KIO 418/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 418/11 1 z 15
Sygn. akt KIO 418/11
WYROK
z dnia 10 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Covidien Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Ginekologiczno – Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu ul. Polna 33, 60-535 Poznań
przy udziale Anny Ignaciuk prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą „Aksis” Hurtownia Sprzętu Medycznego Anna Ignaciuk
ul. Uczniowska 33, 80-530 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert dla części 7.,
2. kosztami postępowania obciąża Ginekologiczno – Położniczy Szpital
Kliniczny Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu ul. Polna 33, 60-535 Poznań i nakazuje:
KIO 418/11 2 z 15
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o. Al.
Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Ginekologiczno – Położniczy Szpital
Kliniczny Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w
Poznaniu ul. Polna 33, 60-535 Poznań na rzecz Covidien Polska Sp. z o.o.
Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa tytułem zwrotu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 418/11 3 z 15
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 418/11 z 10 marca 2011 r.
Zamawiający – Ginekologiczno – Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę wyrobów medycznych:
czujników do pomiaru saturacji, czujników do pomiaru temperatury, osłon na czujnik
temperatury do inkubatora, butelek jednorazowych do karmienia noworodków,
smoczków uspokajaczy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 grudnia 2010 r. w Dz.
Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
18 lutego 2011 r. Odwołujący – Covidien Polska Sp. z o.o. otrzymał informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez panią Annę Ignaciuk
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Aksis” Hurtownia Sprzętu
Medycznego oraz o odrzuceniu swojej oferty ze względu na to, że złożył ofertę
nie odpowiadającą specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do ilości wymaganego asortymentu (ilości sztuk) w poz. 1, 2 i 3
części 7.
28 lutego 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie w zakresie części 7.:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
oferty firmy Aksis jako najkorzystniejszej pomimo zaistnienia przesłanek obligujących
Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także poprzez odrzucenie
oferty Covidien Sp. z o.o. w zakresie części 7. oraz poprzez nierówne traktowanie
wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty firmy
Aksis jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego pomimo zaistnienia przesłanek obligujących
Zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
KIO 418/11 4 z 15
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wezwanie firmy Aksis do uzupełnienia próbek pomimo braku ustawowej przesłanki do
wezwania, a co za tym idzie, zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4. § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez dopuszczenie do
końcowej oceny ofert oferty firmy Aksis jako spełniającej warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego, mimo niewykonania zobowiązań,
do których wykonawca ten był zobligowany tj. mimo nieprzedłożenia pierwotnie próbki
właściwego produktu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty firmy Aksis pomimo zaistnienia przesłanek obligujących
Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako że jej treść nie odpowiada
wymaganiom stawianym przez Zamawiającego,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu
i niedopuszczeniu do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie części 7., gdyż
oferta ta spełniała warunki udziału w postępowaniu i była ofertą najkorzystniejszą,
3. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na nieodrzuceniu
i dopuszczeniu do końcowej oceny oferty firmy Aksis w zakresie części 7., gdyż
zaistniały przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
firmy Aksis w zakresie części 7. jako najkorzystniejszej,
5. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności polegających na
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 7.,
6. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w zakresie części 7.,
KIO 418/11 5 z 15
7. nakazanie Zamawiającemu, aby odrzucił ofertę firmy Aksis w zakresie części 7.
z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego,
8. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Covidien Sp. z o.o. w zakresie części 7.
jako najkorzystniejszej,
9. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określone zostały ilości asortymentu składającego się na część 7.
w następujący sposób: punkt 1. – 1600 sztuk czujników jednorazowych, sterylnych
nie zawierających lateksu, samoprzylepnych dla noworodków poniżej 3 kg, w kształcie
litery L – sensor kompatybilny z technologią OxiMax, kalibrowany cyfrowo
i analogowo; punkt 2. – 2000 sztuk czujników sterylnych Oximax Softcare
bezklejowych hipoalergicznych, nie zawierających lateksu dla wcześniaków z wrażliwą
skórą o wadze powyżej 1500 g, zawierających dodatkową stabilizującą opaskę na
kostkę; punkt 3. – 400 sztuk czujników sterylnych Oximax Softcare bezklejowych
hipoalergicznych, nie zawierających lateksu dla wcześniaków z wrażliwą skórą
o wadze poniżej 1500 g, zawierających dodatkową stabilizującą opaskę na kostkę.
Jak wynika z powyższego, czujniki powinny być sterylne, co zapewnia odpowiednie
opakowanie. Czujniki te nie występują w obrocie jako pojedyncze sztuki, lecz
w opakowaniach po 24 sztuki. W związku z powyższym Odwołujący zaoferował
w zakresie punktu 1. – 67 opakowań zawierających łącznie 1608 sztuk, w zakresie
punktu 2. – 83 opakowania zawierające łącznie 1992 sztuki, w zakresie punktu 3. –
17 opakowań zawierających łącznie 408 sztuk. Zachowanie wymogu sterylności nie
byłoby możliwe, gdyby oferta miała zawierać czujniki rozpakowane, w związku
z powyższym zasadne było przyjęcie, iż Zamawiający oczekuje zaoferowania
konkretnej liczby zamkniętych opakowań z czujnikami. Zatem jedyną formą złożenia
oferty, która nie pozbawiałaby oferowanego towaru waloru sterylności, było
zaoferowanie takiej liczby opakowań, która w przeliczeniu na sztuki czujników jak
najbardziej odpowiadałaby liczbie sztuk czujników określonej przez Zamawiającego,
tak też został zrozumiany wymóg zaoferowania określonej liczby sztuk. Dodatkowo
§ 2 ust. 5 wzoru umowy stanowi, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego
w okresie obowiązywania umowy zamówień na całą kwotę, wykonawca nie będzie
KIO 418/11 6 z 15
dochodził od Zamawiającego żadnych roszczeń, co wskazuje jednoznacznie, iż podane
ilości stanowią wartości szacunkowe. Załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawierający wspomnianą tabelkę i operujący ilościami sztuk
nie pozwala na racjonalne dopasowanie ilości opakowań do ilości wymaganych
w zamówieniu sztuk i z tej też przyczyny wynikała omyłka w treści złożonej oferty
polegająca na niedzieleniu opakowań na części składowe.
