KIO 676/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1396/09 KIO/UZP 1622/09 KIO/UZP 1647/09 KIO/UZP 1797/09 KIO/UZP 496/10 KIO/UZP 34/07 XII Ga 206/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 676/11
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO
SERWIS” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 99-300 Kutno, ul. Łąkoszyńska
127 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
którym jest: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi, 90-431 Łódź, ul.
Zamenhofa 2
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie.
2) dokonać wpłaty kwoty 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi na rzecz
Sygn. akt KIO 676/11
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 676/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę „wywozu
nieczystości stałych (odpadów komunalnych niesegregowanych i segregowanych) oraz w
odbiór odpadów (w tym odpadów niebezpiecznych) i przejęcie obowiązku gospodarowania
tymi odpadami” (nr sprawy: 210000/370/1/2011/TG/NA-1).
25 marca 2011 r. (pismem datowanym na 24 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogą faksową Odwołującemu – Przedsiębiorstwu Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS”
spółce z o.o. z siedzibą w Kutnie, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w częściach: I, II, III, IV i VI , podając następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji:
„W Formularzu ofertowym, w pkt 1A w tabeli dotyczącej kosztów wywozu,
Wykonawca wpisał 0 w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w rubryce cena brutto
wywozu 1 m3 nieczystości stałych w zł) oraz 0 we wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej
kosztów dzierżawy pojemników na odpady. Tymczasem z przypisów dolnych w Formularzu
ofertowym wynika, że: W przypadku, gdy system rozliczeniowy Wykonawcy jest tak
skonstruowany, że wszystkie koszty związane z wywozem danego rodzaju odpadów są
uwzględniane w koszcie dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów, Wykonawca
może w tabeli dotyczącej kosztów wywozu odpadów wpisać „0 zł”, wyceniając odpowiednio
jedynie koszt dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów. Jeżeli system
rozliczeniowy Wykonawcy przewiduje naliczanie kosztów dzierżawy pojemników 1,1 m3 na
dany rodzaj odpadów, Wykonawca może wypełnić odnoszącą się do niego tabelę. Jeśli
Wykonawca nie zamierza naliczać kosztów dzierżawy, tabeli tej może nie wypełniać,
wyceniając odpowiednio jedynie koszt wywozu odpadów.
Ponadto w świetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI przewidziano następujący
zapis: ww. zapis: Z tytułu realizacji niniejszej umowy Wykonawca, za każdy miesiąc
kalendarzowy, będzie otrzymywał wynagrodzenie, na które składają się koszty wycenione
przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym tj. koszty wywozu odpadów (wysokość
wynagrodzenia z tego tytułu będzie wyliczona w oparciu o rzeczywistą ilość wywiezionych
nieczystości stałych wyszczególnionych w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w
§ 3 ust. 4 i cen jednostkowych wywozu nieczystości stałych), i/lub koszt dzierżawy
pojemników.
Sygn. akt KIO 676/11
W świetle ww. zapisów wykluczona została możliwość zaoferowania przez
Wykonawców obu cen jednostkowych w wysokości 0 zł (dotyczących wywozu odpadów
segregowanych i dzierżawy pojemnika na odpady segregowane), gdyż przynajmniej jedna z
tych cen winna stanowić wartość większą od zera. Jednocześnie 0 nie stanowi ceny w myśl
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn.
zm.), gdyż cena jest rozumiana jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę wraz z podatkiem
VAT. Tym samym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uPzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ”.
30 marca 2011 r. (pismem z 30 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyżej opisanej czynności Zamawiającego (oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) w zakresie części zamówienia: I, III, IV i VI, przekazując w
tym samym dniu kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Hndlowo-Usługowego „JUKO” w częściach: I, III,
IV i VI.
2. Powtórzenia czynności ponownej oceny oferty i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej w częściach: I, III, IV i VI.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia oferty wpisanie przez Odwołującego
w formularzu oferty wartości w wysokości „0 zł” dla cen wywozu odpadów segregowanych
stanowiących składowe kosztów wywozu odpadów oraz dla cen dzierżawy pojemników na
odpady segregowane stanowiących składowe całkowitego kosztu dzierżawy pojemników w
Pakietach I, III, IV oraz VI. Zamawiający niesłusznie uznał, iż zastosowanie przez
Odwołującego ceny „0 zł” w stosunku do niektórych usług stanowiących składowe oferty stoi
w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej w skrócie
„s.i.w.z.”).
S.i.w.z. nie określa wymogu aby ceny poszczególnych usług cząstkowych
wchodzących w skład oferty musiały być większe od „0 zł”. W pkt. 10 s.i.w.z. określone
zostało jedynie, iż dla celów porównania złożonych ofert Odwołujący zobowiązany jest
wyliczyć cenę oferty dla poszczególnych pakietów, co odwołujący uczynił, a kwoty „0 zł”
zostały wpisane tylko jako ceny składowe usług wchodzących w zakres zamówienia w
Sygn. akt KIO 676/11
poszczególnych pakietach. Zatem dla wyboru oferty znacznie ma łączna cena oferty (w
danym pakiecie), a nie ceny poszczególnych usług wchodzących w jej skład. Oferta
Odwołującego nie stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej
ceny usług wywozu odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na
poszczególne pakiety. Cena za wykonanie zamówienia, jako suma cen poszczególnych
usług spełnia kryteria podane przez zamawiającego w s.i.w.z. Przeciwne twierdzenie można
by było przyjąć tylko i wyłącznie gdyby Zamawiający w s.i.w.z. określił, że poszczególne
elementy całkowitej ceny oferty nie mogą być ustalone na poziomie „0” (wyrok w sprawie
KIO/UZP2645/10 z 21 grudnia 2010 roku).
W pkt. 10.4 s.i.w.z. Odwołujący został zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty
ewentualnych rabatów, czego wyrazem było zastosowanie dla poszczególnych usług
cząstkowych ceny po rabacie w wysokości 0 zł. Jest to praktyka powszechnie stosowana na
rynku gospodarowania odpadami, gdzie umowy obejmują zwykle kilka usług, gdzie ceny
niektórych z nich są w wyniku rabatu zredukowane do 0 zł. Przeciwne zadanie prowadziłoby
do konkluzji, iż zastosowanie przez Odwołującego rabatu zgodnie z postanowieniami s.i.w.z.,
przy uwzględnieniu rachunku ekonomicznego realizacji przedmiotu zamówienia,
doprowadziło do odrzucenia jego oferty
Zamawiający powołuje się na zapis dolny w formularzu oferty, i twierdzi, iż kwota „0
zł” mogła zostać wpisana do oferty w odniesieniu do cen wywozu poszczególnych odpadów
gdy koszt danej usługi został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemników, a gdy koszt
dzierżawy pojemników został uwzględniony w koszcie wywozu odpadów, wykonawca mógł
nie wypełniać tabeli koszt dzierżawy pojemników. Zamawiający w s.i.w.z. nie zabronił jednak
aby koszt wywozu danych odpadów został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na
dany rodzaj odpadu, w tym przypadku w dzierżawie pojemników na odpady segregowane,
który to z kolei koszt został uwzględniony w cenie pozostałych usług – dzierżawy
pojemników na odpady niesegregowane. Błędnym jest twierdzenie Zamawiającego, iż cena
winna stanowić wartość większą od zera, ponieważ z brakiem ceny mielibyśmy do czynienia
gdyby nie została wskazana żadna wartość liczbowa (wyrok w sprawie KIO/UZP 496/10 z 22
kwietnia 2010 roku).
Zaoferowane przez odwołującego ceny wywozu odpadów oraz dzierżawy
pojemników w okresie obowiązywania umowy nie stanowią naruszenia s.i.w.z. oraz
obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący potraktował usługi z każdego pakietu oferty
jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność, przy czym wycenił ich wartość na
poziomie zbliżonym do konkurencji o czym świadczy zestawienie ofert złożonych do
poszczególnych pakietów.
Sygn. akt KIO 676/11
8 kwietnia 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą 12
kwietnia 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące uzasadnienie
swojego stanowiska ponad podtrzymaną argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego.
