KIO 443/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 443/11
WYROK
z dnia 18 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FERRIT s.r.o., 73911 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska, ul. Harcovska
1476 od czynności zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie
Zdrój, ul. Armii Krajowej 56,
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., 44-266 Świerklany, ul. Przemysłowa
11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez FERRIT s.r.o. tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonać wpłaty przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. na rzecz FERRIT
s.r.o. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 443/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych
kompletnych kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym
wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos”.
W dniu 4 marca 2011 r. wykonawca FERRIT s.r.o. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Becker-Warkop Sp.
z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 2 i 6, 87 ust 2 pkt
3 oraz art. 91 ust. 1 i 3a ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty z powodu przyjęcia
w niej niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący podał, że w ofercie wskazał cenę brutto
za realizację całego na kwotę 7.313.900,00 zł, w tym 22% VAT, w tym:
− cena (brutto) za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 1 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.569.320,00 zł, VAT 22%,
− cena (brutto) za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 2 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.072.780,00 zł, VAT 22%,
− cena brutto za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 3 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.671.800,00 zł, VAT 22%.
Odwołujący podniósł, że w formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający
nie przewidział możliwości podania przez wykonawcę ceny w podziale na poszczególne
składniki, tj. cenę netto, cenę brutto i podatek VAT. Formularz oferty został tak
skonstruowany, że wykonawca musiał wpisać wartość ceny brutto, wraz z podatkiem VAT.
Odwołujący, mimo świadomości odrębnego rozliczenia podatku od towarów i usług
w przypadku wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, wpisał odpowiednią i zarazem
prawidłową na dzień składania oferty stawkę podatku VAT, jednocześnie oświadczając, że
podanie ceny brutto nastąpiło jedynie poglądowo, dla ułatwienia Zamawiającemu oceny ofert
(oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego Załącznik nr 15 str. 57 oferty).
Zdaniem Odwołującego, w ofercie podana została prawidłowa stawka podatku VAT,
a zatem cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest właściwie obliczona i jest ona ceną,
jaką Zamawiający powinien uwzględnić podczas oceny ofert. Odwołujący wskazał, że
przepis art. 91 ust 3a ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku złożenia oferty, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspolnotowego
nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Celem cytowanego przepisu było uniknięcie uprzywilejowania wykonawców
zagranicznych, których oferty zawierają cenę bez należnego podatku od towarów i usług –
jednak przepis ten nie zabrania wykonawcy samodzielnego doliczenia wartości podatku
VAT, a jedynie wskazuje na uprawnienie zamawiającego, realizujące się w sytuacji podania
przez wykonawcę ceny netto. Jeżeli zatem wykonawca przestawił ofertę z ceną zawierającą
należny podatek, zamawiający nie ma obowiązku jego doliczenia, tym bardziej, że doliczenie
podatku od towarów i usług ma nastąpić jedynie w celu oceny oferty zagranicznego
wykonawcy, a nie prowadzi do zmiany treści oferty (wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r., sygn.
akt. KIO/UZP 217/10). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien także uwzględnić
złożone wraz z ofertą wyjaśnienie w zakresie podanej ceny brutto, bowiem jego obowiązkiem
jest ocena pełnej treści oferty, z uwzględnieniem wszelkich jej elementów (tak KIO w wyroku
z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 547/10).
Ponadto Odwołujący podniósł, że podane w ofercie ceny brutto, wraz z odpowiednią
stawką podatku VAT, pozwalają na obliczenie i jednoznaczne wskazanie ceny netto.