Zamawiający odrzucając ofertę Covidien Sp. z o.o. powołał się na przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który jest stosowany z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 mówiącego, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Skoro założenie Zamawiającego było
takie, iż oferta winna w sposób ścisły odzwierciedlać ilości sztuk podane we
wspomnianym załączniku, to zgodnie z wyżej cytowaną normą, obowiązkiem
Zamawiającego było poprawienie w ofercie tej omyłki przez zmianę ilości opakowań
lub odpowiednie dodanie i odjęcie ich części. Zmiana taka nie spowodowałaby
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający znając dane ujęte w wypełnionym przez
Odwołującego formularzu dotyczące liczby opakowań i liczby sztuk w opakowaniu,
mógł bez konieczności odwoływania się do jakichkolwiek innych dokumentów
wprowadzić odpowiednie zmiany, przeliczając na ułamki liczbę opakowań i korelując
tym samym wartość odpowiednich pozycji, nic nie stało zatem na przeszkodzie
poprawieniu oferty bez wypełniania jej jakąkolwiek dodatkową treścią.
W pierwotnie złożonej ofercie firmy Aksis w części 7. w pozycji nr 4 zaoferowany został
wyrób firmy Dräger Medical, który oznaczony został przez firmę Aksis kodem
8310415. Ponadto w wykazie próbek przedłożonym przez firmę Aksis próbka ta
została wyszczególniona pod pozycją 4. Punkt 4. dotyczył sondy termicznej skórnej do
pomiaru temperatury powierzchniowej zaopatrzonej w niskoalergizujący przylepiec,
kompatybilnej z monitorami Dräger. Bezsprzecznym jest jednak, że próbka opisana
przez firmę Aksis w ww. pozycjach nie jest sondą kompatybilną z monitorem, jest to
bowiem sonda kompatybilna z inkubatorem. Potwierdzeniem tej niezgodności jest
działanie samego Zamawiającego, który jednak zamiast odrzucić ofertę firmy Aksis,
zwrócił się o uzupełnienie próbek oferowanych wyrobów. Zamawiający potwierdził
KIO 418/11 7 z 15
swym pismem, że wystąpiła niezgodność pomiędzy próbką złożoną przez firmę Aksis
a jej danymi zawartymi w formularzu cenowym.
Na nieokreślonym etapie postępowania wspomniany formularz cenowy złożony przez
firmę Aksis został zmieniony, Odwołujący nie posiada informacji na temat tego, kto tej
zmiany dokonał. Bezsprzecznym jest jednak, że dokonano modyfikacji polegającej na
zmianie numeru katalogowego z numeru 8310415, który został przekreślony,
na numer TDSK-06 pozostawiając w formularzu nazwę Dräger Medical, co powoduje
dalszą niezgodność oferty firmy Aksis, gdyż dopisany kod TDSK-D6 nie jest przypisany
do produktów firmy Dräger Medical, lecz firmy BluePoint Medical. W efekcie oferta
firmy Aksis jest wewnętrznie sprzeczna: uzupełnione dokumenty wskazują, iż
w ofercie Aksis znajduje się czujnik BluePoint Medical o kodzie TDSK-D6, ale
formularz cenowy wskazuje, że w ofercie Aksis znajduje się nieistniejący produkt firmy
Dräger Medical o kodzie TDSK-D6. W formularzu cenowym firmy Aksis w momencie
oceny ofert pozostawał więc nieistniejący produkt, co winno być uznane za oczywistą
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i skutkować
odrzuceniem oferty firmy Aksis w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że w ciągu całego postępowania firma
Aksis nie zdołała wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w efekcie
czego winna zostać wykluczona z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę dokonanie powyższych wykreśleń w treści oferty firmy Aksis oraz że
pierwotnie firma Aksis zaoferowała czujnik firmy Dräger Medical do inkubatorów,
a potem Zamawiający zażądał próbki produktu, złożona próbka potwierdziła, że
oferowana przez firmę Aksis dostawa nie odpowiada wymogom oferowanym przez
Zamawiającego. Nie było więc zasadne wzywanie przez Zamawiającego firmy Aksis do
uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przepis ten bowiem przewiduje uzupełnienie wówczas, gdy wykonawca nie złożył
wymaganej próbki, co nie miało miejsca w tej sprawie, lub wówczas, gdy wykonawca
złożył próbkę zawierającą błędy, co również nie miało miejsca w tej sprawie, bo próbka
złożona pierwotnie przez firmę Aksis nie była obarczona żadnym błędem, była to
próbka innego towaru niż wymagany.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie niezgodności ilości sztuk,
przy czym niezgodność ta wynosiła 0,2% zamówienia w opisywanym zakresie
KIO 418/11 8 z 15
i wynikała z mylącego sformułowania pól tabeli załącznika cenowego przez
Zamawiającego, a Zamawiający mógł i powinien był tę omyłkę poprawić we własnym
zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
firma Aksis złożyła o wiele bardziej wadliwą ofertę, która nie została konwalidowana
w stopniu całkowitym, od początku zawierała wadę jakościową (zaoferowanie próbek
niezgodnych z wymaganym produktem) i od początku kwalifikowała się do
odrzucenia, Zamawiający jednak, mimo że mógł i powinien odrzucić ofertę, wezwał do
uzupełnienia próbek. Firma Aksis dokonała uzupełnienia, lecz w efekcie powyższego
zmieniony został również formularz cenowy firmy Aksis. Mając na względzie rażąco
różne traktowanie przez Zamawiającego firmy Aksis i Covidien Sp. z o.o. zarzut
naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy jest uzasadniony.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że w opisie przedmiotu
zamówienia została określona konkretna liczba sztuk. Jeśli powodowała ona,
iż Odwołujący nie mógł zaoferować pełnej liczby opakowań, mógł zadać
Zamawiającemu pytanie, aby Zamawiający odpowiednio zmienił specyfikację
istotnych warunków zamówienia. Natomiast w niniejszym przypadku doszło
do złożenia oferty w sposób sprzeczny z przedmiotem zamówienia
i twierdzenia zawarte w odwołaniu potwierdzają, że złożenie oferty na inną
liczbę sztuk nie było omyłką, lecz świadomym zabiegiem zmiany oferowanej
liczby tak, aby liczba ta jak najbardziej odpowiadała wymaganiom.
