Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/459/11
WYROK
z dnia 18 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Katolicki
Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, 20-950 Lublin, al. Racławickie 14

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet
kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Polimex-Mostostal S.A., 00-
950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/459/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II w Lublinie na budowę
budynku Centrum Transferu Wiedzy KUL (znak sprawy: ADI-210/CTW/rb-ZP/01/2011),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 25 lutego 2011 r.,
2011/S 39-063755, wobec treści postanowień SIWZ, wykonawca Polimex Mostostal S.A.
(dalej zwany odwołującym), wniósł w dniu 7 marca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/459/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 4 marca 2011 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 25 lutego 2011 r.
Odwołanie wniesione zostało wobec postanowień zawartych we wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 6 do siwz, które prowadzić mają do naruszenia przez
zamawiającego art. 140 ust. 1, art. 144 ust. 1, art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 647 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 k.c., art. 3531 k.c.
i art. 473 par. 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień par. 9,
par. 2 ust. 3 lit c., par. 12 ust. 8, par. 16 ust. 6, par 17 ust. 6 i 7 w sposób przez niego
wskazany oraz wykreślenie postanowienia par. 5 ust. 7, par. 16 ust. 1 lit e, par. 18 ust. 4,
par.16 ust. 7 wzoru umowy. Względnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania innej modyfikacji zaskarżonych postanowień siwz i wzoru umowy w celu ich
dostosowania do treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego.

Jako naruszające art. 140 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał postanowienia § 9 i § 16 ust.
1 lit. e wzoru umowy, w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo do jednostronnej zmiany
umowy, umożliwiającej mu ograniczenie lub rozszerzenie przedmiotu umowy, czy
wprowadzenie istotnych zmian w technologii budynku. Zastrzeżenie to odwołujący uznał za
niedopuszczalne, gdyż zgodnie z art. 140 ustawy Pzp do zmiany umowy może dojść jedynie
w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez wszystkie jej strony (zgodnie z
wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 21 października 2009 r., sygn. akt I ACa
604/09). Za nieuzasadnione odwołujący uznał także zastrzeżenie, że wycena zmian
projektowych powodujących zmniejszenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
zostanie dokonana w oparciu o średnie ceny w regionie lubelskim według wydawnictwa
Sekocenbud, gdyż roboty te są objęte kosztorysem ofertowym, który zgodnie z
postanowieniami siwz ma służyć m. In. do wyceny robót zaniechanych. Konsekwencją

zmiany § 9 wzoru umowy powinno być wykreślenie §16 ust. 1 lit e, w którym wprowadzono
przesłankę do odstąpienia od umowy odnoszącą się do treści § 9.

Jako naruszające art. 647 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy, odwołujący zakwestionował
postanowienia § 2 ust. 3 lit c) oraz § 12 ust. 8 wzoru umowy, w których zamawiający
uzależnił wypłatę wynagrodzenia m.in. od usunięcia wszelkich wad i usterek budynku
wykrytych przez organy nadzoru budowlanego bądź zamawiającego. Postanowienie to
pozostaje również w sprzeczności z postanowieniem § 12 ust. 6.1 wzoru umowy, w którym
przewidziano uprawnienie zamawiającego do obniżenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy w razie wad nie dających się usunąć. Skoro wykonawcy należy się odpowiednio
zmniejszone wynagrodzenie w przypadku istnienia wad nieusuwalnych, to tym bardziej
istnienie nieistotnych wad nie wpływających na możliwość użytkowania przedmiotu umowy
nie powinno pozbawiać wykonawcy roszczenia o zapłatę wynagrodzenia. Swoje stanowisko
odwołujący poparł orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2007 r., sygn. akt V
CSK 99/07.

Postanowienie § 5 ust. 7 wzoru umowy, zobowiązujące wykonawcę do zwolnienia
zamawiającego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz
ewentualnych dalszych podwykonawców na zasadzie art. 392 k.c., przekraczało zasadę
swobody umów. Z postanowień przywołanego paragrafu wzoru umowy wynikać ma, że
wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu wynagrodzenia zapłaconego przez
zamawiającego podwykonawcy nawet wówczas, jeżeli wynagrodzenie to nie będzie należeć
się podwykonawcy np. z uwagi na nienależyte wykonanie robót, jeżeli zamawiający z własnej
winy doprowadzi do przegrania sprawy o zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, czy wręcz
zamawiający uzna roszczenie podwykonawcy. Zamawiający będzie miał swobodę uznania
roszczenia podwykonawcy, gdyż ciężar finansowy takich decyzji obciąży wyłącznie
wykonawcę.