Dopuszczona w s.i.w.z. wariantowość przy wyliczaniu ceny oferty została
wprowadzona w celu zwiększenia konkurencyjności postępowania i pozwalała na złożenie
oferty przez Wykonawców, których systemy rozliczeniowe znacznie różnią się między sobą.
Różnice te wyrażają się w tym, że niektórzy Wykonawcy specyfikują na fakturach wyłącznie
koszty wywozu i nie wyodrębniają kosztów dzierżawy pojemników, inni Wykonawcy
specyfikują na fakturach oprócz kosztów wywozu odpadów dodatkowo koszty dzierżawy
pojemników. Są również tacy Wykonawcy, którzy za wywóz odpadów segregowanych nie
pobierają opłaty, a naliczają jedynie opłatę za dzierżawę pojemników. Opisane różnice w
systemach rozliczeniowych znajdują potwierdzenie w dokumentacji dotyczącej wyliczenia
wartości zamówienia załączonej do wniosku o przeprowadzenie postępowania i zaważyły na
wymogach s.i.w.z. co do sposobu przedstawienia ceny oferty. Na etapie ustalania wartości
zamówienia żaden z Wykonawców nie sygnalizował, że odpady segregowane mogą być
odbierane nieodpłatnie, w tym rozumieniu, że ani za wywóz, ani za dzierżawę pojemnika nie
będzie pobierana żadna kwota (cena).
Dodatkowo w pkt 10.1. II części s.i.w.z. określono, że dla porównania złożonych ofert,
Wykonawca zobowiązany jest wyliczyć cenę oferty w sposób podany dla wybranego przez
siebie Pakietu w odpowiedniej tabeli(-ach) Formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do
s.i.w.z.). W tabeli „Koszt wywozu odpadów”, zawartej w Formularzu ofertowym, przewidziano
odrębne rubryki dla podania cen brutto wywozu 1 m3 nieczystości stałych na poszczególne
rodzaje odpadów, przewidzianych w kol. 3 tabeli (z uwagi na to, że wymogi co do wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, w tym częstotliwość ich wywozu, a także ceny wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, przyjęte do ustalenia wartości zamówienia, znacznie
różnią się między sobą). W tabeli „Koszt dzierżawy pojemników”, zawartej w Formularzu
ofertowym, przewidziano rubrykę dla wpisania ceny brutto miesięcznej dzierżawy 1
pojemnika na odpady niesegregowane i rubrykę na wpisanie ceny brutto miesięcznej
dzierżawy 1 pojemnika na odpady segregowane.
Odwołujący w ofercie złożonej w Pakietach III, IV i VI, w tabeli dotyczącej kosztów
wywozu wpisał „0” w poz. 2 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1
m3 nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartość brutto w zł) oraz „0" we
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł),
Sygn. akt KIO 676/11
a w ofercie złożonej w Pakiecie I, w tabeli dotyczącej kosztów wywozu, Odwołujący wpisał
„0" w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1 m3
nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartość brutto w zł) oraz „0" we
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł).
W tym stanie faktycznym (wobec treści przypisów dolnych Formularza ofertowego),
nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił możliwość określenia ceny jednostkowej 0 zł
za wywóz odpadów segregowanych jedynie pod warunkiem, że wyceniony zostanie koszt
dzierżawy pojemnika na odpady segregowane. Gdyby Zamawiający dopuszczał określenie
obu cen jednostkowych w wysokości „0 zł" (dotyczących wywozu odpadów i dzierżawy
pojemnika na dany rodzaj odpadów), wyraźnie by o tym napisał, a nie posługiwał się
pojęciem wyceny drugiego elementu.
Z faktu podania przez Odwołującego ceny jednostkowej 0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawę pojemnika na odpady segregowane należy wnioskować,
że Odwołujący nie wycenił wartości usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych.
Nie zmienia tego nawet fakt, że Odwołujący wpisał we wszystkich pozycjach (nawet tych,
gdzie cena jednostkowa została określona jako 0 zł) stawkę podatku VAT 8 %. W ocenie
Zamawiającego oferta, w której wbrew wymaganiom SIWZ, nie została wyceniona wartość
usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych, nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, jedynie przez wzgląd na to, że jest tańsza. Wybór takiej oferty prowadziłby
do nieuczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wybór oferty z ceną jednostkową na
poziomie 0 zł (za wywóz odpadów segregowanych i za dzierżawę pojemnika na odpady
segregowane) spowodowałby, że Zamawiający nie zapłaci za wykonanie części usługi. Do
podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1797/09, uznając, że Wykonawca nie może pozostawić bez wyceny
takich elementów zamówienia, których zamawiający wymagał (cen jednostkowych), a
ponadto gdy miały one stanowić podstawę do wzajemnych rozliczeń stron, gdyż jest
jednoznaczne z błędem w obliczeniu ceny i niezgodnością oferty z treścią SIWZ.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego, wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp (niezgodność ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia). Przywołanie w ww. zawiadomieniu przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm) miało charakter
pomocniczy i służyło wykazaniu, że cena co do zasady musi być wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę
wraz z podatkiem VAT.
Sygn. akt KIO 676/11
W świetle postanowień § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI do rozliczeń z
Wykonawcą (oprócz rzeczywistej ilości wywiezionych odpadów) konieczna jest co najmniej
jedna z następujących wartości: (1) ceny jednostkowe wywozu nieczystości stałych (użyte
pojęcie „cen jednostkowych” oznacza, że musi być przez Wykonawców określona więcej niż
jedna cena jednostkowa i nie wystarcza np. cena za wywóz odpadów niesegregowanych),
(2) koszt dzierżawy pojemników. Zgodnie z pkt. 15 II części s.i.w.z. Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca zawarł z nim umowę na warunkach zawartych w załączonym Wzorze.
Sporządzenie oferty niezgodnie z wymaganiami s.i.w.z. niweczy możliwość zawarcia umowy
na warunkach określonych w III części s.i.w.z. (Wzór umowy dla Pakietu I-VI).
Analiza treści § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI prowadzi do wniosku, że ceny
jednostkowe podane przez Wykonawców w Formularzu ofertowym mają charakter
rozliczeniowy tj. będą wpisywane na fakturach, a nie jedynie charakter kalkulacyjny tj.
służący do wyliczenia ceny oferty. A skoro tak i skoro w rozliczeniach finansowych nie
można stosować wartości 0 zł, bo nie istnieje taka jednostka pieniężna, słusznie postąpił
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. Argumenty Odwołującego, że jego oferta nie
stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej ceny usług wywozu
odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na poszczególne pakiety
wydają się mocno chybione w świetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI. Wykonawca
otrzyma bowiem wynagrodzenie miesięczne za faktycznie wykonany zakres usługi,
potwierdzony w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w § 3 ust. 4 Wzoru umowy
dla Pakietu I-VI.
W ocenie Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami s.i.w.z.
nie a charakteru formalnego, lecz materialny, bo dotyczy cen jednostkowych, które stanowią
podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wyliczenie
miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy. Rozważając ten problem warto przywołać wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08, który
stwierdził, że Nie sposób zgodzić się także z argumentacją skarżącego, iż na tle stanu
faktycznego tej konkretnej sprawy zaoferowanie stawki zero w pozycji kosztorysowej nie
stanowi naruszenia ustawy o cenach. W świetle obowiązujących przepisów za cenę uważa
się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, a ceną jednostkową jest cena ustalona za jednostkę
określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w
rozumieniu przepisów o miarach (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 05 lipca 2001 r. o cenach, Dz. U.
01.97.1050), a zatem za cenę jednostkową w świetle powyższego nie można uznać wartości
zero (nie istnieje taka jednostka pieniężna). W konsekwencji uznać trzeba, że Konsorcjum
dokonało obliczenia ceny ogółem (ceny oferty brutto) bez uwzględnienia w niej ceny
Sygn. akt KIO 676/11
związanej z wykonaniem robót, o których mowa w pozycji 392 formularza kosztorysu
ofertowego, a zatem w sposób niezgodny z merytorycznymi wymogami Zamawiającego w
tym zakresie, określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
niezgodnie z przepisami ustawy o cenach .
