Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/457/11
WYROK
z dnia 18 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 4 marca 2011 r. przez konsorcjum firm: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182 występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. z siedzibą we
Francji, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul.
Mińska 25

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-
670 Warszawa, ul. Puławska 182 występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute
S.A. z siedzibą we Francji i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych,
w poczet kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm:
Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182
występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. z siedzibą we Francji.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO/457/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad na zarządzanie projektem
unijnym w zakresie budowy drogi krajowej nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na
odcinku koniec obwodnicy Radomia – granica województwa mazowieckiego w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót (znak sprawy: 55/2010), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 1 czerwca 2010 r., 2010/S 104-158256, wobec czynności
unieważnienia postępowania, w dniu 4 marca 2011 r. wykonawca konsorcjum firm: Egis
Poland Sp. z o.o. oraz EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce wniosło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/457/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 4 marca 2011 r. Informację o czynności
stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści informacji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, przekazanej
odwołującemu w dniu 22 lutego 2011 r.
Odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiający, który w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania wskazał na mającą wypełniać przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy okoliczność przyjęcia uchwałą Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. nowego
programu wieloletniego dla rozwoju sieci dróg krajowych, który inwestycję objętą
postępowaniem umieścił na liście inwestycji, które mogą zostać rozpoczęte do 2013 r., ale
na które nie ma zapewnionego finansowania (załącznik nr 1a do Programu). Rozpoczęcie
inwestycji uzależnione zostało od uzyskania oszczędności pozwalających na sfinansowanie
zadania albo uzyskania akceptacji Rady Ministrów dla przekroczenia ustalonego w Planie
limitu 82,8 mld zł. na realizację wszystkich inwestycji objętych Planem. Odwołujący wskazał
na rozumienie interesu publicznego prezentowane w orzecznictwie arbitrażowym oraz sądów
powszechnych, jak również Trybunału Konstytucyjnego, utożsamianego z potrzebami ogółu,
określonej społeczności czy grupy mieszkańców charakteryzującej się jakąś wspólną cechą.
Za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć
służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (uchwała TK z
dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96). Tak rozumianym interesem publicznym w
niniejszej sprawie jest wybudowanie drogi krajowej Nr S7, przy czym realizacja tego zadania
leży zarówno w interesie ogółu osób korzystających z dróg, jak i w interesie społeczności
lokalnej miasta Radomia, dla której brak wskazanego odcinka drogi wiąże się ze

zwiększeniem ruchu drogowego na drogach przebiegających przez miasto. Istnienie tego
interesu jest niezależne od dysponowania przez podmiot odpowiedzialny za budowę dróg
środkami finansowymi na jego realizację. Stąd, utrata przez zamawiającego środków na
sfinansowanie zadania nie oznacza jeszcze sama w sobie, że kontynuowanie postępowania,
czy też zawarcie umowy, nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na istotę
planów wieloletnich, które powinny wspierać, a nie zastępować realizację wydatków
publicznych ujętych w budżecie państwa. Mają one odrębny od budżetu państwa, status
prawny, a realizacja rzeczowa i finansowa programu wieloletniego nie jest objęta reżimem
gospodarki budżetowej. Przywołania przez zamawiającego uchwała Rady Ministrów nie
może w sposób władczy przesądzać o wysokości wydatków z budżetu Państwa, czy
odpowiednio jednostki budżetowej, jest ona bowiem jedynie planem działań rządu i nie ma
żadnej mocy wiążącej. Zamawiający w dacie ogłoszenia postępowania posiadał środki na
realizację inwestycji i nie wskazał na żadną nadzwyczajną sytuację, która zmuszałaby go do
przesunięcia środków. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania również przepis art. 93
ust. 1a Pzp. Wskazuje na niebezpieczeństwo sankcjonowania praktyki zamawiającego, który
zwlekając z zawarciem umowy z wybranym wykonawcą (jak miało to miejsce w
przedmiotowej sprawie) mógłby zwalniać się z odpowiedzialności za niewywiązanie się ze
swojego zobowiązania. Nie może być uznane za szczególny przypadek uzasadniający
unieważnienie postępowania, zmiana polityki finansowej Państwa. Wykonawcy nigdy nie
mogliby mieć pewności, czy zamawiający nie unieważni postępowania z uwagi chociażby na
zmianę polityki rządu, będącą przykładowo wynikiem zmian układu sił politycznych.
Zamawiający od wyboru oferty odwołującego, co nastąpiło 20 września 2010 r. zwlekał z
zawarciem umowy, co wskazuje na przyczynę leżącą po stronie zamawiającego, która nie
może uzasadniać unieważnienia postępowania.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności uchwałę nr
10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W związku z czynnością unieważnienie postępowania odwołujący,
którego ofertę zamawiający wcześniej uznał za najkorzystniejszą, utracił możliwość
wykonania zamówienia. Doprowadziło to do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.

Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadza się do oceny prawidłowości
decyzji zamawiającego, który uznał, iż wystąpiła istotna zamiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć i na tej podstawie unieważnił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy).
W niniejszej sprawie, zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego we wrześniu
2010 r. jednak nie zawarł z wykonawcą umowy i w dniu 22 lutego 2011 r. unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający wskazał na uchwalenie przez Radę Ministrów nowego programu wieloletniego
dla rozwoju sieci dróg krajowych na lata 2011 – 2015, który został dostosowany do
aktualnych możliwości finansowych Państwa oraz wyznaczonych limitów finansowych na
realizację zadań inwestycyjnych. Zamawiający na rozprawie złożyły do akt sprawy pismo
zawierające jego odpowiedź na odwołanie wraz z załączonymi dokumentami, w tym między
innymi uchwałą Nr 10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. W oparciu o treść
uchwały, Izba ustaliła, iż ustanowiony w niej program wieloletni ma być realizowany od dnia
1 stycznia 2011 do dnia 31 grudnia 2015 r. Uchwała zaczęła obowiązywać z dniem jej
podjęcia. Uchwała uchyliła poprzednią uchwałę Rady Ministrów nr 163/2007 z dnia 25
września 2007 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą „Program
Budowy Dróg Krajowych na lata 2008-2012”, obowiązującą w dacie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W nowym Programie przedmiotowa inwestycja została
przesunięta z zadań wskazanych do realizacji (załącznik nr 1) do zadań priorytetowych,
których realizacja może się rozpocząć do 2013 (poz. 11 załącznika 1a). W Programie
przewidziano możliwość realizacji zadań objętych załącznikiem nr 1a po uzyskaniu
oszczędności, na skutek kolejnych rozstrzygnięć przetargów, ostatecznego rozliczenia i
zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych do użytku lub w wyniku decyzji Rady

Ministrów akceptującej przekroczenie ustalonego limitu 82,8 mld zł., przewidzianego dla
zadań inwestycyjnych, których budowa rozpocznie się do 2013 r. (str. 17 Programu). W
konsekwencji nowych założeń Programu, zamawiający powziął wiedzę, iż wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny, jakim jest zapewnie zrównoważonego
budżetu państwa i może powodować niecelowe wydanie środków finansowych, co mogłoby
wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Zamawiający wskazał, iż od chwili
powzięcia informacji o kształcie nowego Programu, podjął czynności zmierzającego do jego
realizacji, w tym prowadzi działania związane z zakończeniem postępowań, dla których nowy
Program nie zapewnia finansowania. Takie postępowanie stanowi dbałość o finanse
publiczne i powinno wymiernie przyczynić się do obniżenia długu publicznego. W interesie
publicznym leży troska o bezpieczeństwo finansów publicznych, której przejaw stanowi
realizacja założeń Programu Budowy Dróg Krajowych na lata 2011-2015 (str. 3 informacji o
unieważnieniu postępowania z dnia 22.02.2011, nr pisma: GDDKiA-
O/WA/R.2?S.C./110/2011).

Mają na uwadze ustalony stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Spór pomiędzy stronami nie dotyczył stanu faktycznego, lecz jego oceny pod
względem wypełnienia przesłanek do unieważnienia postępowania wskazanych w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazany przepis stanowi, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Dla
zastosowania dyspozycji wskazanej normy konieczne jest łączne spełnienie wskazanych w
niej przesłanek, a mianowicie: wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, a także
brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Pomiędzy tymi
przesłankami musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. Należy zauważyć, iż
ustawodawca mówiąc o wpływie wystąpienia okoliczności na interes publiczny odnosi ją nie
tylko do czynności zamawiającego w postępowaniu ale również do wykonania zamówienia,
czyli osiągnięcia jego celu. To w ocenie Izby przesądza o możliwości unieważnienia
postępowania o zamówienie również po wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli po
zakończeniu czynności procedury przetargowej, zgodnie z nową definicją postępowania
zawartą w art. 2 ppkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze,
bez znaczenia dla ustalenia wypełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy, pozostaje zwłoka zamawiającego w zawarciu umowy z wybranym wykonawcą. Nie