Obliczona w ten sposób cena netto za cały przedmiot zamówienia wynosi 5.995.000,00 zł,
w tym cena netto za kolejkę nr 1 to 2.106.000,00 zł, cena netto za kolejkę nr 2 to
1.699.000,00 zł, a cena netto za kolejkę nr 3 to 2.190.000,00 zł. Jeżeli zatem Zamawiający
przyjmuje, że ma obowiązek doliczenia odpowiedniej stawki podatku VAT, nawet
w przypadku wskazania przez wykonawcę zagranicznego ceny brutto, mógł obliczyć cenę
netto i doliczyć odpowiedni podatek, zgodnie z przepisem art. 91 ust 3a ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego błąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki sprzecznej z przepisami. Skoro zatem
wskazana stawka podatku VAT jest stawką prawidłową, czyli taką jaką Zamawiający
powinien sam doliczyć do ceny netto, nie zachodzi błąd w obliczeniu ceny. Wobec
powyższego należy uznać, że oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny, a zatem niezasadne jest jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust
1 pkt 6 ustawy PZP.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut wyboru oferty Becker-Warkop sp. z o.o.
z naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21 grudnia 2010 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie dokumentu „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia", podając jednocześnie, że przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie
spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca ten
pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie, co było
przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą na skutek odwołania złożonego
przez Odwołującego w dniu 21 stycznia 2011r. W uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego
2011 r. (sygn. akt. KIO 126/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający naruszył
przepis art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i wskazała, że wyjaśnienia składane przez wykonawców
w toku badania ofert nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, jej rozszerzenia lub
ograniczenia. Izba podkreśliła także, że w razie wystąpienia omyłek w treści oferty,
zamawiający ma obowiązek omyłki takie poprawić, jednak: poprawieniu podlegają wyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dokonując analizy „nieścisłości"
zawartych w ofercie Becker-Warkop pod kątem ich istotności, KIO częściowo podzieliła
stanowisko Odwołującego, że każdy parametr przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest
istotny dla Zamawiającego, jak również dla samego przedmiotu zamówienia, bowiem gdyby
był nieistotny, nie zostałby ujęty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kwestii
wymaganej przez Zamawiającego nośności zawiesia szyny Izba wprost wskazała, że zmiana
parametru jest istotną zmianą przedmiotu zamówienia – co jednocześnie prowadzi do
uznania oferty wykonawcy Becker-Warkop za niezgodną z treścią SIWZ, o ile zamawiający
stwierdzi brak przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował
wykonawcę Becker-Warkop Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek na podstawie przepisu art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powołaniem się na wyjaśnienia treści oferty dokonane przez
wykonawcę pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. oraz na dane zawarte w Dokumentacji
Techniczno Ruchowej, przedstawionej na rozprawie przed KIO w dniu 31 stycznia 2011 r. –
a wykonawca ten pismem z dnia 16 lutego 2011 r. wyraził zgodę na dokonanie tejże
poprawy. Zdaniem Odwołującego, poprawienie omyłek w ofercie ww. wykonawcy nastąpiło
z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem doprowadziło do istotnej
zmiany w treści oferty, poprzez zmianę technicznych parametrów przedmiotu zamówienia
(pkt 2-5 pisma z dnia 15 lutego 2011r.) oraz innych oświadczeń woli w zakresie sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1 i 6 pisma z dnia 15 lutego 2011r.). Zamawiający
poprzez poprawienie błędów w ofercie Becker-Warkop dopuścił do istotnej zamiany treści
oferty, rozumianej jako wprowadzenie do niej treści nieobjętych pierwotnym oświadczeniem
woli wykonawcy. Istotne znaczenie ma w sprawie fakt, że sam Zamawiający przyznaje, iż
poprawienie omyłek było możliwe dopiero po złożeniu wyjaśnień oraz przedstawieniu przez
wykonawcę dodatkowych dokumentów (Dokumentacja Techniczno Ruchowa przedmiotu
zamówienia). Odwołujący podkreślił, iż w myśl ustalonej wykładni orzecznictwa
i piśmiennictwa – przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną
pisownię wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego
części, natomiast przez inne omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
rozmieć takie sytuacje, gdy w oparciu o zawartość dokumentów oferty, istniejące w niej
dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie
stwierdzonego braku, nieprowadzące jednak do istotnej zmiany treści oferty. Ponieważ
