KIO 684/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 684 /11
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A., 54-156
Wrocław, ul. Stargardzka 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd
Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul.
Stargardzka 8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnoście tysięcy złotych) uiszczony przez wykonawcę
ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8
na rzecz Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnicząca:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 684/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na eksploatacja i konserwację urządzeń oświetlenia drogowego
stanowiącego majątek Gminy Wrocław.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 marca 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8
(dalej: „odwołujący” lub „ELEKTROTIM”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano
ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występujących jako
konsorcjum firm: Rabbit Sp. z o.o. (lider), ul. Wyspiańskiego 19, 50-370 Wrocław oraz
Jimmy J. Cichocki, J. Zandberg Sp. j. - dalej: „Konsorcjum RABBIT”. W piśmie zamawiający
podał punktację oraz poszczególne pozycje na których uplasowali się wykonawcy biorący
udział w przetargu, tj.: Konsorcjum RABBIT - 10 pkt., wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. (lider), ul. Borowska 1/3a, 50-529 Wrocław oraz Zakład Usług Inwestycyjno -
Remontowych i Pomiarów Elektrycznych Bogdan Cybertowicz Inż. (partner), ul. Zawidowska
4a, 59-800 Lubań, (dalej: „Konsorcjum ZABERD”) – 7,76 pkt., ROTOMAT Sp. z o.o., ul.
Stabłowicka 134,54-062 Wrocław (dalej: „ROTOMAT”) – 7,37 pkt., ELEKTROTIM – 7,19 pkt.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. ELEKTROTIM wniósł odwołanie, w którym zarzucał
zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum RABBIT, którego oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) oraz ustawą i powinna zostać
odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów określonych w
siwz i ustawie;
2. zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum ZABERD, którego oferta jest sprzeczna z treścią siwz
oraz ustawą i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie
spełniająca wymogów określonych w siwz i ustawie;
3. zaniechanie wykluczenia ROTOMAT, którego oferta jest sprzeczna z treścią siwz
oraz ustawą i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie
spełniająca wymogów określonych w siwz i ustawie.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z
ustawą i treścią siwz oraz niezachowanie zasad uczciwej konkurencji,
2. art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy poprzez nie wybranie najkorzystniejszej oferty
z uwagi na to, że wybrana oferta nie spełnia wymogów siwz,
3. art. 7 ust. 1 ustawy w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia rozstrzygnięcia wyboru ofert,
3. powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu,
4. wykluczenia Konsorcjum RABBIT oraz odrzucenie jego oferty,
5. wykluczenia Konsorcjum ZABERD oraz odrzucenie jego oferty,
6. wykluczenia ROTOMAT oraz odrzucenia jego oferty,
7. wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie odrzuconych, wyłącznie na
podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji,
W uzasadnieniu odwołania ELEKTROTIM wskazywał, że Konsorcjum Rabbit nie
przedstawił w ofercie żadnego zamówienia spełniającego wymogi zamawiającego tj. nie
zrealizował (czyli nie ukończył) żadnego zamówienia obejmującego eksploatację minimum
1000 szt. punktów świetlnych przez okres co najmniej jednego roku i tym samym nie spełnił
warunku udziału w prowadzonym postępowaniu. W przedmiotowym przypadku zdaniem
odwołującego niewątpliwie istotnym czynnikiem jest zrealizowanie zamówienia, a nie jego
realizacja. Odwołujący podnosił, że w trakcie realizacji nie można stwierdzić, że dane
zamówienie było wykonane w całości prawidłowo. Na potwierdzenie czego odnosił się do
tytuł załącznika – „Wykaz zrealizowanych zamówień”. Wobec tego, że takiego zamówienia
Konsorcjum RABBIT nie przedstawił w ofercie, tym samym nie wykazał żadnego
zrealizowanego zamówienia obejmującego okres co najmniej jednego roku, to zamawiający
pismem z dnia 16 marca 2011 r. wezwał Konsorcjum AABBIT do uzupełnienia załącznika V
„Wykaz zrealizowanych zamówień", potwierdzających spełnienie warunku wymienionego w
części II siwz Instrukcji dla wykonawców w pkt 1. W treści pisma zamawiający wskazał, że
zamówienia w załączniku V oferty wykonano w różnych terminach, ale żadne nie spełnia
wymaganego warunku udziału w postępowaniu co do eksploatacji minimum 1000 szt.