zmienia ona bowiem charakteru okoliczności, której wystąpienie skłoniło zamawiającego do
unieważnienia postępowania.
Izba uznała, iż uchwalenie nowego Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad na
lata 2011-2015, stanowiło istotną zmianę okoliczności, której wcześniej nie można było
przewidzieć. Zamawiający wszczynając przedmiotowe postępowanie działał w oparciu o
obowiązujący wówczas akt normatywny, realizując wskazane w nim zadanie przewidziane
wówczas do realizacji. W związku ze zmianą Programu dokonaną uchwałą Rady Ministrów z
dnia 25 stycznia 2011 r., realizacja przedmiotowego zadania została uzależniona od
uzyskania oszczędności przy realizacji zadań objętych załącznikiem nr 1 lub uzyskania
decyzji Rady Ministrów akceptującej przekroczenie limitu środków przewidzianych dla całego
Programu. W ocenie Izby, nie ma żadnego uzasadnienia dla twierdzenia odwołującego, iż
wystąpienie tej okoliczności było możliwe do przewidzenia. Poza gołosłownym twierdzeniem,
odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie tej tezy. Również czynności
zamawiającego, który dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazują na jego zamiar
realizacji tego zadania. Także wskazywana przez odwołującego okoliczność ustalenia zasad
współpracy z wykonawcą po wyborze oferty najkorzystniejszej, potwierdza przypuszczenie,
iż zamawiający nie miał wiedzy o mającej nastąpić w przyszłości zmianie Programu, czy też
o zakresie tych zmian. Decyzja o zmianie celów inwestycyjnych Ministerstwa Infrastruktury
nie była podejmowania przez zamawiającego, który jedynie realizuje założenia przyjęte
przez Radę Ministrów w uchwale i które są dla zamawiającego wiążące. Mając powyższe na
uwadze Izba uznała, iż zmiana okoliczności w postępowaniu nie była możliwa wcześniej do
przewidzenia przez zamawiającego. Hipotetyczna możliwość zmiany polityki rządu zawsze
istnieje, co jednak nie może prowadzić do wniosku o możliwości przewidzenia jej
konkretnego kształtu. Dopiero wiążące decyzje, jaką w przedmiotowej sprawie była uchwała
Rady Ministrów, pozwalają na stwierdzenie wystąpienia zmiany okoliczności. Nie budziło
wątpliwości Izby, iż zmiana Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad na lata 2011-
2015, miała wpływ na celowość realizacji przedmiotowej inwestycji. Zmiana Programu
spowodowała, iż realizacja przedmiotowego zadania została wstrzymana do momentu
uzyskania oszczędności w ramach środków przewidzianych w Krajowym Funduszu
Drogowym na kwotę 82,8 mld zł począwszy od 2010 r. Przy takich założeniach zawarcie
umowy z wykonawcą, wiązałoby się z naruszeniem Programu, gdyż na obecną chwilę nie
ma możliwości potwierdzenia istnienia oszczędności na inwestycjach objętych załącznikiem
nr 1, jak również nie ma wiedzy co do ewentualnej decyzji Rady Ministrów akceptującej
przekroczenie ustalonego limitu środków przeznaczonych w Krajowym Funduszu Drogowym
oraz budżecie państwa na ten cel. Ostatnią przesłanką, od której spełnienia ustawodawca
uzależnia możliwość unieważnienia postępowania, stanowi brak interesu publicznego w
prowadzeniu postępowania lub wykonania umowy. Tezy przywoływane przez odwołującego

były prawidłowe, jednak nie odnosiły się do okoliczności związanych z przedmiotowym
zamówieniem. Stwierdzenie istnienia lub braku spełnienia przesłanek do unieważnienia
postępowania, wymaga każdorazowo odniesienia się do okoliczności, w jakich zamawiający
dokonał unieważnienia postępowania. W przedmiotowej sprawie Izba uznała za logiczne i
spójne stanowisko zamawiającego, który wskazywał na potrzebę szerszego spojrzenia na
interes publiczny z uwzględnieniem sytuacji finansowej państwa i możliwości realizacji
przedsięwzięć. Przyjęcie stanowiska odwołującego, prowadziłoby do zaprzeczenia istoty
gospodarowania środkami publicznymi i realizacji założeń polityki rządu, który
odpowiedzialny jest za bezpieczeństwo finansowe państwa. Korzyści, z jakimi wiązałoby się
wykonanie przedmiotowej inwestycji w żaden sposób nie należy przedkładać nad interes
publiczny, jakim jest zapewnienie stabilności finansowej państwa. Izba w całości przyjmuje
argumentację zamawiającego, w której wskazuje, iż „nie jest możliwe zrealizowanie
wszystkich inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej w jednym czasie choć nie budzi
wątpliwości, że ich wykonanie mieści się w szeroko pojmowanym interesie publicznym.
Celem określenia priorytetów przygotowane są programy budowy dróg i autostrad, które
pozwalają na wykonanie takich inwestycji, które dla ogółu społeczeństwa przyniosą korzyści,
o których mowa m.in. w uchwale Trybunału Konstytucyjnego”. Zgodnie z uchwałą
przytoczoną przez odwołującego „za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać
korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego” (uchwała TK z dnia 12 marca 1997 r., sygn. W/96).
Podsumowując, Izba wskazuje, iż w interesie publicznym leży unieważnienie
przedmiotowego postępowania, gdyż umożliwi to realizację celów przyjętych przez rząd w
zakresie rozwoju infrastruktury drogowej, możliwych do udźwignięcia przez budżet państwa.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zamawiający w sposób zgodny z ustawą
dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a zatem odwołanie należało oddalić.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………