Podobną argumentację można odnaleźć w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09: Izba uznała natomiast
trafność zarzutu Canon Polska Sp. z o.o., iż niedopuszczalne było zaoferowanie ceny za
szkolenie osób przeznaczonych do obsługi urządzenia w kwocie „ 0 " (zero złotych) brutto.
Mimo, że do porównania cen ofert, będą przyjmowane ceny całkowite podane w formularzu
ofertowym, to należy mieć na uwadze, iż zarówno cena za dostawę i montaż urządzenia, jak
i odrębnie wymagana cena za szkolenie, zgodnie z cytowanymi wcześniej postanowieniami
zaakceptowanego wzoru umowy mają służyć do rozliczeń stron umowy w oparciu o
wystawione faktury, (....). Zatem cena za szkolenia ma charakter ceny przyjmowanej do
rozliczeń i jako taka stanowi istotną treść oferty, gdyż zawarta jest w umowie o realizację
zamówienia, jako essentialia negotii. Ponadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 2 pkt
13 przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy
wykonawcą a zamawiającym między innymi na dostawy i usługi. (...). Bez wątpliwości polski
system monetarny, nie przewiduje jednostek pieniężnych o nominale „0" (zero złotych). Cena
powinna być wyrażona w złotych i w groszach. Gdyby zamawiający żądał jedynie
skosztorysowania dostawy wraz z towarzyszącymi usługami, a wymagane byłoby wyłącznie
podanie jednej ceny całkowitej, wówczas wykonawca mógłby w tak sporządzonym
kosztorysie przyjąć jako element kalkulacyjny ceny oferty wartość „0" za szkolenia, ujmując
rzeczywiste koszty ponoszone na dany zakres świadczenia w innym elemencie kalkulacji
ceny oferty. (...). Z oczywistych względów Izba podziela pogląd, iż przeprowadzenie szkoleń,
(...), wiąże się dla wykonawcy z ponoszeniem określonych kosztów, które możliwe były do
wyliczenia i podania odrębnej ceny, jak wymagał zamawiający w dokumentacji przetargowej.
Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1396/09: „Zamówienie publiczne, obejmujące między
innymi usługi, polega na zawarciu umowy odpłatnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,
o czym stanowi art. 2 pkt 13 p.z.p. koszt wykonania akcji zima, koszt wykonania
wyspecyfikowanych czynności porządkowych, wykonywanych z określoną częstotliwością 2,
3 razy w roku, należy uznać za ceny jednostkowe netto za wymienione usługi, stanowiące
istotny element oferty i służące do dokonywania rozliczeń. Zatem powinny one zostać
podane stosownie do postanowień art. 2 pkt 1 p.z.p., odnoszącego się do definicji ceny,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.), gdzie za cenę przyjmuje się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
Sygn. akt KIO 676/11
kupujący zobowiązany jest zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wraz z podatkiem
VAT. Funkcjonujące w obrocie pieniężnym środki płatnicze nie obejmują jednostek
pieniężnych o nominale (0) zero. De facto, można założyć, iż odwołujący koszty związane z
niewycenionym odrębnie zakresem usługi, skalkulowanym na „0” (zero) złotych, praktycznie
wliczył z góry w swojej kalkulacji kosztów rozliczanych miesięcznie, za odrębne czynności,
czego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie dopuszczała .
W świetle faktu, iż Odwołujący podał cenę jednostkową 0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawę pojemnika na odpady segregowane i niesegregowane,
niezrozumiale jest twierdzenie Odwołującego, że „(...) koszt wywozu danych odpadów został
uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na dany rodzaj odpadu, w tym przypadku, w
dzierżawie pojemników na odpady segregowane, który to z kolei koszt został uwzględniony
w cenie pozostałych usług - dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane”.
Nie przekonuje też argument Odwołującego, że zastosował rabat w postaci redukcji
ceny za niektóre usługi do kwoty 0 zł, bo w praktyce rynkowej nie spotyka się rabatu w
wysokości 100 % ceny. Okoliczność, że inny Wykonawca - Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Łódź Sp. z o.o. w Pakiecie I i II postępowania, określił cenę jednostkową za
wywóz odpadów segregowanych wpisując „bezpłatnie”, a za dzierżawę pojemnika na
odpady segregowane i niesegregowane, wpisując „0,00", nie świadczy jeszcze o praktyce
powszechnie stosowanej na rynku gospodarowania odpadami, polegającej na nieodpłatnym
odbiorze odpadów niesegregowanych, tym bardziej, że co innego wynika z informacji
udzielonych przez Wykonawców na potrzeby wyliczenia wartości zamówienia, załączonych
do wniosku o przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący podnosi także w odwołaniu, że potraktował usługi z każdego pakietu
oferty jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność. Tymczasem z treści
Formularza ofertowego, wynika, że inny był zamysł Zamawiającego. Gdyby Zamawiający
chciał potraktować zamówienie jako całość, to nie wyodrębniałby poszczególnych rodzajów
odpadów (na potrzeby wyceny i rozliczeń finansowych) oraz nakazałby jedynie podanie ceny
całkowitej.
Skład orzekający Izby ustalił, iż Zamawiający dopełnił obowiązku wezwania
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym i przekazał im kopię odwołania. śaden z wezwanych
wykonawców nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 676/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 25 lutego 2011 r. pod nr 30172-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(www.zus.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi dla wszystkich części zamówienia (pakiety od
I do VII) 94.953,42 zł, co stanowi równowartość 24.733,90 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną oferty (przyjętą w s.i.w.z. dla porównania
ofert) w częściach zamówienia (nazywanych „pakietami”): I, III, IV i V, przy czym z
postanowień pkt. 10 s.i.w.z. wynika, iż cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby ustalił na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
po pierwsze, iż przytoczone powyżej, zacytowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz
odpowiedzi na odwołanie postanowienia s.i.w.z. odpowiadają rzeczywistemu ich brzmieniu.
Po drugie, również opisany przez Zamawiającego stan faktyczny co do sposobu wypełnienia
przez Odwołującego formularza oferty znajduje oparcie w rzeczywistości.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 676/11
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 lutego 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż w zakresie części
zamówienia objętych zarzutami odwołania złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne
kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważyła, iż z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby treść s.i.w.z. i treść oferty stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Nie budzi również
wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym
elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca wykona świadczenie
zamówione przez Zamawiającego. Wobec tego w niniejszej sprawie należy rozstrzygnąć,
czy z treści oferty Odwołującego wynika zaoferowanie świadczenia nieodpowiadającego
wymaganiom Zamawiającego określonym w merytorycznych postanowieniach s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 676/11
Izba zważyła w pierwszej kolejności, iż treść oferty Odwołującego (wypełniony
formularz ofertowy) wskazuje, iż zaoferował on wykonanie świadczenia odpowiadającego
zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego – co oznacza, że dla wszystkich pakietów (I,
III, IV i VI) zobowiązał się do wywozu odpadów niesegregowanych i segregowanych oraz
dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane i segregowane, a dla Pakietu I również
do wywozu odpadów wielkogabarytowych. W szczególności w ocenie składu orzekającego
Izby nie ma wątpliwości, iż wpisanie we wszystkich tych pakietach „0 zł” zarówno w tabeli
kosztów wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku
oferowania wywozu odpadów segregowanych, lecz zobowiązanie do uczynienia tego
bezpłatnie. Nie oznacza to jednak zaoferowania bezpłatnego wykonywania usług objętych
zakresem zamówienia, gdyż każdy z pakietów obejmuje również co najmniej wywóz
odpadów niesegregowanych, dla których to elementów zamówienia Odwołujący wskazał
ceny większe niż 0 zł.