Podkreśla, iż w niniejszym postępowaniu nie zaistniała sytuacja, że nie da się
wyliczyć konkretnej liczby sztuk lub ceny sztuki. Zamawiający sporządzając
specyfikację nie oczekiwał zaoferowania danej liczby opakowań, ale sztuk
asortymentu, wykonawcy oferują bowiem różne wielkości opakowań. W
związku z tym, iż nie zaszła tutaj omyłka po stronie Odwołującego,
Zamawiający nie miał prawa i nie musiał poprawiać oferty, gdyż zaistniała
niezgodność nie może mieć charakteru zamierzonego. Stwierdza, iż
Zamawiający musiałby ustalać cenę jednostkową towaru. Poza tym, skoro
KIO 418/11 9 z 15
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający poprawiając omyłkę może skorygować
ilość do wymaganej, to również Odwołujący mógł to uczynić na etapie
składania oferty. Wskazuje na brak interesu Odwołującego
w negowaniu oferty Przystępującego. Stwierdza też, iż zarzut dotyczący
nieuprawnionego uzupełnienia próbki jest złożony po terminie, gdyż
Odwołujący wiedział o tym fakcie już wcześniej. Stwierdza, iż na gruncie § 5
rozporządzenia o dokumentach próbka traktowana jest jak dokument
i podlega uzupełnieniu, natomiast błąd polegał na tym, że była to próbka
innego towaru.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Anna Ignaciuk prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą „Aksis” Hurtownia Sprzętu Medycznego,
zwana dalej „Przystępującym” wnosząc o :
1. odrzucenie odwołania w zakresie niespełnienia wymogów określonych
w art. 187 ust. l pkt l ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. uznanie zarzutu, iż oferta Odwołującego niezasadnie została odrzucona, za
chybiony, w konsekwencji oddalenie odwołania w tym zakresie,
3. odrzucenie odwołania w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazał, że Odwołujący powołuje się na
postępowanie znak sprawy ZP.62/07/10, natomiast Przystępujący nie złożył
oferty w postępowaniu o tym numerze. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaga powołania się w korespondencji na numer
sprawy PN-62/10. Postępowanie, do którego domniemamy Odwołujący się
odnosi, posiada znak PN-62/10 i znajduje się na każdym piśmie
Zamawiającego. W związku z powyższym odwołanie nie może być uznane za
właściwe do postępowania PN-62/10. Tym samym Odwołujący nie spełnił
warunku art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie
odwołania prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania, którego treść zawiera
błędy formalne.
KIO 418/11 10 z 15
Poza tym stanowisko Odwołującego, jakoby decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty była nieuprawniona, nie znajduje podstaw i przeczy
stanowi faktycznemu i prawnemu.
Bezspornym jest, że opis przedmiotu zamówienia/formularz stanowi
integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie może być
przez oferentów zmieniany w zakresie merytorycznym oraz ilościowym.
Odwołujący w swojej ofercie zmniejszył wymagane przez Zamawiającego ilości
czujników saturacji, tym samym podlegając wykluczeniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiany ilościowe
Odwołujący motywuje brakiem możliwości kalkulacji ilości opakowań do
wymagań Zamawiającego. Czujniki saturacji pakowane są w zwykłe kartony
oklejone taśmą, a otwarcie opakowania zbiorczego nie ma żadnego wpływu na
pojedynczo pakowane czujniki znajdujące się w środku. Jednocześnie fakt, iż
na opakowaniu zbiorczym znajduje się ostrzeżenie w języku angielskim „Do
not use if unit package is opened or damaged” wskazuje, iż nie należy używać
ich w przypadku otwarcia lub uszkodzenia opakowania jednostkowego. Nie
istnieją przepisy regulujące kwestię sprzedaży wyrobów medycznych
sterylnych w ilościach innych niż podane na opakowaniu zbiorczym
warunkiem zachowania ich sterylności. Opakowanie zbiorcze ma charakter
umowny, istotne jest zaś tylko pod względem logistycznym, gdyż ułatwia
kalkulację podczas składania zamówienia oraz transportu. Dodatkowo
istotnym jest fakt, że Zamawiający w formularzu cenowym określił wymagane
ilości asortymentu w sztukach, nie zaś opakowaniach, pozostawiając tym
samym oferentom dowolność w kształtowaniu opakowań zbiorczych, z czego
Covidien Polska Sp. z o.o. nie skorzystała. Uwzględnienie odwołania we
wskazanym zakresie prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców – art. 89
ust. 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Firma Aksis dołączyła próbkę czujnika temperatury w zakresie pakietu 7.
pozycja 4. do monitora funkcji życiowych. Niewątpliwie inkubator jest
urządzeniem służącym do pomiaru ww. funkcji. Brak w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dodatkowych wymagań dotyczących kompatybilności
KIO 418/11 11 z 15
pozwolił na zaoferowanie czujnika o numerze katalogowym 8310415
produkcji firmy Dräger. W toku rozpatrywania złożonych ofert Zamawiający
wezwał firmę Aksis na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia próbek żądając, według przypuszczeń
Przystępującego, próbek kompatybilnych z kardiomonitorami firmy Dräger,
niemniej wobec ogólnikowego opisu przedmiotu zamówienia pierwsza próbka
winna być uznana za prawidłową. W odpowiedzi próbka została uzupełniona.
Powyższa zmiana nie miała wpływu na cenę oferty, inaczej niż w przypadku
zaniżenia przez Covidien Polska Sp. z o.o. ilości wymaganych przez
Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania we wskazanym zakresie
prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych – art.
26 ust. 3 poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do wezwania oferentów
do uzupełnienia wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
dokumentów i wyjaśnień oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez odrzucenie oferty
firmy Aksis pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu
Przystępujący nie dokonywał żadnych zmian w formularzu cenowym oferty po
terminie składania ofert, a wszelkie poprawki zostały dokonane przed tym
terminem. Zmiana znajdująca się na formularzu cenowym jest parafowana
i popisana przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, data zaś jest
tożsama z datą przygotowania oferty. Uwzględnienie odwołania we
wskazanym zakresie prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz art. 89 ust. 2 poprzez odrzucenia oferty, której treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
KIO 418/11 12 z 15
publicznych. Izba stwierdziła, iż wskazana przez Przystępującego przyczyna
(błąd w numerze postępowania) nie stanowi powodu odrzucenia odwołania,
które zostało jednoznacznie zidentyfikowane jako dotyczące danego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego
i Przystępującego, wskazanych pism oraz z wyjaśnień Stron
i Przystępującego i stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony
nie jest sporny i pokrywa się ze stanem wynikającym z dokumentacji
postępowania, zatem nie ma potrzeby jego ponownego przytaczania.