w świetle przepisu art. 87 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp niemożliwe jest poprawienie błędów
w ofercie Becker-Warkop, Zamawiający powinien był ofertę odrzucić, jako niezgodną
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wybór tej oferty narusza przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XVI Opis sposobu obliczenia
ceny) Zamawiający postanowił, że cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego
przedmiotu zamówienia i należy ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne
jest dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. (…) Prawidłowe ustalenie stawki
podatku (VAT) należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
W załączniku Nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza oferty, zgodnie
z którym wykonawcy mieli obowiązek wskazać cenę brutto za realizację całego przedmiotu
zamówienia oraz stawkę podatku VAT w % (w sposób analogiczny należało wskazać cenę
za poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia). We wzorze formularza
oferty nie przewidziano wpisania wartości netto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wypełnił formularz oferty, wpisując cenę brutto (7.313.900,00 zł) i podając
stawkę podatku VAT w wysokości 22% oraz w taki sam sposób wskazał cenę za
poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Ponadto, na stronie 57
oferty (załącznik Nr 15) Odwołujący zamieścił oświadczenie o treści: Oświadczamy, że
w zamieszczonym w naszej ofercie stawki podatku VAT oraz ceny brutto wpisane zostały
jedynie poglądowo, tak aby Zamawiający dokonał oceny oferty zgodnie z art. 91 ust. 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak wybór naszej oferty prowadzić będzie
do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towaru.
W odniesieniu do kwestii niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ Izba
ustaliła, że wykonując wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 126/11, Zamawiający, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał poprawienia omyłek w ofercie
Przystępującego, o czym zawiadomił wykonawcę w dniu 15 lutego 2011 r.
Zamawiający wskazał, że na podstawie udzielonych wyjaśnień oraz przedstawionej
na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2010 r. Dokumentacji
Techniczno Ruchowej oferowanego przedmiotu zamówienia Zamawiający, dokonał
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w następujący sposób:
1. w Załączniku nr 1 do oferty pkt 5 lit. a:
Jest: Gwarancja ogólna – 24 licząc od dnia zakończenia dostawy (danej części
zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
Poprawiono na: Gwarancja ogólna – 24 m-ce licząc od dnia zakończenia dostawy (danej
części zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
2. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 3:
Jest: Nachylenie podłużne toru jezdnego 25 °.
Poprawiono na: Nachylenie podłużne toru jezdnego ±25 °.
3. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 8:
Jest: Nośność zawiesia szyny 40 [kN],
Poprawia się na: Nośność zawiesia szyny 50 [kN].
4. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B pkt HM ppkt 26 oraz lit. C pkt Uli ppkt 24:
Jest: Typ silnika hydraulicznego POCLAN (w przypadku zastosowania typu silnika
innego niż POCKLAN należy podać typ zastosowanego/równoważnego silnika
hydraulicznego).
Poprawia się na: Typ silnika hydraulicznego POCKLAN.
5. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A pkt V ppkt 7 lit. d), lit. B, C pkt V ppkt 6 lit. d):
Jest: Średnia otworów w uchwytach 50 mm
Poprawia się na, cyt.: Średnica otworów w uchwytach 50 mm
6. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B, C pkt VI ppkt 4:
Jest: 5 kpl. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów dla dostarczanego
przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy/nie wymagamy* ww.
dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego wraz
z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami (niepotrzebne skreślić).
Poprawia się na: 5 kpi. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów
dla dostarczanego przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy*/nie
wymagamy* ww. dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego
wraz z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami.
23 lutego Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania wskazując,
że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Przystępującego, natomiast oferta
Odwołującego została odrzucona ze względu na błędy w obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia, mimo oferty z najniższą ceną.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzając, że
brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jakkolwiek działanie wykonawcy było nieprawidłowe, wykonawca zagraniczny nie powinien
bowiem doliczać do ceny swojej oferty podatku VAT (czynność ta – zgodnie z przepisem art.