Natomiast z postanowień ust. 3 i 4 § 4 wzoru umowy wynika, iż rozliczenie
wykonywania usług będzie się odbywało w okresach miesięcznych w stosunku do
wszystkich rodzajów odpadów. Wobec tego, iż w każdym pakiecie przewidywana ilość
odpadów niesegregowanych jest znacznie większa niż odpadów segregowanych – w
praktyce nie wystąpi sytuacja, której najwyraźniej obawia się Zamawiający, iż otrzyma
fakturę VAT opiewającą na 0 zł. W ocenie składu orzekającego Izby tylko tą obawą można
wytłumaczyć dążenie Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Z oświadczeń
Zamawiającego wynika bowiem, iż przygotowując postępowanie dążył do uwzględnienia
różnych „systemów rozliczeniowych” stosowanych przez usługodawców specjalizujących się
wywozem odpadów, stąd dopuścił możliwość zaoferowania nieodpłatnego świadczenia,
zarówno w stosunku do wywozu odpadów, jak i do dzierżawy pojemników na te odpady. Z
przebiegu rozprawy wynika wręcz, iż gdyby Zamawiający miał świadomość, iż w stosunku do
odpadów segregowanych istnieje możliwość uzyskania nieodpłatnie zarówno ich wywozu,
jak i dzierżawy pojemników na nie przeznaczonych, to prawdopodobnie zaakceptowałby
również taki system rozliczeniowy.
Należy zauważyć, iż wywóz odpadów i dzierżawa pojemników są świadczeniami o
zupełnie odrębnym charakterze prawnym, niezależnie od tego, czy dotyczą tego samego
rodzaju odpadów. Skoro Zamawiający zaakceptował możliwość bezpłatnej dzierżawy
pojemników na odpady, to de facto dopuścił możliwość użyczenia tych pojemników przez
wykonawcę usługi wywozu odpadów, gdyż dzierżawa (najem) według kodeksu cywilnego ma
zawsze charakter odpłatny. Gdyby zamiast schematycznego trzymania się formułek
formularza ofertowego, Zamawiający poddał wszechstronnej ocenie ofertę Odwołującego,
doszedłby do wniosku, że nieuwzględniony w przypisach tego formularza „system
Sygn. akt KIO 676/11
rozliczeniowy” Odwołującego, nie prowadzi do sprzeczności z treścią s.i.w.z., której
założeniem było elastyczne uwzględnienie różnorodności tych systemów. Natomiast
określenie ceny jednostkowej „0,00 zł” za niektóre ze świadczeń w żaden sposób nie
uniemożliwia dokonywania między stronami wzajemnych rozliczeń na etapie rozliczeń
umowy. Nadto z § 5 wzoru umowy wynika, iż nie utrudni to egzekwowania kar umownych,
gdyż dla jej ustalenia punktem odniesienia jest „maksymalna wartość brutto przedmiotu
umowy” czyli cena oferty w ramach danego pakietu, a nie cena jednostkowa lub wartość
wskazana dla poszczególnych świadczeń objętych tym pakietem.
Skład orzekający Izby stwierdza, iż przywoływane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie wyroki są nieadekwatne w niniejszej sprawie gdyż albo dotyczą
stanów faktycznych, w których zamawiający w s.i.w.z. wprost w ogóle nie dopuszczali
możliwości wskazania ceny jednostkowej „0 zł”, albo stanów faktycznych, w których doszło
do braku zaoferowania części zakresu przedmiotu zamówienia. Świadczą o tym fragmenty
uzasadnień tych orzeczeń, co charakterystyczne, zwykle wypadające bezpośrednio przed
lub po fragmentach przytoczonych, lub w miejscach opuszczonych przy cytowaniu przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 czerwca 2008 r. (sygn.
akt XII Ga 206/08, bezpośrednio po fragmencie przytoczonym przez Zamawiającego,
znajduje się fragment: Dodać trzeba, że powołanie się przez skarżącego w zakresie tego
zarzutu na wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2008 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 34/07, iż
zaoferowanie stawki „0,00” zł w niektórych pozycjach oferty nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy PZP oraz ustawy o cenach nie znajduje uzasadnienia. Skarżący nie
zauważa, że w okolicznościach faktycznych w/wym sprawy sam zamawiający w formularzu
oferty dopuścił możliwość zastosowania stawki „0,00 zł” dla niektórych usług według wyboru
wykonawcy.
Natomiast w kolejnych trzech opuszczeniach w zacytowanym w odpowiedzi na
odwołanie fragmencie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09), znajdują się kolejno następujące zdania:
(…), po protokolarnym potwierdzeniu wykonania dostawy i osobno szkolenia. Za
realizację usługi szkoleniowej w § 6 ust. 3 i 4 zamawiający przewidział odrębne
wynagrodzenie podane w formularzu oferty, płatne na podstawie osobnej faktury, po
protokolarnym stwierdzeniu wykonania usługi szkoleniowej.
(…)Zarówno odnośne postanowienia SIWZ, jak i postanowienia umowy przytaczane
wyżej, mówią o cenie za szkolenia. Zatem z odesłania wynikającego z art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze
zm.) wynika, że za cenę należy przyjmować, wartość jaką kupujący jest zobowiązany
Sygn. akt KIO 676/11
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wyrażoną w jednostkach pieniężnych. W cenie
uwzględnia się podatek VAT i podatek akcyzowy jeżeli sprzedaż lub usługa jest obciążona
tym podatkiem.
(…) Zamawiający wyjaśnił, iż w sposób zamierzony wymagał podania odrębnej ceny
za szkolenia, gdyż wynika to z odmiennych źródeł finansowania zakupu samego urządzenia
oraz odmiennych środków przeznaczanych na przeprowadzanie szkoleń.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 listopada 1009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1396/09), bezpośrednio przed fragmentem przytoczonym w odpowiedzi
na odwołanie znajdują się następujące zdania: Odwołujący w swojej ofercie nie podał cen
jednostkowych łącznie dla 30 elementów usług składających się na przedmiot zamówienia.
Ponadto oświadczenia odwołującego pozostają wewnętrznie sprzeczne, raz twierdził on
bowiem, że skalkulował koszty wykonania czynności porządkowych, które będą wykonywane
kilkakrotnie w ciągu roku oraz akcji zima, w cenie usług miesięcznych, gdyż tylko ten zakres
usług oraz wywóz śmieci i usuwanie graffiti ujął w cenie całkowitej oferty. Z drugiej zaś strony
odwołujący twierdził, iż w ogóle nie wycenił zakresu usług, wykonywanych kilka razy w roku,
gdyż będzie je wykonywał nieodpłatnie za cenę „0” (zero) złotych. Natomiast bezpośrednio
po fragmencie zacytowanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu tym można przeczytać:
W przypadku niewywiązania się przez odwołującego z akcji zima, czy innych prac
wykonywanych z częstotliwością oznaczoną w skali roku, z braku cen jednostkowych na
przedmiotowe czynności, pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy, czy dokonywanie
rozliczeń byłyby niemożliwe, a podjęcie się tych prac problematyczne, w świetle tak złożonej
oferty. Pominięcie zakresu rzeczowego oferowanego świadczenia w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, stanowi przede wszystkim o niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a nie o błędzie w obliczeniu ceny. W
załącznikach: nr 1,1 oraz nr 1.2 w ofercie odwołującego nie wyceniono pozycji: akcja zima,
mycia zadaszenia schodów ruchomych, świetlików, hal odpraw, sufitów podwieszanych,
opraw lamp oświetleniowych, wykonywanych zgodnie ze specyfikacją techniczną dwa lub
trzy razy w roku. Za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
przyjąć brak zaoferowania wykonania wymienionego zakresu prac, a co za tym idzie
pominięcia ich odrębnej wyceny jednostkowej.
Wobec tego, iż w toku rozprawy nie był sporna między Stronami okoliczność
obiektywnej możliwości bezpłatnego świadczenia usług dotyczących wywozu odpadów
segregowanych, Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez Odwołującego na
rozprawie jako zbędnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Sygn. akt KIO 676/11
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu oferty, jednak powinien tego
dokonać Zamawiający, wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza konieczność dokonania ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty w zakresie części zamówienia, które były objęte
zarzutami odwołania. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może ingerować w
prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w zakresie części zamówienia, których
odwołanie nie dotyczyło.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO
SERWIS” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 99-300 Kutno, ul. Łąkoszyńska
127 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
którym jest: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi, 90-431 Łódź, ul.