Bezsporne jest, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, że wymaga zaoferowania w pozycjach 1 – 3 części 7.
odpowiednio 1600, 2000 i 400 sztuk czujników, określając we wzorze
formularza specyfikacji cenowej ceny nie za sztukę, lecz opakowanie
czujników (ilość opakowań i sztuk w opakowaniu mieli podać wykonawcy).
Jako że powyższe wartości nie są podzielne przez 24, Odwołujący, jak wynika
z uzasadnienia odwołania, z własnej inicjatywy „skorygował” w ofercie
wymaganą przez Zamawiającego liczbę sztuk do odpowiadającej mu ilości
opakowań, przy czym wyraźnie stwierdził, że jego intencją było zaoferowanie
Zamawiającemu 1608, 1992 i 408 sztuk czujników. Tym samym, niezależnie
od uznania, że Odwołujący składając ofertę w taki sposób niewątpliwie miał
jak najlepsze intencje, należy przyznać rację twierdzeniu Zamawiającego, że
jego działanie jest działaniem celowym, a nie omyłkowym. Zatem, pomimo iż
dokonanie korekty oferty byłoby proste i nie wprowadzałoby istotnej zmiany
do jej treści, nie zachodzi zawarta w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych przesłanka zaistnienia omyłki. Do ziszczenia się
bowiem możliwości dokonania korekty oferty w oparciu o ww. przepis,
KIO 418/11 13 z 15
konieczne jest równoczesne spełnienie wszystkich wskazanych w nim
przesłanek.
Gdyby jeszcze we wszystkich spornych pozycjach liczba oferowanych sztuk
była wyższa niż wymagał Zamawiający, można by było ewentualnie rozważać,
że dodatkowe sztuki są oferowane jako „gratisy”, jednak w poz. 2. intencją
było zaoferowanie mniejszej liczby sztuk niż wymagana.
Na etapie składania ofert nie ma znaczenia, czy w trakcie realizacji umowy
Zamawiający zakupi wszystkie zamawiane czujniki, gdyż ocenia się przedmiot
oferty, a przedmiotem oferty miało być odpowiednio 1600, 2000 i 400
czujników. I niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawcy będą według
własnego uznania określać zakres przedmiotu zamówienia i w inny sposób
określi go wykonawca, który oferuje opakowania po 10, 15, 24, 25 czy 30
sztuk. Oczywiście, określenie przez Zamawiającego w formularzu specyfikacji
cenowej z niewiadomych przyczyn ceny za opakowanie, a nie za sztukę, było
niezrozumiałe, jednak nic nie stało na przeszkodzie, by Odwołujący zwrócił na
tę kwestię uwagę przed złożeniem oferty, zamiast samowolnie zmieniać
wymagania Zamawiającego.
Natomiast w odniesieniu do oferty Przystępującego Izba stwierdziła, że
Zamawiający i Przystępujący dokonali niezgodnej z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zmiany treści oferty. Jak wynika bowiem
z formularza specyfikacji cenowej, Przystępujący wskazał w nim jako
oferowaną w poz. 4 sondę Dräger Medical 8310415. Ta sama nazwa i symbol
pojawia się w dalszej części oferty, w poz. 4 załącznika „Oświadczenie – wykaz
załączonych do oferty próbek” i na kserokopii karty katalogowej produktu.
Według zgodnych oświadczeń Zamawiającego i Przystępującego również ten
produkt został przedłożony w terminie składania ofert w postaci próbki.
Tym samym treść oferty jest jednoznaczna i ze sobą zgodna, a próbka
odpowiada deklaracji w części pisemnej oferty, zatem rzeczywiście nie zaistniał
tu brak lub błąd, który wymagałby naprawienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Natomiast wezwanie Zamawiającego
i przedłożenie nowej próbki wraz z kartą katalogową doprowadziło do zmiany
treści oferty poprzez zmianę oferowanego produktu na produkt BluePoint
KIO 418/11 14 z 15
Medical o symbolu TDSK – D6 (w treści formularza specyfikacji cenowej nie
dokonano zmiany, wskazana przez Odwołującego poprawka, to tylko
adnotacja ołówkiem pod tabelą). Izba uznała, że nawet jeśli Odwołujący
wcześniej wiedział lub mógł się dowiedzieć o dokonanym uzupełnieniu oferty,
Zamawiający do chwili poinformowania wykonawców o wyniku postępowania,
mógł skorygować swoją czynność i uznać ją za bezskuteczną, a ofertę ocenić
w pierwotnym brzmieniu. Poza tym przedmiotem oceny w niniejszym
postępowaniu jest również decyzja dotycząca domniemanego zaniechania
odrzucenia oferty oraz prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponieważ po upływie terminu składania ofert zmiana treści oferty jest
niemożliwa (poza poprawkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych), dokonaną zmianę należy uznać za bezskuteczną
i Zamawiający powinien dokonać oceny oferty w postaci, w jakiej została
złożona, czyli w odniesieniu do sondy Dräger Medical o symbolu 8310415
i jeśli uzna, iż jest ona, jego zdaniem niezgodna z opisem przedmiotu
zamówienia, ofertę odrzucić – Izba wskazuje, że dokonanie zmiany
oferowanego producenta i modelu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest niemożliwe. Natomiast Izba nie nakazuje
w sentencji niniejszego wyroku odrzucenia tej oferty, gdyż ów wątek
ewentualnej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wobec zmiany treści oferty nie był przez
Zamawiającego kontynuowany, a może być sporny i wobec dokonania nowej
czynności, będzie mógł być przedmiotem środków ochrony prawnej.