91 ust. 3a ustawy Pzp została zastrzeżona dla Zamawiającego), to doliczenia tego podatku
nie można uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
Z formularza oferty Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia
Zamawiający miał wiedzę, dlaczego i w jakim celu podatek VAT w wysokości 22% został do
ceny doliczony, a pominięcie tego oświadczenia, jako stanowiącego element oferty, byłoby
nieprawidłowe. Między stronami nie ma sporu co to tego, że zastosowana przez
Odwołującego stawka VAT 22% jest stawką właściwą, tj. taką, jaką doliczyłby sam
Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zamawiający miał również wiedzę,
że cena oferty Odwołującego została już powiększona o podatek VAT, który Zamawiający
miałby obowiązek wpłacić i że brak jest podstaw do potraktowania jej jako ceny netto
i doliczenia do niej kolejnych 22%.
Izba zwraca uwagę, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu nie ma wątpliwości co do
tego, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem jedynego kryterium oceny
ofert, tj. kryterium ceny. Oferta ta – mimo bezpodstawnego doliczenia przez wykonawcę do
ceny oferty podatku VAT, który obciążałby Zamawiającego – nie była obarczona niemożliwą
do usunięcia wadą, a jej wyeliminowanie z postępowania nie miało oparcia w przepisach
prawa i było przejawem nieuzasadnionego formalizmu, prowadzącego do wyboru oferty
z wyższą ceną (tj. oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą), co jest sprzeczne z istotą
i celem postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, doliczenie do ceny
oferty podatku VAT, który w związku z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego, dokonywane jest
jedynie dla celów porównania i oceny ofert. Mimo że zgodnie z powyższym przepisem
doliczenia tego dokonuje Zamawiający, to nie ma sporu co do tego, że zostało ono dokonane
prawidłowo (w tym znaczeniu, że zastosowana została właściwa dla przedmiotu zamówienia
stawka podatku) i umożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny ofert zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak więc, chociaż działanie
Odwołującego było bezpodstawne i niepotrzebne, to nie spowodowało takich
nieprawidłowości w ofercie, które powinny skutkować jej odrzuceniem.
Faktem jest, że cena bez podatku VAT nie została w ofercie wprost wyartykułowana,
jednakże zawierała się w wartości przedstawionej w ofercie i była możliwa do określenia
wprost, a Zamawiający miał wszelkie informacje umożliwiające jej jednoznaczne ustalenie za
pomocą prostego działania matematycznego. Zdaniem Izby brak jest przeszkód do
skorzystania – w celu wyeliminowania wątpliwości – z wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, a następnie poprawienie w ofercie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3. Dokonanie poprawienia takiej omyłki doprowadzi do wyraźnego określenia ceny ofertowej
bez podatku od towarów i usług, nie spowoduje natomiast istotnej zmiany treści oferty,
bowiem nie doprowadzi do zmiany wyrażonego w niej zobowiązania wykonawcy.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów dotyczących niezgodności oferty
Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby,
wszystkie stwierdzone niezgodności podlegały poprawieniu.
W odniesieniu do niezgodności z SIWZ parametru nośności zawiesia, Izba
stwierdziła, że dokumentacja przedłożona przez Przystępującego (DTR wraz z odwołującą
się do niej decyzją Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z 27 lutego 2009 r.) usunęła
wątpliwości co do tego, że ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Wynika z niej, że sporny parametr wynosi 50 kN, a nie jak wskazano
w ofercie 40 kN. Poprawienie omyłki nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty, nie
doprowadziło bowiem do zmiany żadnych istotnych elementów zobowiązania wykonawcy
przedstawionego w ofercie. Postępowanie odwoławcze wykazało, że przedmiot zamówienia
od początku spełniał wymagania Zamawiającego, a wpisanie innej wartości parametru było
wynikiem omyłki.