Zamenhofa 2
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie.
2) dokonać wpłaty kwoty 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi na rzecz
Sygn. akt KIO 676/11
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 676/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę „wywozu
nieczystości stałych (odpadów komunalnych niesegregowanych i segregowanych) oraz w
odbiór odpadów (w tym odpadów niebezpiecznych) i przejęcie obowiązku gospodarowania
tymi odpadami” (nr sprawy: 210000/370/1/2011/TG/NA-1).
25 marca 2011 r. (pismem datowanym na 24 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogą faksową Odwołującemu – Przedsiębiorstwu Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS”
spółce z o.o. z siedzibą w Kutnie, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w częściach: I, II, III, IV i VI , podając następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji:
„W Formularzu ofertowym, w pkt 1A w tabeli dotyczącej kosztów wywozu,
Wykonawca wpisał 0 w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w rubryce cena brutto
wywozu 1 m3 nieczystości stałych w zł) oraz 0 we wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej
kosztów dzierżawy pojemników na odpady. Tymczasem z przypisów dolnych w Formularzu
ofertowym wynika, że: W przypadku, gdy system rozliczeniowy Wykonawcy jest tak
skonstruowany, że wszystkie koszty związane z wywozem danego rodzaju odpadów są
uwzględniane w koszcie dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów, Wykonawca
może w tabeli dotyczącej kosztów wywozu odpadów wpisać „0 zł”, wyceniając odpowiednio
jedynie koszt dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów. Jeżeli system
rozliczeniowy Wykonawcy przewiduje naliczanie kosztów dzierżawy pojemników 1,1 m3 na
dany rodzaj odpadów, Wykonawca może wypełnić odnoszącą się do niego tabelę. Jeśli
Wykonawca nie zamierza naliczać kosztów dzierżawy, tabeli tej może nie wypełniać,
wyceniając odpowiednio jedynie koszt wywozu odpadów.
Ponadto w świetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI przewidziano następujący
zapis: ww. zapis: Z tytułu realizacji niniejszej umowy Wykonawca, za każdy miesiąc
kalendarzowy, będzie otrzymywał wynagrodzenie, na które składają się koszty wycenione
przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym tj. koszty wywozu odpadów (wysokość
wynagrodzenia z tego tytułu będzie wyliczona w oparciu o rzeczywistą ilość wywiezionych
nieczystości stałych wyszczególnionych w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w
§ 3 ust. 4 i cen jednostkowych wywozu nieczystości stałych), i/lub koszt dzierżawy
pojemników.
Sygn. akt KIO 676/11
W świetle ww. zapisów wykluczona została możliwość zaoferowania przez
Wykonawców obu cen jednostkowych w wysokości 0 zł (dotyczących wywozu odpadów
segregowanych i dzierżawy pojemnika na odpady segregowane), gdyż przynajmniej jedna z
tych cen winna stanowić wartość większą od zera. Jednocześnie 0 nie stanowi ceny w myśl
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn.
zm.), gdyż cena jest rozumiana jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę wraz z podatkiem
VAT. Tym samym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uPzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ”.
30 marca 2011 r. (pismem z 30 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyżej opisanej czynności Zamawiającego (oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) w zakresie części zamówienia: I, III, IV i VI, przekazując w
tym samym dniu kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Hndlowo-Usługowego „JUKO” w częściach: I, III,
IV i VI.
2. Powtórzenia czynności ponownej oceny oferty i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej w częściach: I, III, IV i VI.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia oferty wpisanie przez Odwołującego
w formularzu oferty wartości w wysokości „0 zł” dla cen wywozu odpadów segregowanych
stanowiących składowe kosztów wywozu odpadów oraz dla cen dzierżawy pojemników na
odpady segregowane stanowiących składowe całkowitego kosztu dzierżawy pojemników w
Pakietach I, III, IV oraz VI. Zamawiający niesłusznie uznał, iż zastosowanie przez
Odwołującego ceny „0 zł” w stosunku do niektórych usług stanowiących składowe oferty stoi
w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej w skrócie
„s.i.w.z.”).
S.i.w.z. nie określa wymogu aby ceny poszczególnych usług cząstkowych
wchodzących w skład oferty musiały być większe od „0 zł”. W pkt. 10 s.i.w.z. określone
zostało jedynie, iż dla celów porównania złożonych ofert Odwołujący zobowiązany jest
wyliczyć cenę oferty dla poszczególnych pakietów, co odwołujący uczynił, a kwoty „0 zł”
zostały wpisane tylko jako ceny składowe usług wchodzących w zakres zamówienia w
Sygn. akt KIO 676/11
poszczególnych pakietach. Zatem dla wyboru oferty znacznie ma łączna cena oferty (w
danym pakiecie), a nie ceny poszczególnych usług wchodzących w jej skład. Oferta
Odwołującego nie stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej
ceny usług wywozu odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na
poszczególne pakiety. Cena za wykonanie zamówienia, jako suma cen poszczególnych
usług spełnia kryteria podane przez zamawiającego w s.i.w.z. Przeciwne twierdzenie można
by było przyjąć tylko i wyłącznie gdyby Zamawiający w s.i.w.z. określił, że poszczególne
elementy całkowitej ceny oferty nie mogą być ustalone na poziomie „0” (wyrok w sprawie
KIO/UZP2645/10 z 21 grudnia 2010 roku).
W pkt. 10.4 s.i.w.z. Odwołujący został zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty
ewentualnych rabatów, czego wyrazem było zastosowanie dla poszczególnych usług
cząstkowych ceny po rabacie w wysokości 0 zł. Jest to praktyka powszechnie stosowana na
rynku gospodarowania odpadami, gdzie umowy obejmują zwykle kilka usług, gdzie ceny
niektórych z nich są w wyniku rabatu zredukowane do 0 zł. Przeciwne zadanie prowadziłoby
do konkluzji, iż zastosowanie przez Odwołującego rabatu zgodnie z postanowieniami s.i.w.z.,
przy uwzględnieniu rachunku ekonomicznego realizacji przedmiotu zamówienia,
doprowadziło do odrzucenia jego oferty
Zamawiający powołuje się na zapis dolny w formularzu oferty, i twierdzi, iż kwota „0
zł” mogła zostać wpisana do oferty w odniesieniu do cen wywozu poszczególnych odpadów
gdy koszt danej usługi został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemników, a gdy koszt
dzierżawy pojemników został uwzględniony w koszcie wywozu odpadów, wykonawca mógł
nie wypełniać tabeli koszt dzierżawy pojemników. Zamawiający w s.i.w.z. nie zabronił jednak
aby koszt wywozu danych odpadów został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na
dany rodzaj odpadu, w tym przypadku w dzierżawie pojemników na odpady segregowane,
który to z kolei koszt został uwzględniony w cenie pozostałych usług – dzierżawy
pojemników na odpady niesegregowane. Błędnym jest twierdzenie Zamawiającego, iż cena
winna stanowić wartość większą od zera, ponieważ z brakiem ceny mielibyśmy do czynienia
gdyby nie została wskazana żadna wartość liczbowa (wyrok w sprawie KIO/UZP 496/10 z 22
kwietnia 2010 roku).
Zaoferowane przez odwołującego ceny wywozu odpadów oraz dzierżawy
pojemników w okresie obowiązywania umowy nie stanowią naruszenia s.i.w.z. oraz
obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący potraktował usługi z każdego pakietu oferty
jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność, przy czym wycenił ich wartość na
poziomie zbliżonym do konkurencji o czym świadczy zestawienie ofert złożonych do
poszczególnych pakietów.
Sygn. akt KIO 676/11
8 kwietnia 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą 12
kwietnia 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące uzasadnienie
swojego stanowiska ponad podtrzymaną argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego.