Ponieważ jednak powtórzenie czynności badania oferty Przystępującego może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba, w oparciu o art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
KIO 418/11 15 z 15
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 418/11
WYROK
z dnia 10 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Covidien Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Ginekologiczno – Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu ul. Polna 33, 60-535 Poznań
przy udziale Anny Ignaciuk prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą „Aksis” Hurtownia Sprzętu Medycznego Anna Ignaciuk
ul. Uczniowska 33, 80-530 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert dla części 7.,
2. kosztami postępowania obciąża Ginekologiczno – Położniczy Szpital
Kliniczny Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu ul. Polna 33, 60-535 Poznań i nakazuje:
KIO 418/11 2 z 15
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o. Al.
Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Ginekologiczno – Położniczy Szpital
Kliniczny Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w
Poznaniu ul. Polna 33, 60-535 Poznań na rzecz Covidien Polska Sp. z o.o.
Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa tytułem zwrotu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 418/11 3 z 15
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 418/11 z 10 marca 2011 r.
Zamawiający – Ginekologiczno – Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę wyrobów medycznych:
czujników do pomiaru saturacji, czujników do pomiaru temperatury, osłon na czujnik
temperatury do inkubatora, butelek jednorazowych do karmienia noworodków,
smoczków uspokajaczy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 grudnia 2010 r. w Dz.
Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
18 lutego 2011 r. Odwołujący – Covidien Polska Sp. z o.o. otrzymał informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez panią Annę Ignaciuk
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Aksis” Hurtownia Sprzętu
Medycznego oraz o odrzuceniu swojej oferty ze względu na to, że złożył ofertę
nie odpowiadającą specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do ilości wymaganego asortymentu (ilości sztuk) w poz. 1, 2 i 3
części 7.
28 lutego 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie w zakresie części 7.:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
oferty firmy Aksis jako najkorzystniejszej pomimo zaistnienia przesłanek obligujących
Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także poprzez odrzucenie
oferty Covidien Sp. z o.o. w zakresie części 7. oraz poprzez nierówne traktowanie
wykonawców,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty firmy
Aksis jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego pomimo zaistnienia przesłanek obligujących
Zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
KIO 418/11 4 z 15
3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wezwanie firmy Aksis do uzupełnienia próbek pomimo braku ustawowej przesłanki do
wezwania, a co za tym idzie, zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4. § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez dopuszczenie do
końcowej oceny ofert oferty firmy Aksis jako spełniającej warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego, mimo niewykonania zobowiązań,
do których wykonawca ten był zobligowany tj. mimo nieprzedłożenia pierwotnie próbki
właściwego produktu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty firmy Aksis pomimo zaistnienia przesłanek obligujących
Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako że jej treść nie odpowiada
wymaganiom stawianym przez Zamawiającego,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu
i niedopuszczeniu do końcowej oceny oferty Odwołującego w zakresie części 7., gdyż
oferta ta spełniała warunki udziału w postępowaniu i była ofertą najkorzystniejszą,
3. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na nieodrzuceniu
i dopuszczeniu do końcowej oceny oferty firmy Aksis w zakresie części 7., gdyż
zaistniały przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
firmy Aksis w zakresie części 7. jako najkorzystniejszej,
5. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności polegających na
badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 7.,
6. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w zakresie części 7.,
KIO 418/11 5 z 15
7. nakazanie Zamawiającemu, aby odrzucił ofertę firmy Aksis w zakresie części 7.
z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego,
8. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Covidien Sp. z o.o. w zakresie części 7.
jako najkorzystniejszej,
9. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określone zostały ilości asortymentu składającego się na część 7.
w następujący sposób: punkt 1. – 1600 sztuk czujników jednorazowych, sterylnych
nie zawierających lateksu, samoprzylepnych dla noworodków poniżej 3 kg, w kształcie
litery L – sensor kompatybilny z technologią OxiMax, kalibrowany cyfrowo
i analogowo; punkt 2. – 2000 sztuk czujników sterylnych Oximax Softcare
bezklejowych hipoalergicznych, nie zawierających lateksu dla wcześniaków z wrażliwą
skórą o wadze powyżej 1500 g, zawierających dodatkową stabilizującą opaskę na
kostkę; punkt 3. – 400 sztuk czujników sterylnych Oximax Softcare bezklejowych
hipoalergicznych, nie zawierających lateksu dla wcześniaków z wrażliwą skórą
o wadze poniżej 1500 g, zawierających dodatkową stabilizującą opaskę na kostkę.
Jak wynika z powyższego, czujniki powinny być sterylne, co zapewnia odpowiednie
opakowanie. Czujniki te nie występują w obrocie jako pojedyncze sztuki, lecz
w opakowaniach po 24 sztuki. W związku z powyższym Odwołujący zaoferował
w zakresie punktu 1. – 67 opakowań zawierających łącznie 1608 sztuk, w zakresie
punktu 2. – 83 opakowania zawierające łącznie 1992 sztuki, w zakresie punktu 3. –
17 opakowań zawierających łącznie 408 sztuk. Zachowanie wymogu sterylności nie
byłoby możliwe, gdyby oferta miała zawierać czujniki rozpakowane, w związku
z powyższym zasadne było przyjęcie, iż Zamawiający oczekuje zaoferowania
konkretnej liczby zamkniętych opakowań z czujnikami. Zatem jedyną formą złożenia
oferty, która nie pozbawiałaby oferowanego towaru waloru sterylności, było
zaoferowanie takiej liczby opakowań, która w przeliczeniu na sztuki czujników jak
najbardziej odpowiadałaby liczbie sztuk czujników określonej przez Zamawiającego,
tak też został zrozumiany wymóg zaoferowania określonej liczby sztuk. Dodatkowo
§ 2 ust. 5 wzoru umowy stanowi, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego
w okresie obowiązywania umowy zamówień na całą kwotę, wykonawca nie będzie
KIO 418/11 6 z 15
dochodził od Zamawiającego żadnych roszczeń, co wskazuje jednoznacznie, iż podane
ilości stanowią wartości szacunkowe. Załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawierający wspomnianą tabelkę i operujący ilościami sztuk
nie pozwala na racjonalne dopasowanie ilości opakowań do ilości wymaganych
w zamówieniu sztuk i z tej też przyczyny wynikała omyłka w treści złożonej oferty
polegająca na niedzieleniu opakowań na części składowe.