punktów świetlnych na drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu przez co najmniej
jeden rok. Ponadto zamawiający podał, że usuwanie awarii oświetlenia ulicznego
wymienione w ofercie nie stanowią eksploatacji punktów świetlnych. Konsorcjum RABBIT
pismem z dnia 18 marca 2011r. przedstawił wyjaśnienie załączając jednocześnie poprawiony
załącznik nr V oraz referencje wystawione dla firmy ELEKTROBEST Sieci i instalacje
Energetyczne Artur Migacz (dalej: „ENERGOBEST”), który użyczył wykonawcy swojej
wiedzy i doświadczenia w zakresie eksploatacji i konserwacji oświetlenia. W ocenie
odwołującego, użyczone doświadczenie również nie spełnia wymogów zamawiającego,
ponieważ z referencji wynika, że zamówienie jest w trakcie realizacji i nie wiadomo czy
zostanie wykonane należycie do jego zakończenia. Odwołujący podkreślał, że użyczenie
wiedzy i doświadczenia nie zostało przez firmę ELEKTROBEST określone, w jaki sposób to
użyczenie będzie zrealizowane i na czym będzie polegało. Zdaniem odwołującego wobec
tego ww. oferta powinna zostać odrzucona. W świetle powyższego zadaniem ELEKTROTIM
należy stwierdzić, iż odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi
mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia. W opinii odwołującego powyższe wynika z jednoznacznego
brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy, który przesądza o tym, że nie jest dopuszczalne powołanie
się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu
zamówienia. Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności powoływania
się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich odwołujący podkreślał, iż powołanie
się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego
referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia, co do zasady jako podwykonawca.
Kolejno odwołujący wywodził, ze również Konsorcjum ZABERD nie spełniło
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonych przez
zamawiającego. W załączniku nr V do siwz Konsorcjum ZABERD wykazał konserwację 1308
punktów oświetleniowych w okresie 2 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2009 r. na terenie
GDDKiA Rejon Lubań. Zdaniem ELEKTROTIM termin rozpoczęcia i zakończenia prac nie
pokrywa się z umową nr 76/PN/BUD/2009, której przedmiotem była konserwacja sygnalizacji
świetlnej, a która została zawarta przez Zakład Usług Inwestycyjno - Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych Bogdan Cybertowicz Inż. Odwołujący wskazywał, że umowa
została zawarta w dniu 20 lipca 2009 r. i zakończona w dniu 19 lipca 2010 r., co wynika z
podpisanej umowy. Z niniejszego odwołujący wywodził, że wykonawca oświadczył
nieprawdę. Podkreślał, że ww. wykonawca w dniu 28 sierpnia 2009 r. złożył ofertę na
konserwację 1308 punktów oświetleniowych na autostradzie A-4 przekazanych do GDDKiA
Rejon Lubań w połowie sierpnia 2009r. W dniu 31 sierpnia 2009 r. został zawarty aneks do
w/w umowy na konserwację punktów świetlnych w ciągu dróg krajowych. Oznacza to, że
przedmiotowe zamówienie w zakresie dotyczącym konserwacji oświetlenia drogowego było
wykonywane przez niecałe 11 miesięcy, a nie jak chciał zamawiający przez co najmniej rok
co oznacza w ocenie odwołującego, że ta oferta Konsorcjum ZABERD powinna zostać
odrzucona. Zgodnie z powyższym, prace były wykonywane przez okres krótszy niż jeden
rok. Tym samym wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie kolejnego zarzutu ELETROTIM wskazywał, że ROTOMAT nie przedstawił
w złożonej ofercie żadnego zamówienia spełniającego wymogi zamawiającego tj. nie
zrealizował (czyli nie ukończył) żadnego zamówienia obejmującego eksploatację minimum
1000 szt. punktów świetlnych przez okres co najmniej jednego roku. Odwołujący odnosząc
się do pierwszego zamówienia jakie wykazano w załączniku nr V do siwz (konserwacja
oświetlenia na drodze A-4) podnosił, że obejmowało ono okres krótszy niż jeden rok, zaś
drugie zamówienie - jest wykonywane przez firmę ELFAZ Bogusław Wróblewski i Zbigniew
Wróblewski ul. Południowa 8, 67-200 Głogów (dalej: „ELFAZ”), która użyczyła swojej wiedzy
i doświadczenia - nie spełnia wymogów zamawiającego, ponieważ nie zostało zakończone, a
jedynie jest w trakcie realizacji i niewiadomo czy zostanie wykonane należycie do
zakończenia zamówienia. Fakt braku zakończenia wynika wyraźnie z referencji wystawionej
przez Prezydenta Miasta Głogowa. Pozostała część stanowiska prezentowanego przez
odwołującego jest tożsama z argumentacją odnoszącą się do zarzutów sformułowanych w
stosunku do Konsorcjum RABBIT.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. ELEKTROTIM przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
W dniu 4 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu, przesłał kopię odwołania
ELEKTROTIM wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz
z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
wystawionego dla Pana Marka O (pismo opatrzone prezentatą Izby) zgłoszenie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca RABBIT.