Postanowienia § 18 ust. 4 wzoru umowy dotyczy odpowiedzialności wykonawcy za
wszelkie roszczenia osób trzecich wobec zamawiającego, na które wykonawca nie ma
żadnego wpływu. W zakresie w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek zwrotu
równowartości każdego świadczenia, które zamawiający będzie zmuszony spełnić wobec
osoby trzeciej narusza art. 4731 § 1 k.c., z którego wynika, że dłużnik nie może przejąć na
siebie odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. W przypadku powstania
szkody w mieniu osoby trzeciej, przywołane postanowienie stanowić będzie dla
zamawiającego podstawę do obciążenia odpowiedzialnością wykonawcy, który należycie
wywiązał się ze swoich obowiązków. Dlatego należy uznać je za sprzeczne z ustawą, a tym

samym nie ważne na podstawie art. 58 k.c., art. 3531 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp.

W zaskarżonych postanowieniach § 16 ust. 6 i 7 oraz § 17 ust. 6 i 7, zamawiający
znacznie ograniczył roszczenia odszkodowawcze wykonawcy w przypadku odstąpienia od
umowy z winy zamawiającego, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że w razie odstąpienia od
umowy przez którąkolwiek ze stron, zamawiający nie będzie zobowiązany do zwrotu kosztów
materiałów zakupionych przez wykonawcę do realizacji inwestycji, ani ponoszenia
jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu. Przekreślają one istotę zobowiązania, gdyż na ich
podstawie dłużnik przejmuje odpowiedzialność za okoliczności dotyczące wierzyciela.
Wykonawca, aby zachować terminy przewidziane w umowie jest zmuszony zamawiać i
kupować materiały ze znacznym wyprzedzeniem. Umowa przewiduje wysokie kary umowne
za przekroczenie terminów jej realizacji. W tym kontekście, należy uznać je za sprzeczne z
art. 3531 k.c., art. 58 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

Stanowisko Izby

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie przygotowywania postępowania, każdy wykonawca
zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia posiada interes w tym, aby zapewnić
zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi zasady realizacji umowy. Postanowienia
kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany
ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu
wykonawcy.

Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu rozprawy,
wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji dokonanej
przez zamawiającego w dniu 14 marca 2011 r., tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania.
Zamawiający dokonał zmiany postanowień załącznika nr 6 – wzoru umowy, w zakresie
całego § 9, § 2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7, stanowiące odpowiedź na zarzuty podniesione w
odwołaniu. Odwołujący potwierdził, iż zakres modyfikacji spełnia jego żądania zawarte w
odwołaniu w odniesieniu do zmodyfikowanych paragrafów.
W piśmie złożonym na rozprawie, odwołujący uwzględniając zakres modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cofnął zarzut dotyczący § 12 ust. 8 wzoru
umowy wraz z wnioskiem o zmianę tego postanowienia. W odniesieniu do postanowień § 9,
§2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7 wzoru umowy, odwołujący stwierdził, iż na skutek modyfikacji treści
siwz zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, co należy uznać za przyznanie
faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2
ustawy, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy. W takim przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania
postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone.
Przyznanie faktów przez zamawiającego dotyczyło postanowień wzoru umowy, do
których w części odnosiły się zarzuty odwołującego. Zamawiający dokonując modyfikacji
treści postanowień wzoru umowy potwierdził słuszność odwołania w tej części. W ocenie
Izby, taka sytuacja nie prowadziła jednak do uwzględnienia na tej podstawie odwołania.
Mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Izba była zobowiązana ocenić wpływ
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy,
pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów skierowanych względem postanowień
§ 9, § 2 ust. 3 lit. c, § 17 ust. 7 wzoru umowy, Izba nie stwierdziła, aby miały one istotny
wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była zobowiązana
uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych postanowień
siwz, a zatem na moment orzekania, stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na
wynik postępowania. Zamawiający uchylił zapisy, które mogły prowadzić do naruszenia art.
140 ust. 1 ustawy Pzp. oraz innych wskazanych przez odwołującego. Zmodyfikowana treść
wzoru umowy była zgodna z żądaniami odwołującego, a zatem w obecnym kształcie, zapisy
siwz nie naruszały przepisów ustawy pzp. Tym samym ustalanie istnienia wpływu na wynik
postępowania, postanowień wzoru umowy usuniętych w trybie modyfikacji siwz, było
niemożliwe.