Zamawiający odrzucając ofertę Covidien Sp. z o.o. powołał się na przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który jest stosowany z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 mówiącego, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Skoro założenie Zamawiającego było
takie, iż oferta winna w sposób ścisły odzwierciedlać ilości sztuk podane we
wspomnianym załączniku, to zgodnie z wyżej cytowaną normą, obowiązkiem
Zamawiającego było poprawienie w ofercie tej omyłki przez zmianę ilości opakowań
lub odpowiednie dodanie i odjęcie ich części. Zmiana taka nie spowodowałaby
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający znając dane ujęte w wypełnionym przez
Odwołującego formularzu dotyczące liczby opakowań i liczby sztuk w opakowaniu,
mógł bez konieczności odwoływania się do jakichkolwiek innych dokumentów
wprowadzić odpowiednie zmiany, przeliczając na ułamki liczbę opakowań i korelując
tym samym wartość odpowiednich pozycji, nic nie stało zatem na przeszkodzie
poprawieniu oferty bez wypełniania jej jakąkolwiek dodatkową treścią.
W pierwotnie złożonej ofercie firmy Aksis w części 7. w pozycji nr 4 zaoferowany został
wyrób firmy Dräger Medical, który oznaczony został przez firmę Aksis kodem
8310415. Ponadto w wykazie próbek przedłożonym przez firmę Aksis próbka ta
została wyszczególniona pod pozycją 4. Punkt 4. dotyczył sondy termicznej skórnej do
pomiaru temperatury powierzchniowej zaopatrzonej w niskoalergizujący przylepiec,
kompatybilnej z monitorami Dräger. Bezsprzecznym jest jednak, że próbka opisana
przez firmę Aksis w ww. pozycjach nie jest sondą kompatybilną z monitorem, jest to
bowiem sonda kompatybilna z inkubatorem. Potwierdzeniem tej niezgodności jest
działanie samego Zamawiającego, który jednak zamiast odrzucić ofertę firmy Aksis,
zwrócił się o uzupełnienie próbek oferowanych wyrobów. Zamawiający potwierdził
KIO 418/11 7 z 15
swym pismem, że wystąpiła niezgodność pomiędzy próbką złożoną przez firmę Aksis
a jej danymi zawartymi w formularzu cenowym.
Na nieokreślonym etapie postępowania wspomniany formularz cenowy złożony przez
firmę Aksis został zmieniony, Odwołujący nie posiada informacji na temat tego, kto tej
zmiany dokonał. Bezsprzecznym jest jednak, że dokonano modyfikacji polegającej na
zmianie numeru katalogowego z numeru 8310415, który został przekreślony,
na numer TDSK-06 pozostawiając w formularzu nazwę Dräger Medical, co powoduje
dalszą niezgodność oferty firmy Aksis, gdyż dopisany kod TDSK-D6 nie jest przypisany
do produktów firmy Dräger Medical, lecz firmy BluePoint Medical. W efekcie oferta
firmy Aksis jest wewnętrznie sprzeczna: uzupełnione dokumenty wskazują, iż
w ofercie Aksis znajduje się czujnik BluePoint Medical o kodzie TDSK-D6, ale
formularz cenowy wskazuje, że w ofercie Aksis znajduje się nieistniejący produkt firmy
Dräger Medical o kodzie TDSK-D6. W formularzu cenowym firmy Aksis w momencie
oceny ofert pozostawał więc nieistniejący produkt, co winno być uznane za oczywistą
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i skutkować
odrzuceniem oferty firmy Aksis w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że w ciągu całego postępowania firma
Aksis nie zdołała wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w efekcie
czego winna zostać wykluczona z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę dokonanie powyższych wykreśleń w treści oferty firmy Aksis oraz że
pierwotnie firma Aksis zaoferowała czujnik firmy Dräger Medical do inkubatorów,
a potem Zamawiający zażądał próbki produktu, złożona próbka potwierdziła, że
oferowana przez firmę Aksis dostawa nie odpowiada wymogom oferowanym przez
Zamawiającego. Nie było więc zasadne wzywanie przez Zamawiającego firmy Aksis do
uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przepis ten bowiem przewiduje uzupełnienie wówczas, gdy wykonawca nie złożył
wymaganej próbki, co nie miało miejsca w tej sprawie, lub wówczas, gdy wykonawca
złożył próbkę zawierającą błędy, co również nie miało miejsca w tej sprawie, bo próbka
złożona pierwotnie przez firmę Aksis nie była obarczona żadnym błędem, była to
próbka innego towaru niż wymagany.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie niezgodności ilości sztuk,
przy czym niezgodność ta wynosiła 0,2% zamówienia w opisywanym zakresie
KIO 418/11 8 z 15
i wynikała z mylącego sformułowania pól tabeli załącznika cenowego przez
Zamawiającego, a Zamawiający mógł i powinien był tę omyłkę poprawić we własnym
zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
firma Aksis złożyła o wiele bardziej wadliwą ofertę, która nie została konwalidowana
w stopniu całkowitym, od początku zawierała wadę jakościową (zaoferowanie próbek
niezgodnych z wymaganym produktem) i od początku kwalifikowała się do
odrzucenia, Zamawiający jednak, mimo że mógł i powinien odrzucić ofertę, wezwał do
uzupełnienia próbek. Firma Aksis dokonała uzupełnienia, lecz w efekcie powyższego
zmieniony został również formularz cenowy firmy Aksis. Mając na względzie rażąco
różne traktowanie przez Zamawiającego firmy Aksis i Covidien Sp. z o.o. zarzut
naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy jest uzasadniony.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że w opisie przedmiotu
zamówienia została określona konkretna liczba sztuk. Jeśli powodowała ona,
iż Odwołujący nie mógł zaoferować pełnej liczby opakowań, mógł zadać
Zamawiającemu pytanie, aby Zamawiający odpowiednio zmienił specyfikację
istotnych warunków zamówienia. Natomiast w niniejszym przypadku doszło
do złożenia oferty w sposób sprzeczny z przedmiotem zamówienia
i twierdzenia zawarte w odwołaniu potwierdzają, że złożenie oferty na inną
liczbę sztuk nie było omyłką, lecz świadomym zabiegiem zmiany oferowanej
liczby tak, aby liczba ta jak najbardziej odpowiadała wymaganiom.