Dopuszczona w s.i.w.z. wariantowość przy wyliczaniu ceny oferty została
wprowadzona w celu zwiększenia konkurencyjności postępowania i pozwalała na złożenie
oferty przez Wykonawców, których systemy rozliczeniowe znacznie różnią się między sobą.
Różnice te wyrażają się w tym, że niektórzy Wykonawcy specyfikują na fakturach wyłącznie
koszty wywozu i nie wyodrębniają kosztów dzierżawy pojemników, inni Wykonawcy
specyfikują na fakturach oprócz kosztów wywozu odpadów dodatkowo koszty dzierżawy
pojemników. Są również tacy Wykonawcy, którzy za wywóz odpadów segregowanych nie
pobierają opłaty, a naliczają jedynie opłatę za dzierżawę pojemników. Opisane różnice w
systemach rozliczeniowych znajdują potwierdzenie w dokumentacji dotyczącej wyliczenia
wartości zamówienia załączonej do wniosku o przeprowadzenie postępowania i zaważyły na
wymogach s.i.w.z. co do sposobu przedstawienia ceny oferty. Na etapie ustalania wartości
zamówienia żaden z Wykonawców nie sygnalizował, że odpady segregowane mogą być
odbierane nieodpłatnie, w tym rozumieniu, że ani za wywóz, ani za dzierżawę pojemnika nie
będzie pobierana żadna kwota (cena).
Dodatkowo w pkt 10.1. II części s.i.w.z. określono, że dla porównania złożonych ofert,
Wykonawca zobowiązany jest wyliczyć cenę oferty w sposób podany dla wybranego przez
siebie Pakietu w odpowiedniej tabeli(-ach) Formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do
s.i.w.z.). W tabeli „Koszt wywozu odpadów”, zawartej w Formularzu ofertowym, przewidziano
odrębne rubryki dla podania cen brutto wywozu 1 m3 nieczystości stałych na poszczególne
rodzaje odpadów, przewidzianych w kol. 3 tabeli (z uwagi na to, że wymogi co do wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, w tym częstotliwość ich wywozu, a także ceny wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, przyjęte do ustalenia wartości zamówienia, znacznie
różnią się między sobą). W tabeli „Koszt dzierżawy pojemników”, zawartej w Formularzu
ofertowym, przewidziano rubrykę dla wpisania ceny brutto miesięcznej dzierżawy 1
pojemnika na odpady niesegregowane i rubrykę na wpisanie ceny brutto miesięcznej
dzierżawy 1 pojemnika na odpady segregowane.
Odwołujący w ofercie złożonej w Pakietach III, IV i VI, w tabeli dotyczącej kosztów
wywozu wpisał „0” w poz. 2 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1
m3 nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartość brutto
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł),
Sygn. akt KIO 676/11
a w ofercie złożonej w Pakiecie I, w tabeli dotyczącej kosztów wywozu, Odwołujący wpisał
„0" w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1 m3
nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartość brutto
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł).
W tym stanie faktycznym (wobec treści przypisów dolnych Formularza ofertowego),
nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił możliwość określenia ceny jednostkowej 0 zł
za wywóz odpadów segregowanych jedynie pod warunkiem, że wyceniony zostanie koszt
dzierżawy pojemnika na odpady segregowane. Gdyby Zamawiający dopuszczał określenie
obu cen jednostkowych w wysokości „0 zł" (dotyczących wywozu odpadów i dzierżawy
pojemnika na dany rodzaj odpadów), wyraźnie by o tym napisał, a nie posługiwał się
pojęciem wyceny drugiego elementu.
Z faktu podania przez Odwołującego ceny jednostkowej 0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawę pojemnika na odpady segregowane należy wnioskować,
że Odwołujący nie wycenił wartości usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych.
Nie zmienia tego nawet fakt, że Odwołujący wpisał we wszystkich pozycjach (nawet tych,
gdzie cena jednostkowa została określona jako 0 zł) stawkę podatku VAT 8 %. W ocenie
Zamawiającego oferta, w której wbrew wymaganiom SIWZ, nie została wyceniona wartość
usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych, nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, jedynie przez wzgląd na to, że jest tańsza. Wybór takiej oferty prowadziłby
do nieuczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wybór oferty z ceną jednostkową na
poziomie 0 zł (za wywóz odpadów segregowanych i za dzierżawę pojemnika na odpady
segregowane) spowodowałby, że Zamawiający nie zapłaci za wykonanie części usługi. Do
podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1797/09, uznając, że Wykonawca nie może pozostawić bez wyceny
takich elementów zamówienia, których zamawiający wymagał (cen jednostkowych), a
ponadto gdy miały one stanowić podstawę do wzajemnych rozliczeń stron, gdyż jest
jednoznaczne z błędem w obliczeniu ceny i niezgodnością oferty z treścią SIWZ.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego, wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp (niezgodność ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia). Przywołanie w ww. zawiadomieniu przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm) miało charakter
pomocniczy i służyło wykazaniu, że cena co do zasady musi być wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę
wraz z podatkiem VAT.
Sygn. akt KIO 676/11
W świetle postanowień § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI do rozliczeń z
Wykonawcą (oprócz rzeczywistej ilości wywiezionych odpadów) konieczna jest co najmniej
jedna z następujących wartości: (1) ceny jednostkowe wywozu nieczystości stałych (użyte
pojęcie „cen jednostkowych” oznacza, że musi być przez Wykonawców określona więcej niż
jedna cena jednostkowa i nie wystarcza np. cena za wywóz odpadów niesegregowanych),
(2) koszt dzierżawy pojemników. Zgodnie z pkt. 15 II części s.i.w.z. Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca zawarł z nim umowę na warunkach zawartych w załączonym Wzorze.
Sporządzenie oferty niezgodnie z wymaganiami s.i.w.z. niweczy możliwość zawarcia umowy
na warunkach określonych w III części s.i.w.z. (Wzór umowy dla Pakietu I-VI).
Analiza treści § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI prowadzi do wniosku, że ceny
jednostkowe podane przez Wykonawców w Formularzu ofertowym mają charakter
rozliczeniowy tj. będą wpisywane na fakturach, a nie jedynie charakter kalkulacyjny tj.
służący do wyliczenia ceny oferty. A skoro tak i skoro w rozliczeniach finansowych nie
można stosować wartości 0 zł, bo nie istnieje taka jednostka pieniężna, słusznie postąpił
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. Argumenty Odwołującego, że jego oferta nie
stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej ceny usług wywozu
odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na poszczególne pakiety
wydają się mocno chybione w świetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI. Wykonawca
otrzyma bowiem wynagrodzenie miesięczne za faktycznie wykonany zakres usługi,
potwierdzony w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w § 3 ust. 4 Wzoru umowy
dla Pakietu I-VI.
W ocenie Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami s.i.w.z.
nie a charakteru formalnego, lecz materialny, bo dotyczy cen jednostkowych, które stanowią
podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wyliczenie
miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy. Rozważając ten problem warto przywołać wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08, który
stwierdził, że Nie sposób zgodzić się także z argumentacją skarżącego, iż na tle stanu
faktycznego tej konkretnej sprawy zaoferowanie stawki zero w pozycji kosztorysowej nie
stanowi naruszenia ustawy o cenach. W świetle obowiązujących przepisów za cenę uważa
się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, a ceną jednostkową jest cena ustalona za jednostkę
określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w
rozumieniu przepisów o miarach (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 05 lipca 2001 r. o cenach, Dz. U.
01.97.1050), a zatem za cenę jednostkową w świetle powyższego nie można uznać wartości
zero (nie istnieje taka jednostka pieniężna). W konsekwencji uznać trzeba, że Konsorcjum
dokonało obliczenia ceny ogółem (ceny oferty brutto) bez uwzględnienia w niej ceny
Sygn. akt KIO 676/11
związanej z wykonaniem robót, o których mowa w pozycji 392 formularza kosztorysu
ofertowego, a zatem w sposób niezgodny z merytorycznymi wymogami Zamawiającego w
tym zakresie, określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
niezgodnie z przepisami ustawy o cenach .