W dalszej kolejności rozpoznaniu podlegały utrzymane przez odwołującego zarzuty
dotyczące postanowień § 5 ust. 7, § 16 ust. 1 lit. e, § 16 ust. 6 i 7, § 17 ust. 6, § 18 ust. 4
wzoru umowy. Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie.
Izba nie znalazła uzasadnienia dla obaw odwołującego dotyczących zobowiązania
wykonawcy wynikającego z § 5 ust. 7 wzoru umowy, które prowadziły do wniosku
odwołującego o przekroczeniu zasady swobody umów, gdyż zamawiający pozostawił sobie
swobodę uznania roszczenia podwykonawcy. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem
„Wykonawca zobowiązuje się na zasadzie art. 392 kodeksu cywilnego zwolnić
Zamawiającego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców oraz
ewentualnych dalszych Podwykonawców. Jeżeli Zamawiający będzie zobowiązany do
dokonania zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca
zwróci Zamawiającemu zapłaconą kwotę w całości wraz z ustalonymi odsetkami liczonymi
od dnia dokonania zapłaty przez Zamawiającego. Ponadto Wykonawca pokryje wszelkie
inne straty poniesione przez Zamawiającego, w tym zwróci koszty sądowe i koszty
zastępstwa procesowego oraz koszty pomocy prawnej i dochodzenia swoich praw
poniesione przez Zamawiającego”. Interpretacja dokonana przez odwołującego, mająca
wskazywać na obowiązek zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy nawet w
przypadku, gdy świadczenie to nie będzie należne podwykonawcy, jest zdaniem Izby zbyt
dowolna i nie uwzględnia pełnej treści postanowienia. Zamawiający wyraźnie wskazał na
podstawę do żądania zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy lub dalszym
podwykonawcom w przypadku istnienia zobowiązania do dokonania zapłaty wynagrodzenia.
Stwierdzenie istnienia zobowiązania należy odnosić do umowy o wykonanie robót
budowlanych, a zatem jest to okoliczność obiektywnie możliwa do stwierdzenia w oparciu o
treść stosunku prawnego. Zdaniem Izby z przywołanej treści wzoru umowy nie wynika, iż
zamawiający zastrzegł sobie swobodę decyzji, co do tego czy spełni świadczenie na rzecz
podwykonawcy lub dalszych podwykonawców. Wnioski odwołującego są zbyt daleko idące i
nie uwzględniają literalnego brzmienia zapisu.
Odwołujący domagał się usunięcia zapisu zamieszczonego w § 16 ust. 1 lit e wzoru
umowy, które mają przekreślać istotę zobowiązania, gdyż zamawiający nie jest uprawniony
do wprowadzania jednostronnych zmian w przedmiocie umowy. Wskazany zapis dotyczy
okoliczności, której wystąpienie stanowić ma podstawę do odstąpienia przez zamawiającego
od umowy ze skutkiem natychmiastowym (bez wyznaczenia wykonawcy terminu
dodatkowego). W literze e) zamawiający przewidział odstąpienie od umowy w sytuacji, kiedy
„Wykonawca nie wprowadzi zmiany projektowej pomimo otrzymania takiego polecenia od
Zamawiającego na zasadach określonych w § 9, a naruszenie to nie będzie usunięte w
terminie 21 dni od otrzymania dodatkowego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego”. Przywołane postanowienie należy interpretować wraz z uwzględnieniem