Podkreśla, iż w niniejszym postępowaniu nie zaistniała sytuacja, że nie da się
wyliczyć konkretnej liczby sztuk lub ceny sztuki. Zamawiający sporządzając
specyfikację nie oczekiwał zaoferowania danej liczby opakowań, ale sztuk
asortymentu, wykonawcy oferują bowiem różne wielkości opakowań. W
związku z tym, iż nie zaszła tutaj omyłka po stronie Odwołującego,
Zamawiający nie miał prawa i nie musiał poprawiać oferty, gdyż zaistniała
niezgodność nie może mieć charakteru zamierzonego. Stwierdza, iż
Zamawiający musiałby ustalać cenę jednostkową towaru. Poza tym, skoro
KIO 418/11 9 z 15
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający poprawiając omyłkę może skorygować
ilość do wymaganej, to również Odwołujący mógł to uczynić na etapie
składania oferty. Wskazuje na brak interesu Odwołującego
w negowaniu oferty Przystępującego. Stwierdza też, iż zarzut dotyczący
nieuprawnionego uzupełnienia próbki jest złożony po terminie, gdyż
Odwołujący wiedział o tym fakcie już wcześniej. Stwierdza, iż na gruncie § 5
rozporządzenia o dokumentach próbka traktowana jest jak dokument
i podlega uzupełnieniu, natomiast błąd polegał na tym, że była to próbka
innego towaru.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Anna Ignaciuk prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą „Aksis” Hurtownia Sprzętu Medycznego,
zwana dalej „Przystępującym” wnosząc o :
1. odrzucenie odwołania w zakresie niespełnienia wymogów określonych
w art. 187 ust. l pkt l ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. uznanie zarzutu, iż oferta Odwołującego niezasadnie została odrzucona, za
chybiony, w konsekwencji oddalenie odwołania w tym zakresie,
3. odrzucenie odwołania w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazał, że Odwołujący powołuje się na
postępowanie znak sprawy ZP.62/07/10, natomiast Przystępujący nie złożył
oferty w postępowaniu o tym numerze. Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaga powołania się w korespondencji na numer
sprawy PN-62/10. Postępowanie, do którego domniemamy Odwołujący się
odnosi, posiada znak PN-62/10 i znajduje się na każdym piśmie
Zamawiającego. W związku z powyższym odwołanie nie może być uznane za
właściwe do postępowania PN-62/10. Tym samym Odwołujący nie spełnił
warunku art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie
odwołania prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania, którego treść zawiera
błędy formalne.
KIO 418/11 10 z 15
Poza tym stanowisko Odwołującego, jakoby decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty była nieuprawniona, nie znajduje podstaw i przeczy
stanowi faktycznemu i prawnemu.
Bezspornym jest, że opis przedmiotu zamówienia/formularz stanowi
integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie może być
przez oferentów zmieniany w zakresie merytorycznym oraz ilościowym.
Odwołujący w swojej ofercie zmniejszył wymagane przez Zamawiającego ilości
czujników saturacji, tym samym podlegając wykluczeniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiany ilościowe
Odwołujący motywuje brakiem możliwości kalkulacji ilości opakowań do
wymagań Zamawiającego. Czujniki saturacji pakowane są w zwykłe kartony
oklejone taśmą, a otwarcie opakowania zbiorczego nie ma żadnego wpływu na
pojedynczo pakowane czujniki znajdujące się w środku. Jednocześnie fakt, iż
na opakowaniu zbiorczym znajduje się ostrzeżenie w języku angielskim „Do
not use if unit package is opened or damaged” wskazuje, iż nie należy używać
ich w przypadku otwarcia lub uszkodzenia opakowania jednostkowego. Nie
istnieją przepisy regulujące kwestię sprzedaży wyrobów medycznych
sterylnych w ilościach innych niż podane na opakowaniu zbiorczym
warunkiem zachowania ich sterylności. Opakowanie zbiorcze ma charakter
umowny, istotne jest zaś tylko pod względem logistycznym, gdyż ułatwia
kalkulację podczas składania zamówienia oraz transportu. Dodatkowo
istotnym jest fakt, że Zamawiający w formularzu cenowym określił wymagane
ilości asortymentu w sztukach, nie zaś opakowaniach, pozostawiając tym
samym oferentom dowolność w kształtowaniu opakowań zbiorczych, z czego
Covidien Polska Sp. z o.o. nie skorzystała. Uwzględnienie odwołania we
wskazanym zakresie prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców – art. 89
ust. 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Firma Aksis dołączyła próbkę czujnika temperatury w zakresie pakietu 7.
pozycja 4. do monitora funkcji życiowych. Niewątpliwie inkubator jest
urządzeniem służącym do pomiaru ww. funkcji. Brak w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dodatkowych wymagań dotyczących kompatybilności
KIO 418/11 11 z 15
pozwolił na zaoferowanie czujnika o numerze katalogowym 8310415
produkcji firmy Dräger. W toku rozpatrywania złożonych ofert Zamawiający
wezwał firmę Aksis na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia próbek żądając, według przypuszczeń
Przystępującego, próbek kompatybilnych z kardiomonitorami firmy Dräger,
niemniej wobec ogólnikowego opisu przedmiotu zamówienia pierwsza próbka
winna być uznana za prawidłową. W odpowiedzi próbka została uzupełniona.
Powyższa zmiana nie miała wpływu na cenę oferty, inaczej niż w przypadku
zaniżenia przez Covidien Polska Sp. z o.o. ilości wymaganych przez
Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania we wskazanym zakresie
prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych – art.
26 ust. 3 poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do wezwania oferentów
do uzupełnienia wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
dokumentów i wyjaśnień oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez odrzucenie oferty
firmy Aksis pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu
Przystępujący nie dokonywał żadnych zmian w formularzu cenowym oferty po
terminie składania ofert, a wszelkie poprawki zostały dokonane przed tym
terminem. Zmiana znajdująca się na formularzu cenowym jest parafowana
i popisana przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, data zaś jest
tożsama z datą przygotowania oferty. Uwzględnienie odwołania we
wskazanym zakresie prowadziłoby do obrazy przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych – art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz art. 89 ust. 2 poprzez odrzucenia oferty, której treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
KIO 418/11 12 z 15
publicznych. Izba stwierdziła, iż wskazana przez Przystępującego przyczyna
(błąd w numerze postępowania) nie stanowi powodu odrzucenia odwołania,
które zostało jednoznacznie zidentyfikowane jako dotyczące danego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego
i Przystępującego, wskazanych pism oraz z wyjaśnień Stron
i Przystępującego i stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony
nie jest sporny i pokrywa się ze stanem wynikającym z dokumentacji
postępowania, zatem nie ma potrzeby jego ponownego przytaczania.