Podobną argumentację można odnaleźć w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09: Izba uznała natomiast
trafność zarzutu Canon Polska Sp. z o.o., iż niedopuszczalne było zaoferowanie ceny za
szkolenie osób przeznaczonych do obsługi urządzenia w kwocie „ 0 " (zero złotych) brutto.
Mimo, że do porównania cen ofert, będą przyjmowane ceny całkowite podane w formularzu
ofertowym, to należy mieć na uwadze, iż zarówno cena za dostawę i montaż urządzenia, jak
i odrębnie wymagana cena za szkolenie, zgodnie z cytowanymi wcześniej postanowieniami
zaakceptowanego wzoru umowy mają służyć do rozliczeń stron umowy w oparciu o
wystawione faktury, (....). Zatem cena za szkolenia ma charakter ceny przyjmowanej do
rozliczeń i jako taka stanowi istotną treść oferty, gdyż zawarta jest w umowie o realizację
zamówienia, jako essentialia negotii. Ponadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 2 pkt
13 przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy
wykonawcą a zamawiającym między innymi na dostawy i usługi. (...). Bez wątpliwości polski
system monetarny, nie przewiduje jednostek pieniężnych o nominale „0" (zero złotych). Cena
powinna być wyrażona w złotych i w groszach. Gdyby zamawiający żądał jedynie
skosztorysowania dostawy wraz z towarzyszącymi usługami, a wymagane byłoby wyłącznie
podanie jednej ceny całkowitej, wówczas wykonawca mógłby w tak sporządzonym
kosztorysie przyjąć jako element kalkulacyjny ceny oferty wartość „0" za szkolenia, ujmując
rzeczywiste koszty ponoszone na dany zakres świadczenia w innym elemencie kalkulacji
ceny oferty. (...). Z oczywistych względów Izba podziela pogląd, iż przeprowadzenie szkoleń,
(...), wiąże się dla wykonawcy z ponoszeniem określonych kosztów, które możliwe były do
wyliczenia i podania odrębnej ceny, jak wymagał zamawiający w dokumentacji przetargowej.
Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1396/09: „Zamówienie publiczne, obejmujące między
innymi usługi, polega na zawarciu umowy odpłatnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,
o czym stanowi art. 2 pkt 13 p.z.p. koszt wykonania akcji zima, koszt wykonania
wyspecyfikowanych czynności porządkowych, wykonywanych z określoną częstotliwością 2,
3 razy w roku, należy uznać za ceny jednostkowe netto za wymienione usługi, stanowiące
istotny element oferty i służące do dokonywania rozliczeń. Zatem powinny one zostać
podane stosownie do postanowień art. 2 pkt 1 p.z.p., odnoszącego się do definicji ceny,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.), gdzie za cenę przyjmuje się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
Sygn. akt KIO 676/11
kupujący zobowiązany jest zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wraz z podatkiem
VAT. Funkcjonujące w obrocie pieniężnym środki płatnicze nie obejmują jednostek
pieniężnych o nominale (0) zero. De facto, można założyć, iż odwołujący koszty związane z
niewycenionym odrębnie zakresem usługi, skalkulowanym na „0” (zero) złotych, praktycznie
wliczył z góry w swojej kalkulacji kosztów rozliczanych miesięcznie, za odrębne czynności,
czego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie dopuszczała .
W świetle faktu, iż Odwołujący podał cenę jednostkową 0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawę pojemnika na odpady segregowane i niesegregowane,
niezrozumiale jest twierdzenie Odwołującego, że „(...) koszt wywozu danych odpadów został
uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na dany rodzaj odpadu, w tym przypadku, w
dzierżawie pojemników na odpady segregowane, który to z kolei koszt został uwzględniony
w cenie pozostałych usług - dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane”.
Nie przekonuje też argument Odwołującego, że zastosował rabat w postaci redukcji
ceny za niektóre usługi do kwoty 0 zł, bo w praktyce rynkowej nie spotyka się rabatu w
wysokości 100 % ceny. Okoliczność, że inny Wykonawca - Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Łódź Sp. z o.o. w Pakiecie I i II postępowania, określił cenę jednostkową za
wywóz odpadów segregowanych wpisując „bezpłatnie”, a za dzierżawę pojemnika na
odpady segregowane i niesegregowane, wpisując „0,00", nie świadczy jeszcze o praktyce
powszechnie stosowanej na rynku gospodarowania odpadami, polegającej na nieodpłatnym
odbiorze odpadów niesegregowanych, tym bardziej, że co innego wynika z informacji
udzielonych przez Wykonawców na potrzeby wyliczenia wartości zamówienia, załączonych
do wniosku o przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący podnosi także w odwołaniu, że potraktował usługi z każdego pakietu
oferty jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność. Tymczasem z treści
Formularza ofertowego, wynika, że inny był zamysł Zamawiającego. Gdyby Zamawiający
chciał potraktować zamówienie jako całość, to nie wyodrębniałby poszczególnych rodzajów
odpadów (na potrzeby wyceny i rozliczeń finansowych) oraz nakazałby jedynie podanie ceny
całkowitej.
Skład orzekający Izby ustalił, iż Zamawiający dopełnił obowiązku wezwania
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym i przekazał im kopię odwołania. śaden z wezwanych
wykonawców nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 676/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 25 lutego 2011 r. pod nr 30172-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(www.zus.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi dla wszystkich części zamówienia (pakiety od
I do VII) 94.953,42 zł, co stanowi równowartość 24.733,90 euro.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną oferty (przyjętą w s.i.w.z. dla porównania
ofert) w częściach zamówienia (nazywanych „pakietami”): I, III, IV i V, przy czym z
postanowień pkt. 10 s.i.w.z. wynika, iż cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby ustalił na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
po pierwsze, iż przytoczone powyżej, zacytowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz
odpowiedzi na odwołanie postanowienia s.i.w.z. odpowiadają rzeczywistemu ich brzmieniu.
Po drugie, również opisany przez Zamawiającego stan faktyczny co do sposobu wypełnienia
przez Odwołującego formularza oferty znajduje oparcie w rzeczywistości.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 676/11
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 lutego 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż w zakresie części
zamówienia objętych zarzutami odwołania złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne
kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważyła, iż z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby treść s.i.w.z. i treść oferty stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Nie budzi również
wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym
elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca wykona świadczenie
zamówione przez Zamawiającego. Wobec tego w niniejszej sprawie należy rozstrzygnąć,
czy z treści oferty Odwołującego wynika zaoferowanie świadczenia nieodpowiadającego
wymaganiom Zamawiającego określonym w merytorycznych postanowieniach s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 676/11
Izba zważyła w pierwszej kolejności, iż treść oferty Odwołującego (wypełniony
formularz ofertowy) wskazuje, iż zaoferował on wykonanie świadczenia odpowiadającego
zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego – co oznacza, że dla wszystkich pakietów (I,
III, IV i VI) zobowiązał się do wywozu odpadów niesegregowanych i segregowanych oraz
dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane i segregowane, a dla Pakietu I również
do wywozu odpadów wielkogabarytowych. W szczególności w ocenie składu orzekającego
Izby nie ma wątpliwości, iż wpisanie we wszystkich tych pakietach „0 zł” zarówno w tabeli
kosztów wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku
oferowania wywozu odpadów segregowanych, lecz zobowiązanie do uczynienia tego
bezpłatnie. Nie oznacza to jednak zaoferowania bezpłatnego wykonywania usług objętych
zakresem zamówienia, gdyż każdy z pakietów obejmuje również co najmniej wywóz
odpadów niesegregowanych, dla których to elementów zamówienia Odwołujący wskazał
ceny większe niż 0 zł.