postanowień § 9, zmienionych przez zamawiającego w wyniku modyfikacji siwz. Odwołujący
podtrzymuje zarzut, którego zasadność wynikała z pierwotnej treści § 9, w której
zamawiający zastrzegł prawo do jednostronnej zmiany umowy. Zmiana tych postanowień,
dokonana zgodnie z żądaniem odwołującego, czyniła zarzut dotyczący postanowienia § 16
ust. 1 lit e, niezasadnym.
Postanowieniami zwartymi w § 16 ust. 6 i 7 oraz § 17 ust. 6 wzoru umowy, w ocenie
odwołującego zamawiający miał znacznie ograniczyć roszczenia odszkodowawcze
wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. W tym znaczeniu
przekreślają one istotę zobowiązania, gdyż na ich podstawie dłużnik przejmuje
odpowiedzialność za okoliczności dotyczące wierzyciela. Odwołujący wskazywał na
konieczność zobowiązania zamawiającego do odkupienia od wykonawcy, w przypadku
odstąpienia od umowy, materiałów i urządzeń nabytych przed rozwiązaniem umowy, które
zostały dostosowane do indywidualnych rozwiązań projektowych i nie mogą bez zmiany
zostać wykorzystane na innych budowach. Stanowisko odwołującego nie zostało poparte
żadnymi dodatkowymi informacjami, które mogłyby uprawdopodobnić potrzebę zakupu
specjalistycznych rozwiązań dostosowanych do indywidualnych potrzeb zamawiającego,
których odwołujący nie mógłby wykorzystać przy innych inwestycjach. Odwołujący jest
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą na szeroką skalę, realizującym liczne
zamówienia budowlane. Rzeczą powszechnie znaną jest to, że tacy wykonawcy korzystają z
wysokich upustów cenowych producentów materiałów budowlanych, co faktycznie
uniemożliwia ustalenie ceny, za jaką zamawiający miałby je odkupić. Zobowiązywanie
zamawiającego do odkupienia materiałów, których nie będzie mógł wykorzystać byłoby
rażącym naruszeniem zasad gospodarności środków publicznych, co zdaniem Izby
zasługuje na szczególną uwagę, gdyż zamawiający zobowiązany jest do dbałości o środki
publiczne. Stąd zarzuty odwołującego wydają się być gołosłownymi i nie zasługują na
uwzględnienie.
§ 18 ust. 4 wzoru umowy stanowi jedno z postanowień końcowych, odnoszący się do
zabezpieczenia zamawiającego przed roszczeniami osób trzecich za szkody wyrządzone
przez wykonawcę. W ocenie odwołującego postanowienie to narusza art. 473 k.c., gdyż
przenosi na dłużnika odpowiedzialność za okoliczności dotyczące wierzyciela
(zamawiającego). W ocenie Izby zarzut ten nie może być odnoszony do postanowienia, iż
„Wykonawca zapewni, ażeby osoby trzecie (w tym właściciele nieruchomości sąsiednich do
placu budowy, podwykonawcy, pracownicy Wykonawcy) nie ponosili jakichkolwiek roszczeń
w stosunku do Zamawiającego w związku z wykonaniem umowy przez Wykonawcę, w
szczególności z tytułu wyrządzonych im szkód”. Dalsze postanowienia stanowią rozwinięcie
co do rodzaju kosztów i świadczeń, jakie zamawiający miałby spełnić w wyniku roszczeń
osób trzecich. Zdaniem Izby postanowienie to nie wskazuje na przeniesienie na dłużnika

odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. Zapis taki nie wynika wprost z
przywołanego postanowienia. W postanowieniu tym wskazuje się na przeniesienie na
wykonawcę ciężaru związanego z roszczeniami, z jakimi występowałyby osoby trzecie
względem zamawiającego z tytułu doznanych szkód pozostających w związku z wykonaniem
umowy przez wykonawcę. W postanowieniu tym nie ma mowy o jakimkolwiek świadczeniu,
jakie zamawiający będzie zobowiązany spełnić wobec osoby trzeciej, jedynie o
roszczeniach pozostających w związku z wykonaniem umowy przez wykonawcę.
Postanowienie to nie odnosi się do sposobu wykonania umowy przez zamawiającego, do
którego obowiązków należy między innymi przygotowanie dokumentacji projektowej, a tym
samym nie jest zasadne twierdzenie odwołującego, że zamawiający przenosi na dłużnika
odpowiedzialność za okoliczności dotyczące wierzyciela.

W oparciu o powyższe odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………