Bezsporne jest, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, że wymaga zaoferowania w pozycjach 1 – 3 części 7.
odpowiednio 1600, 2000 i 400 sztuk czujników, określając we wzorze
formularza specyfikacji cenowej ceny nie za sztukę, lecz opakowanie
czujników (ilość opakowań i sztuk w opakowaniu mieli podać wykonawcy).
Jako że powyższe wartości nie są podzielne przez 24, Odwołujący, jak wynika
z uzasadnienia odwołania, z własnej inicjatywy „skorygował” w ofercie
wymaganą przez Zamawiającego liczbę sztuk do odpowiadającej mu ilości
opakowań, przy czym wyraźnie stwierdził, że jego intencją było zaoferowanie
Zamawiającemu 1608, 1992 i 408 sztuk czujników. Tym samym, niezależnie
od uznania, że Odwołujący składając ofertę w taki sposób niewątpliwie miał
jak najlepsze intencje, należy przyznać rację twierdzeniu Zamawiającego, że
jego działanie jest działaniem celowym, a nie omyłkowym. Zatem, pomimo iż
dokonanie korekty oferty byłoby proste i nie wprowadzałoby istotnej zmiany
do jej treści, nie zachodzi zawarta w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych przesłanka zaistnienia omyłki. Do ziszczenia się
bowiem możliwości dokonania korekty oferty w oparciu o ww. przepis,
KIO 418/11 13 z 15
konieczne jest równoczesne spełnienie wszystkich wskazanych w nim
przesłanek.
Gdyby jeszcze we wszystkich spornych pozycjach liczba oferowanych sztuk
była wyższa niż wymagał Zamawiający, można by było ewentualnie rozważać,
że dodatkowe sztuki są oferowane jako „gratisy”, jednak w poz. 2. intencją
było zaoferowanie mniejszej liczby sztuk niż wymagana.
Na etapie składania ofert nie ma znaczenia, czy w trakcie realizacji umowy
Zamawiający zakupi wszystkie zamawiane czujniki, gdyż ocenia się przedmiot
oferty, a przedmiotem oferty miało być odpowiednio 1600, 2000 i 400
czujników. I niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawcy będą według
własnego uznania określać zakres przedmiotu zamówienia i w inny sposób
określi go wykonawca, który oferuje opakowania po 10, 15, 24, 25 czy 30
sztuk. Oczywiście, określenie przez Zamawiającego w formularzu specyfikacji
cenowej z niewiadomych przyczyn ceny za opakowanie, a nie za sztukę, było
niezrozumiałe, jednak nic nie stało na przeszkodzie, by Odwołujący zwrócił na
tę kwestię uwagę przed złożeniem oferty, zamiast samowolnie zmieniać
wymagania Zamawiającego.
Natomiast w odniesieniu do oferty Przystępującego Izba stwierdziła, że
Zamawiający i Przystępujący dokonali niezgodnej z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zmiany treści oferty. Jak wynika bowiem
z formularza specyfikacji cenowej, Przystępujący wskazał w nim jako
oferowaną w poz. 4 sondę Dräger Medical 8310415. Ta sama nazwa i symbol
pojawia się w dalszej części oferty, w poz. 4 załącznika „Oświadczenie – wykaz
załączonych do oferty próbek” i na kserokopii karty katalogowej produktu.
Według zgodnych oświadczeń Zamawiającego i Przystępującego również ten
produkt został przedłożony w terminie składania ofert w postaci próbki.
Tym samym treść oferty jest jednoznaczna i ze sobą zgodna, a próbka
odpowiada deklaracji w części pisemnej oferty, zatem rzeczywiście nie zaistniał
tu brak lub błąd, który wymagałby naprawienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Natomiast wezwanie Zamawiającego
i przedłożenie nowej próbki wraz z kartą katalogową doprowadziło do zmiany
treści oferty poprzez zmianę oferowanego produktu na produkt BluePoint
KIO 418/11 14 z 15
Medical o symbolu TDSK – D6 (w treści formularza specyfikacji cenowej nie
dokonano zmiany, wskazana przez Odwołującego poprawka, to tylko
adnotacja ołówkiem pod tabelą). Izba uznała, że nawet jeśli Odwołujący
wcześniej wiedział lub mógł się dowiedzieć o dokonanym uzupełnieniu oferty,
Zamawiający do chwili poinformowania wykonawców o wyniku postępowania,
mógł skorygować swoją czynność i uznać ją za bezskuteczną, a ofertę ocenić
w pierwotnym brzmieniu. Poza tym przedmiotem oceny w niniejszym
postępowaniu jest również decyzja dotycząca domniemanego zaniechania
odrzucenia oferty oraz prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponieważ po upływie terminu składania ofert zmiana treści oferty jest
niemożliwa (poza poprawkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych), dokonaną zmianę należy uznać za bezskuteczną
i Zamawiający powinien dokonać oceny oferty w postaci, w jakiej została
złożona, czyli w odniesieniu do sondy Dräger Medical o symbolu 8310415
i jeśli uzna, iż jest ona, jego zdaniem niezgodna z opisem przedmiotu
zamówienia, ofertę odrzucić – Izba wskazuje, że dokonanie zmiany
oferowanego producenta i modelu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest niemożliwe. Natomiast Izba nie nakazuje
w sentencji niniejszego wyroku odrzucenia tej oferty, gdyż ów wątek
ewentualnej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wobec zmiany treści oferty nie był przez
Zamawiającego kontynuowany, a może być sporny i wobec dokonania nowej
czynności, będzie mógł być przedmiotem środków ochrony prawnej.
Ponieważ jednak powtórzenie czynności badania oferty Przystępującego może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba, w oparciu o art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji odwołanie
uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
KIO 418/11 15 z 15
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………