Natomiast z postanowień ust. 3 i 4 § 4 wzoru umowy wynika, iż rozliczenie
wykonywania usług będzie się odbywało w okresach miesięcznych w stosunku do
wszystkich rodzajów odpadów. Wobec tego, iż w każdym pakiecie przewidywana ilość
odpadów niesegregowanych jest znacznie większa niż odpadów segregowanych – w
praktyce nie wystąpi sytuacja, której najwyraźniej obawia się Zamawiający, iż otrzyma
fakturę VAT opiewającą na 0 zł. W ocenie składu orzekającego Izby tylko tą obawą można
wytłumaczyć dążenie Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Z oświadczeń
Zamawiającego wynika bowiem, iż przygotowując postępowanie dążył do uwzględnienia
różnych „systemów rozliczeniowych” stosowanych przez usługodawców specjalizujących się
wywozem odpadów, stąd dopuścił możliwość zaoferowania nieodpłatnego świadczenia,
zarówno w stosunku do wywozu odpadów, jak i do dzierżawy pojemników na te odpady. Z
przebiegu rozprawy wynika wręcz, iż gdyby Zamawiający miał świadomość, iż w stosunku do
odpadów segregowanych istnieje możliwość uzyskania nieodpłatnie zarówno ich wywozu,
jak i dzierżawy pojemników na nie przeznaczonych, to prawdopodobnie zaakceptowałby
również taki system rozliczeniowy.
Należy zauważyć, iż wywóz odpadów i dzierżawa pojemników są świadczeniami o
zupełnie odrębnym charakterze prawnym, niezależnie od tego, czy dotyczą tego samego
rodzaju odpadów. Skoro Zamawiający zaakceptował możliwość bezpłatnej dzierżawy
pojemników na odpady, to de facto dopuścił możliwość użyczenia tych pojemników przez
wykonawcę usługi wywozu odpadów, gdyż dzierżawa (najem) według kodeksu cywilnego ma
zawsze charakter odpłatny. Gdyby zamiast schematycznego trzymania się formułek
formularza ofertowego, Zamawiający poddał wszechstronnej ocenie ofertę Odwołującego,
doszedłby do wniosku, że nieuwzględniony w przypisach tego formularza „system
Sygn. akt KIO 676/11
rozliczeniowy” Odwołującego, nie prowadzi do sprzeczności z treścią s.i.w.z., której
założeniem było elastyczne uwzględnienie różnorodności tych systemów. Natomiast
określenie ceny jednostkowej „0,00 zł” za niektóre ze świadczeń w żaden sposób nie
uniemożliwia dokonywania między stronami wzajemnych rozliczeń na etapie rozliczeń
umowy. Nadto z § 5 wzoru umowy wynika, iż nie utrudni to egzekwowania kar umownych,
gdyż dla jej ustalenia punktem odniesienia jest „maksymalna wartość brutto przedmiotu
umowy” czyli cena oferty w ramach danego pakietu, a nie cena jednostkowa lub wartość
wskazana dla poszczególnych świadczeń objętych tym pakietem.
Skład orzekający Izby stwierdza, iż przywoływane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie wyroki są nieadekwatne w niniejszej sprawie gdyż albo dotyczą
stanów faktycznych, w których zamawiający w s.i.w.z. wprost w ogóle nie dopuszczali
możliwości wskazania ceny jednostkowej „0 zł”, albo stanów faktycznych, w których doszło
do braku zaoferowania części zakresu przedmiotu zamówienia. Świadczą o tym fragmenty
uzasadnień tych orzeczeń, co charakterystyczne, zwykle wypadające bezpośrednio przed
lub po fragmentach przytoczonych, lub w miejscach opuszczonych przy cytowaniu przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 czerwca 2008 r. (sygn.
akt XII Ga 206/08, bezpośrednio po fragmencie przytoczonym przez Zamawiającego,
znajduje się fragment: Dodać trzeba, że powołanie się przez skarżącego w zakresie tego
zarzutu na wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2008 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 34/07, iż
zaoferowanie stawki „0,00” zł w niektórych pozycjach oferty nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy PZP oraz ustawy o cenach nie znajduje uzasadnienia. Skarżący nie
zauważa, że w okolicznościach faktycznych w/wym sprawy sam zamawiający w formularzu
oferty dopuścił możliwość zastosowania stawki „0,00 zł” dla niektórych usług według wyboru
wykonawcy.
Natomiast w kolejnych trzech opuszczeniach w zacytowanym w odpowiedzi na
odwołanie fragmencie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09), znajdują się kolejno następujące zdania:
(…), po protokolarnym potwierdzeniu wykonania dostawy i osobno szkolenia. Za
realizację usługi szkoleniowej w § 6 ust. 3 i 4 zamawiający przewidział odrębne
wynagrodzenie podane w formularzu oferty, płatne na podstawie osobnej faktury, po
protokolarnym stwierdzeniu wykonania usługi szkoleniowej.
(…)Zarówno odnośne postanowienia SIWZ, jak i postanowienia umowy przytaczane
wyżej, mówią o cenie za szkolenia. Zatem z odesłania wynikającego z art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze
zm.) wynika, że za cenę należy przyjmować, wartość jaką kupujący jest zobowiązany
Sygn. akt KIO 676/11
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wyrażoną w jednostkach pieniężnych. W cenie
uwzględnia się podatek VAT i podatek akcyzowy jeżeli sprzedaż lub usługa jest obciążona
tym podatkiem.
(…) Zamawiający wyjaśnił, iż w sposób zamierzony wymagał podania odrębnej ceny
za szkolenia, gdyż wynika to z odmiennych źródeł finansowania zakupu samego urządzenia
oraz odmiennych środków przeznaczanych na przeprowadzanie szkoleń.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 listopada 1009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1396/09), bezpośrednio przed fragmentem przytoczonym w odpowiedzi
na odwołanie znajdują się następujące zdania: Odwołujący w swojej ofercie nie podał cen
jednostkowych łącznie dla 30 elementów usług składających się na przedmiot zamówienia.
Ponadto oświadczenia odwołującego pozostają wewnętrznie sprzeczne, raz twierdził on
bowiem, że skalkulował koszty wykonania czynności porządkowych, które będą wykonywane
kilkakrotnie w ciągu roku oraz akcji zima, w cenie usług miesięcznych, gdyż tylko ten zakres
usług oraz wywóz śmieci i usuwanie graffiti ujął w cenie całkowitej oferty. Z drugiej zaś strony
odwołujący twierdził, iż w ogóle nie wycenił zakresu usług, wykonywanych kilka razy w roku,
gdyż będzie je wykonywał nieodpłatnie za cenę „0” (zero) złotych. Natomiast bezpośrednio
po fragmencie zacytowanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu tym można przeczytać:
W przypadku niewywiązania się przez odwołującego z akcji zima, czy innych prac
wykonywanych z częstotliwością oznaczoną w skali roku, z braku cen jednostkowych na
przedmiotowe czynności, pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy, czy dokonywanie
rozliczeń byłyby niemożliwe, a podjęcie się tych prac problematyczne, w świetle tak złożonej
oferty. Pominięcie zakresu rzeczowego oferowanego świadczenia w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, stanowi przede wszystkim o niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a nie o błędzie w obliczeniu ceny. W
załącznikach: nr 1,1 oraz nr 1.2 w ofercie odwołującego nie wyceniono pozycji: akcja zima,
mycia zadaszenia schodów ruchomych, świetlików, hal odpraw, sufitów podwieszanych,
opraw lamp oświetleniowych, wykonywanych zgodnie ze specyfikacją techniczną dwa lub
trzy razy w roku. Za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
przyjąć brak zaoferowania wykonania wymienionego zakresu prac, a co za tym idzie
pominięcia ich odrębnej wyceny jednostkowej.
Wobec tego, iż w toku rozprawy nie był sporna między Stronami okoliczność
obiektywnej możliwości bezpłatnego świadczenia usług dotyczących wywozu odpadów
segregowanych, Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez Odwołującego na
rozprawie jako zbędnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Sygn. akt KIO 676/11
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu oferty, jednak powinien tego
dokonać Zamawiający, wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iż unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza konieczność dokonania ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty w zakresie części zamówienia, które były objęte
zarzutami odwołania. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może ingerować w
prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w zakresie części zamówienia, których
odwołanie nie dotyczyło.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………