Brak jest również jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości
poprawienia pozostałych niezgodności, które zdaniem Izby były wynikiem omyłek przy
przygotowywaniu oferty i nie były istotne, a ich poprawienie ma marginalne znaczenie dla
treści oferty.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FERRIT s.r.o., 73911 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska, ul. Harcovska
1476 od czynności zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie
Zdrój, ul. Armii Krajowej 56,
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., 44-266 Świerklany, ul. Przemysłowa
11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez FERRIT s.r.o. tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonać wpłaty przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. na rzecz FERRIT
s.r.o. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 443/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych
kompletnych kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym
wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos”.
W dniu 4 marca 2011 r. wykonawca FERRIT s.r.o. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Becker-Warkop Sp.
z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 2 i 6, 87 ust 2 pkt
3 oraz art. 91 ust. 1 i 3a ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty z powodu przyjęcia
w niej niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący podał, że w ofercie wskazał cenę brutto
za realizację całego na kwotę 7.313.900,00 zł, w tym 22% VAT, w tym:
− cena (brutto) za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 1 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.569.320,00 zł, VAT 22%,
− cena (brutto) za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 2 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.072.780,00 zł, VAT 22%,
− cena brutto za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 3 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.671.800,00 zł, VAT 22%.
Odwołujący podniósł, że w formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający
nie przewidział możliwości podania przez wykonawcę ceny w podziale na poszczególne
składniki, tj. cenę netto, cenę brutto i podatek VAT. Formularz oferty został tak
skonstruowany, że wykonawca musiał wpisać wartość ceny brutto, wraz z podatkiem VAT.
Odwołujący, mimo świadomości odrębnego rozliczenia podatku od towarów i usług
w przypadku wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, wpisał odpowiednią i zarazem
prawidłową na dzień składania oferty stawkę podatku VAT, jednocześnie oświadczając, że
podanie ceny brutto nastąpiło jedynie poglądowo, dla ułatwienia Zamawiającemu oceny ofert
(oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego Załącznik nr 15 str. 57 oferty).
Zdaniem Odwołującego, w ofercie podana została prawidłowa stawka podatku VAT,
a zatem cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest właściwie obliczona i jest ona ceną,
jaką Zamawiający powinien uwzględnić podczas oceny ofert. Odwołujący wskazał, że
przepis art. 91 ust 3a ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku złożenia oferty, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspolnotowego
nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Celem cytowanego przepisu było uniknięcie uprzywilejowania wykonawców
zagranicznych, których oferty zawierają cenę bez należnego podatku od towarów i usług –
jednak przepis ten nie zabrania wykonawcy samodzielnego doliczenia wartości podatku
VAT, a jedynie wskazuje na uprawnienie zamawiającego, realizujące się w sytuacji podania
przez wykonawcę ceny netto. Jeżeli zatem wykonawca przestawił ofertę z ceną zawierającą
należny podatek, zamawiający nie ma obowiązku jego doliczenia, tym bardziej, że doliczenie
podatku od towarów i usług ma nastąpić jedynie w celu oceny oferty zagranicznego
wykonawcy, a nie prowadzi do zmiany treści oferty (wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r., sygn.
akt. KIO/UZP 217/10). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien także uwzględnić
złożone wraz z ofertą wyjaśnienie w zakresie podanej ceny brutto, bowiem jego obowiązkiem
jest ocena pełnej treści oferty, z uwzględnieniem wszelkich jej elementów (tak KIO w wyroku
z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 547/10).
Ponadto Odwołujący podniósł, że podane w ofercie ceny brutto, wraz z odpowiednią
stawką podatku VAT, pozwalają na obliczenie i jednoznaczne wskazanie ceny netto.
