej),
nie zaś do obszaru badań, dla którego brak jest wyraźnego wymogu, aby na całym obszarze
prowadzone były prace wykopaliskowe, tj. aby wskazany w treści warunku obszar odnosił się
do powierzchni wykopaliskowych stanowisk archeologicznych. Z powyższej odpowiedzi na
pytanie wynika, iż przedmiotem usług badań archeologicznych w rozumieniu tego warunku
winny być zarówno wykopaliskowe badania archeologiczne, jak również opracowanie
wyników tych badań. Jedynie usługa badań archeologicznych, w rozumieniu rozdziału 9 pkt
1.2. lit. a części I SIWZ, winna obejmować obszar o określonej w zawartym tam zapisie
powierzchni.
W części I Instrukcji dla wykonawców (pkt 6 SIWZ) Zamawiający wskazał ponadto, iż
przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp (do 50% wartości zamówienia podstawowego). W ocenie Izby powyższe
wskazuje, iż zarówno argumentacja Zamawiającego, jak również analiza postanowień SIWZ
wskazuje, iż z punktu widzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia istotne znaczenie ma fakt, do jakiego obszaru badań odnosi się przedmiot
zamówienia. Powyższego warunku nie należy odnosić do łącznej powierzchni
udokumentowanych wykopaliskowych stanowisk archeologicznych, gdyż takie rozumienie
tego warunku nie wynika z jego literalnego brzmienia.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przewidziany w ramach niniejszego zamówienia
obszar kolizji inwestycji z przestrzenią reliktową (24.000 m x 200 m = 2.400.000 m²), jak
również ze względu na objęcie przedmiotem zamówienia również badań wykopaliskowych
kontrolnych, badań archeologicznych ratunkowych w trakcie prowadzenia robót budowanych,
jak również możliwość wystąpienia zamówień uzupełniających nie sposób uznać, iż wymóg
wskazujący na usługę badań archeologicznych obejmująca obszar o powierzchni 5.000 arów
jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób również uznać, iż wskutek takiego
sformułowania warunku doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że
sformułowany przez Zamawiającego, wskutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte
w piśmie z dnia 14.02.2011 r., wymóg w zakresie wiedzy i doświadczenia stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe ma w szczególności wpływ przedstawiony przez
Odwołującego pogląd, że za spełniające warunek określony w rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a części
I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) mogą zostać uznane jedynie usługi, które rozpoczęły się
i zakończyły w wymaganym przez Zamawiającego okresie. Takie rozumienie tego warunku

mogłoby rzeczywiście stanowić naruszenie przepisów ustawy Pzp jednakże nie sposób
uznać, że taka jest treść przedmiotowego warunku.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż zasadnicza teza podniesiona przez
Odwołującego w ramach wniesionego środka ochrony prawnej opiera się na mylnej
interpretacji przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż
Odwołujący swoje zarzuty formułuje w oparciu o dokonaną przez siebie interpretację zapisów
SIWZ. Odwołujący w związku z modyfikacją SIWZ dokonaną wskutek odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 9 zawartą w piśmie z dnia 14.02.2011 r., że Zamawiający
oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego, polegającego na
realizacji badań archeologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem wyników tych
badań wskazał, iż rozumie ten warunek jako konieczność wykonania m.in. jednej usługi
obejmującej wykonanie badań wykopaliskowych wraz z koniecznością opracowania wyników
tych badań dla obszaru 5.000 arów, która to usługa rozpoczęła się i zakończyła w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (str. 4 i 5 odwołania). Jak zostało wyżej
wskazane uznanie, iż usługa winna się rozpocząć i zakończyć w wymaganym przez
Zamawiającego okresie nie znajduje swojego uzasadnienia w obowiązujących przepisach
wykonawczych, doktrynie jak również w orzecznictwie. Ponadto należy wskazać, iż
Odwołujący w treści odwołania w nieuzasadniony sposób zawęził przedmiotowy warunek do
konieczności wykazania się dla wymaganego obszaru realizacją archeologicznych badań
wykopaliskowych – powierzchni stanowisk archeologicznych (str. 2 i 3 odwołania) wraz z
opracowaniem wyników tych badań dla wymaganego obszaru (5000 arów – 1 usługa, 1500
arów – 2 usługi).
Na marginesie należy ponadto wskazać, iż w przypadku odwołania dotyczącego
postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w
ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego
ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W takim wypadku żądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać
łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp decyduje wpływ naruszenia na wynik
postępowania. Odwołujący nie wykazał, że żądanie przez Zamawiającego aby przedmiotem
usług wykazywanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu było
również opracowanie wyników badań stanowiło naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uczynienia zadość żądaniu
Odwołującego w tym zakresie. W odniesieniu do kwestionowanego obszaru badań

archeologicznych Odwołujący nie żądał zmiany zapisu zawartego w SIWZ, jak również swoje
rozumienie warunku oparł na mylnej jego interpretacji.
Tym samym zarzut sformułowany przez Odwołującego w postaci art. 7 ust. 1 oraz art.
22 ust. 4 ustawy Pzp należy ocenić również w oparciu o sformułowane przez Odwołującego
żądanie. Jeżeli Odwołujący nie żąda zmniejszenia obszaru 5.000 arów to uznać należy, iż nie
zmierza do uczynienia warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w
treści odwołania wskazuje, iż obszar ten jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnia stanowisk
archeologicznych według przedmiaru wynosi 783 ary, co łącznie z powierzchnią
przewidzianą do przebadania w trakcie nadzoru archeologicznego (391,5 ara) wynosi łącznie
1174,5 ara. Brak żądania zmniejszenia tego obszaru wskazuje, iż zapis ten nie stanowi dla
Odwołującego istoty zarzutu. Ponadto żądanie sformułowane przez Odwołującego nie
koresponduje z podniesionymi w ramach odwołania zarzutami.
Dodatkowo na marginesie należy wskazać, iż w przypadku powzięcia wątpliwości co
do wykładni, bądź interpretacji warunku udziału w postępowaniu wykonawcy przysługuje
prawo zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści SIWZ na podstawie art. 38
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jednakże nie skorzystał z powyższego uprawnienia i nie
zwrócił się o wyjaśnienie SIWZ w zakresie przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wniósł jedynie o wyjaśnienie postanowień dotyczących realizacji
przedmiotu zamówienia oraz warunku dotyczącego osób przewidzianych do realizacji
zamówienia.
Trudno jest zatem przyjąć, iż żądanie Zamawiającego, aby wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmującego badania
archeologiczne (wykopaliskowe) wraz z opracowaniem wyników tych badań stanowiło
naruszenie art. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli przedmiot niniejszego postępowania
obejmuje m.in. takie czynności. Odwołujący nie wykazał również, iż wskazany w SIWZ w
rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a zapis dotyczący obszaru usług badań archeologicznych stanowi
naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby na powyższe wskazuje
również brak żądania zmiany przedmiotowego warunku w zakresie wymaganego obszaru
badań archeologicznych.

Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, co w ocenie
Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia nie potwierdził się.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i tym samym
brak stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.

Przewodniczący:
……………………