W dniu 8 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego złożył wykonawca
ROTOMAT.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W cześć II siwz „Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny warunków”, w
pkt. 1 zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
spełniający następujące warunki - posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie obejmujące
eksploatację minimum 1000 szt. punktów świetlnych na drogach publicznych bez
ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej jednego roku.
W cześć IV siwz „Sposób przygotowania oferty”, w pkt. 9.2.1. zamawiający wymagał,
aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków uczestnictwa określonego w cz. II instrukcji w
zakresie wiedzy i doświadczenia, wykonawcy przedłożyli „wykaz zrealizowanych zamówień”
(co najmniej jednego) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówień obejmujących
eksploatację minimum 1000 szt. punktów świetlnych na drogach publicznych bez
ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej jednego roku, wg załącznika nr V do siwz,
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie.
Załącznik nr V do siwz „Wykaz zrealizowanych zamówień” obejmował 4 kolumny, tj.
nazwa zamówienia (szczegółowy zakres prac, ilość szt. punktów świetlnych, miejsce
wykonywania prac, ograniczenia w ruchu), nazwę zamawiającego (adres), termin
rozpoczęcia i zakończenia, nazwę wykonawcy.
W wyniku wezwania wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zamawiającego, wykonawca Konsorcjum RABBIT przedłożył uzupełniony wykaz
zrealizowanych zamówień sporządzony według wzoru załącznika nr V do siwz. W wykazie
Konsorcjum RABBIT posłużyło się pracami wykonywanymi przez ENERGOBEST, który w
okresie od 1 marca 2007 r. do 8 marca 2011 r. wykonywał usługi i roboty budowlano –
elektryczne polegające konserwacji oświetlenia ulicznego znajdującego się na terenie miasta
Karpacz. Usługa obejmuje utrzymanie w stanie sprawności 1133 punkty świetlne stanowiące
własność Gminy Karpacz.
Konsorcjum Rabbit do wykazu załączyło referencję wystawioną przez Burmistrza
Miasta Karpacza, w której wskazano, że firma ENERGOBEST do chwili obecnej realizuje na
rzecz Gminy Karpacz usługi i roboty budowlano-elektryczne polegające na konserwacji
oświetlenia ulicznego znajdującego się na terenie miasta Karpacz. Usługa obejmuje
utrzymanie w stanie sprawności 1133 punkty świetlne. Wykonywane prace charakteryzują
się terminowością i są realizowane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz zawartą umową.
Oświadczeniem z dnia 8 marca 2011 r., które wraz z ww. dokumentami przedłożono
zamawiającemu, ENERGOBEST zobowiązał się do użyczenia Konsorcjum RABBIT wiedzy i
doświadczenia w zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń oświetlenia drogowego.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2011 r. Konsorcjum RABBIT wyjaśnił, że
nie przewiduje udziału podwykonawców przy realizacji prac związanych z wykonaniem
zamówienia.
W złożonej ofercie Konsorcjum ZABERD w wykazie zrealizowanych zamówień
sporządzony według wzoru załącznika nr V do siwz ujął usługę realizowaną w okresie od 1
stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2009 r. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad O/Wrocław Rejon w Lubaniu, polegającej na utrzymaniu i konserwacji oświetlenia
drogowego na drogach krajowych administrowanych przez GDDAiK O/Wrocław Rejon w
Lubaniu – eksploatacja 1308 punktów oświetleniowych. Do ww. wykazu wykonawca załączył
referencję wystawioną przez GDDAiK O/Wrocław Rejon w Lubaniu, datowaną na 7 marca
2011 r., w której wskazano, że Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów
Elektrycznych inż. Bogdana Cybertowicza wykonywał w okresie od 1 stycznia 2009 r. do 31
grudnia 2009 r. na rzecz ww. rejonu usługi polegające na konserwacji punktów
oświetleniowych w ilości 1308 szt.
Do odwołania ELEKTROTIM załączył Aneks nr 1 do umowy nr 76/PN/BUD/2009 z
dnia 20 lipca 2009 r. dot. konserwacji sygnalizacji świetlnych na drogach krajowych
administrowanych przez Rejon w Lubaniu zawarty w dniu 31 sierpnia 2009 r. pomiędzy
GDDAiK O/Wrocław Rejon w Lubaniu a Zakładem Usług Inwestycyjno-Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych inż. Bogdana Cybertowicza, w którym w § 1 wskazano, że w
związku z oddaniem w użytkowanie autostrady A-4 odcinek Zgorzelec – Krzyżowa, usługi
określone w umowie będą wykonywane również na przyjętym odcinku autostrady, a ponadto
zakres umowy rozszerzony zostaje o wykonanie usług polegających na konserwacji punktów
świetlnych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Lubaniu.