Obliczona w ten sposób cena netto za cały przedmiot zamówienia wynosi 5.995.000,00 zł,
w tym cena netto za kolejkę nr 1 to 2.106.000,00 zł, cena netto za kolejkę nr 2 to
1.699.000,00 zł, a cena netto za kolejkę nr 3 to 2.190.000,00 zł. Jeżeli zatem Zamawiający
przyjmuje, że ma obowiązek doliczenia odpowiedniej stawki podatku VAT, nawet
w przypadku wskazania przez wykonawcę zagranicznego ceny brutto, mógł obliczyć cenę
netto i doliczyć odpowiedni podatek, zgodnie z przepisem art. 91 ust 3a ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego błąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki sprzecznej z przepisami. Skoro zatem
wskazana stawka podatku VAT jest stawką prawidłową, czyli taką jaką Zamawiający
powinien sam doliczyć do ceny netto, nie zachodzi błąd w obliczeniu ceny. Wobec
powyższego należy uznać, że oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny, a zatem niezasadne jest jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust
1 pkt 6 ustawy PZP.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut wyboru oferty Becker-Warkop sp. z o.o.
z naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21 grudnia 2010 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie dokumentu „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia", podając jednocześnie, że przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie
spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca ten
pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie, co było
przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą na skutek odwołania złożonego
przez Odwołującego w dniu 21 stycznia 2011r. W uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego
2011 r. (sygn. akt. KIO 126/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający naruszył
przepis art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i wskazała, że wyjaśnienia składane przez wykonawców
w toku badania ofert nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, jej rozszerzenia lub
ograniczenia. Izba podkreśliła także, że w razie wystąpienia omyłek w treści oferty,
zamawiający ma obowiązek omyłki takie poprawić, jednak: poprawieniu podlegają wyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dokonując analizy „nieścisłości"
zawartych w ofercie Becker-Warkop pod kątem ich istotności, KIO częściowo podzieliła
stanowisko Odwołującego, że każdy parametr przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest
istotny dla Zamawiającego, jak również dla samego przedmiotu zamówienia, bowiem gdyby
był nieistotny, nie zostałby ujęty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kwestii
wymaganej przez Zamawiającego nośności zawiesia szyny Izba wprost wskazała, że zmiana
parametru jest istotną zmianą przedmiotu zamówienia – co jednocześnie prowadzi do
uznania oferty wykonawcy Becker-Warkop za niezgodną z treścią SIWZ, o ile zamawiający
stwierdzi brak przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował
wykonawcę Becker-Warkop Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek na podstawie przepisu art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powołaniem się na wyjaśnienia treści oferty dokonane przez
wykonawcę pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. oraz na dane zawarte w Dokumentacji
Techniczno Ruchowej, przedstawionej na rozprawie przed KIO w dniu 31 stycznia 2011 r. –
a wykonawca ten pismem z dnia 16 lutego 2011 r. wyraził zgodę na dokonanie tejże
poprawy. Zdaniem Odwołującego, poprawienie omyłek w ofercie ww. wykonawcy nastąpiło
z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem doprowadziło do istotnej
zmiany w treści oferty, poprzez zmianę technicznych parametrów przedmiotu zamówienia
(pkt 2-5 pisma z dnia 15 lutego 2011r.) oraz innych oświadczeń woli w zakresie sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1 i 6 pisma z dnia 15 lutego 2011r.). Zamawiający
poprzez poprawienie błędów w ofercie Becker-Warkop dopuścił do istotnej zamiany treści
oferty, rozumianej jako wprowadzenie do niej treści nieobjętych pierwotnym oświadczeniem
woli wykonawcy. Istotne znaczenie ma w sprawie fakt, że sam Zamawiający przyznaje, iż
poprawienie omyłek było możliwe dopiero po złożeniu wyjaśnień oraz przedstawieniu przez
wykonawcę dodatkowych dokumentów (Dokumentacja Techniczno Ruchowa przedmiotu
zamówienia). Odwołujący podkreślił, iż w myśl ustalonej wykładni orzecznictwa
i piśmiennictwa – przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną
pisownię wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego
części, natomiast przez inne omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
rozmieć takie sytuacje, gdy w oparciu o zawartość dokumentów oferty, istniejące w niej
dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie
stwierdzonego braku, nieprowadzące jednak do istotnej zmiany treści oferty. Ponieważ
w świetle przepisu art. 87 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp niemożliwe jest poprawienie błędów
w ofercie Becker-Warkop, Zamawiający powinien był ofertę odrzucić, jako niezgodną
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wybór tej oferty narusza przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XVI Opis sposobu obliczenia
ceny) Zamawiający postanowił, że cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego
przedmiotu zamówienia i należy ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne
jest dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. (…) Prawidłowe ustalenie stawki
podatku (VAT) należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
W załączniku Nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza oferty, zgodnie
z którym wykonawcy mieli obowiązek wskazać cenę brutto za realizację całego przedmiotu
zamówienia oraz stawkę podatku VAT w % (w sposób analogiczny należało wskazać cenę
za poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia). We wzorze formularza
oferty nie przewidziano wpisania wartości netto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wypełnił formularz oferty, wpisując cenę brutto (7.313.900,00 zł) i podając
stawkę podatku VAT w wysokości 22% oraz w taki sam sposób wskazał cenę za
poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Ponadto, na stronie 57
oferty (załącznik Nr 15) Odwołujący zamieścił oświadczenie o treści: Oświadczamy, że
w zamieszczonym w naszej ofercie stawki podatku VAT oraz ceny brutto wpisane zostały
jedynie poglądowo, tak aby Zamawiający dokonał oceny oferty zgodnie z art. 91 ust. 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak wybór naszej oferty prowadzić będzie
do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towaru.
W odniesieniu do kwestii niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ Izba
ustaliła, że wykonując wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 126/11, Zamawiający, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał poprawienia omyłek w ofercie
Przystępującego, o czym zawiadomił wykonawcę w dniu 15 lutego 2011 r.
Zamawiający wskazał, że na podstawie udzielonych wyjaśnień oraz przedstawionej
na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2010 r. Dokumentacji
Techniczno Ruchowej oferowanego przedmiotu zamówienia Zamawiający, dokonał
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w następujący sposób:
1. w Załączniku nr 1 do oferty pkt 5 lit. a:
Jest: Gwarancja ogólna – 24 licząc od dnia zakończenia dostawy (danej części
zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
Poprawiono na: Gwarancja ogólna – 24 m-ce licząc od dnia zakończenia dostawy (danej
części zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
2. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 3:
Jest: Nachylenie podłużne toru jezdnego 25 °.
Poprawiono na: Nachylenie podłużne toru jezdnego ±25 °.
3. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 8:
Jest: Nośność zawiesia szyny 40 [kN],
Poprawia się na: Nośność zawiesia szyny 50 [kN].
4. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B pkt HM ppkt 26 oraz lit. C pkt Uli ppkt 24:
Jest: Typ silnika hydraulicznego POCLAN (w przypadku zastosowania typu silnika
innego niż POCKLAN należy podać typ zastosowanego/równoważnego silnika
hydraulicznego).
Poprawia się na: Typ silnika hydraulicznego POCKLAN.
5. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A pkt V ppkt 7 lit. d), lit. B, C pkt V ppkt 6 lit. d):
Jest: Średnia otworów w uchwytach 50 mm
Poprawia się na, cyt.: Średnica otworów w uchwytach 50 mm
6. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B, C pkt VI ppkt 4:
Jest: 5 kpl. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów dla dostarczanego
przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy/nie wymagamy* ww.
dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego wraz
z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami (niepotrzebne skreślić).
Poprawia się na: 5 kpi. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów
dla dostarczanego przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy*/nie
wymagamy* ww. dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego
wraz z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami.
23 lutego Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania wskazując,
że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Przystępującego, natomiast oferta
Odwołującego została odrzucona ze względu na błędy w obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia, mimo oferty z najniższą ceną.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzając, że
brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jakkolwiek działanie wykonawcy było nieprawidłowe, wykonawca zagraniczny nie powinien
bowiem doliczać do ceny swojej oferty podatku VAT (czynność ta – zgodnie z przepisem art.
91 ust. 3a ustawy Pzp została zastrzeżona dla Zamawiającego), to doliczenia tego podatku
nie można uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
Z formularza oferty Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia
Zamawiający miał wiedzę, dlaczego i w jakim celu podatek VAT w wysokości 22% został do
ceny doliczony, a pominięcie tego oświadczenia, jako stanowiącego element oferty, byłoby
nieprawidłowe. Między stronami nie ma sporu co to tego, że zastosowana przez
Odwołującego stawka VAT 22% jest stawką właściwą, tj. taką, jaką doliczyłby sam
Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zamawiający miał również wiedzę,
że cena oferty Odwołującego została już powiększona o podatek VAT, który Zamawiający
miałby obowiązek wpłacić i że brak jest podstaw do potraktowania jej jako ceny netto
i doliczenia do niej kolejnych 22%.
Izba zwraca uwagę, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu nie ma wątpliwości co do
tego, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem jedynego kryterium oceny
ofert, tj. kryterium ceny. Oferta ta – mimo bezpodstawnego doliczenia przez wykonawcę do
ceny oferty podatku VAT, który obciążałby Zamawiającego – nie była obarczona niemożliwą
do usunięcia wadą, a jej wyeliminowanie z postępowania nie miało oparcia w przepisach
prawa i było przejawem nieuzasadnionego formalizmu, prowadzącego do wyboru oferty
z wyższą ceną (tj. oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą), co jest sprzeczne z istotą
i celem postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, doliczenie do ceny
oferty podatku VAT, który w związku z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego, dokonywane jest
jedynie dla celów porównania i oceny ofert. Mimo że zgodnie z powyższym przepisem
doliczenia tego dokonuje Zamawiający, to nie ma sporu co do tego, że zostało ono dokonane
prawidłowo (w tym znaczeniu, że zastosowana została właściwa dla przedmiotu zamówienia
stawka podatku) i umożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny ofert zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak więc, chociaż działanie
Odwołującego było bezpodstawne i niepotrzebne, to nie spowodowało takich
nieprawidłowości w ofercie, które powinny skutkować jej odrzuceniem.
Faktem jest, że cena bez podatku VAT nie została w ofercie wprost wyartykułowana,
jednakże zawierała się w wartości przedstawionej w ofercie i była możliwa do określenia
wprost, a Zamawiający miał wszelkie informacje umożliwiające jej jednoznaczne ustalenie za
pomocą prostego działania matematycznego. Zdaniem Izby brak jest przeszkód do
skorzystania – w celu wyeliminowania wątpliwości – z wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, a następnie poprawienie w ofercie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3. Dokonanie poprawienia takiej omyłki doprowadzi do wyraźnego określenia ceny ofertowej
bez podatku od towarów i usług, nie spowoduje natomiast istotnej zmiany treści oferty,
bowiem nie doprowadzi do zmiany wyrażonego w niej zobowiązania wykonawcy.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów dotyczących niezgodności oferty
Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby,
wszystkie stwierdzone niezgodności podlegały poprawieniu.
W odniesieniu do niezgodności z SIWZ parametru nośności zawiesia, Izba
stwierdziła, że dokumentacja przedłożona przez Przystępującego (DTR wraz z odwołującą
się do niej decyzją Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z 27 lutego 2009 r.) usunęła
wątpliwości co do tego, że ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Wynika z niej, że sporny parametr wynosi 50 kN, a nie jak wskazano
w ofercie 40 kN. Poprawienie omyłki nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty, nie
doprowadziło bowiem do zmiany żadnych istotnych elementów zobowiązania wykonawcy
przedstawionego w ofercie. Postępowanie odwoławcze wykazało, że przedmiot zamówienia
od początku spełniał wymagania Zamawiającego, a wpisanie innej wartości parametru było
wynikiem omyłki.
Brak jest również jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości
poprawienia pozostałych niezgodności, które zdaniem Izby były wynikiem omyłek przy
przygotowywaniu oferty i nie były istotne, a ich poprawienie ma marginalne znaczenie dla
treści oferty.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………