W złożonej ofercie ROTOMAT w „Wykazie zrealizowanych zamówień” sporządzony
według wzoru załącznika nr V do siwz ujął usługi:
1) Konserwacja i utrzymanie urządzeń elektroenergetycznych na drodze A-4), w tym
konserwacja 1351 szt. punktów świetlnych oświetlenia drogowego bez ograniczeń.
Usługa wykonywana przez ROTOMAT na rzecz GDDAiK O/Wrocław w okresie od 10
marca 2009 r. do 1 marca 2010 r.
2) Konserwacja urządzeń oświetlenia ulicznego będącego własnością miasta Głogowa
w celu utrzymania ich w należytym stanie technicznym: w tym konserwacja 3500 szt.
punktów oświetlenia publicznego na drogach publicznych miasta Głogowa bez
ograniczeń ruchu w jednym roku. Usługa wykonywana przez wykonawcę ELFAZ w
okresie 16 listopada 2008 r. do 6 marca 2011 r.
Do ww. wykazu wykonawca załączył referencje wystawione przez:
1) GDDAiK O/Wrocław, datowaną na dzień 29 marca 2010 r., w której wskazano, że
ROTOMAT wykonywał w okresie od 10 marca 2009 r. do 1 marca 2010 r. na rzecz
niniejszego rejonu usługi polegające na konserwacji i utrzymaniu urządzeń
elektroenergetycznych na drodze A-4.
2) Prezydenta Miasta Głogowa, datowaną na dzień 7 marca 2011 r., który zaświadczył,
że ELFAZ realizuje zadanie pn. „Konserwacja urządzeń oświetlenia ulicznego
będącego własnością miasta Głogowa w celu utrzymania ich w należytym stanie
technicznym” Zlecone prace obejmują konserwację około 3500 szt. punktów
świetlnych i są wykonywane terminowo z należytą starannością oraz zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i normami. Sposób prowadzenia robót świadczy o
należytym przygotowaniu organizacyjnym i technicznym.
W skład oferty ROTOMAT włączono „Zobowiązanie do udzielania zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego” datowane na 7 marca 2011 r. w którym
wykonawca ELFAZ oświadczył, że na okres i potrzeby wykonania niniejszego przedmiotu
zamówienia zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy ROTOMAT swojej wiedzy
i doświadczenia. W zobowiązaniu, na potwierdzenie posiadania wymaganej wiedzy i
doświadczenia wymaganego zapisami siwz, wykonawca powołał się referencje wydane
przez Prezydenta Miasta Głogowa.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejno Izba stwierdził, że wykonawcy Konsorcjum RABBIT oraz ROTOMAT nie
wypełnili przesłanek wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp i nie przystąpili skutecznie do
postępowania odwoławczego. Konsorcjum RABBIT zgłoszenie przystąpienia doręczyło w
prawidłowym terminie oraz w prawidłowej formie, tj. elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
wystawionego dla Pana Marka O, jednak wykonawca nie wykazał, że ww. osoba, która
podpisała się podpisem elektronicznym, posiada umocowanie do występowania w imieniu
Konsorcjum RABBIT a także złożenia w jego imieniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W odniesieniu do wykonawcy ROTOMAT Izba ustaliła, że doręczenie
przystąpienia nastąpiło z uchybieniem 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że obaj wykonawcy nie przystąpili
skutecznie do postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po rozpoznaniu zarzutów wskazanych w odwołaniu przez ELEKTROTIM w zakresie
zaniechania wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji nieodrzucenia ofert
wykonawców: Konsorcjum RABBIT, Konsorcjum ZEBRED, ROTOMAT oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła, że
zarzuty nie potwierdziły się.
Izba wskazuje, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest eksploatacja i konserwacja urządzeń oświetlenia drogowego stanowiącego majątek
Gminy Wrocław, która bezspornie jest usługą o charakterze ciągłym.
Zamawiający w specyfikacji sprecyzował warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno
zamówienie obejmujące eksploatację minimum 1000 szt. punktów świetlnych na drogach
publicznych bez ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej jednego roku. Na
potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć „Wykaz
wykonanych zamówień” sporządzony wg załącznika nr V do siwz, który powinien zawierać
jedynie prace już zrealizowane a nie te które są wciąż w trakcie realizacji. Izba podkreśla, że
z treści § 1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 226, poz. 1817), zwanego dalej
„rozporządzeniem o dokumentach”, jasno wynika, że w celu wykazania spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp,
których opis sposobu oceny spełniania został dokonany specyfikacji, w postępowaniach
których wartość jest równa lub powyżej tzw. „progów unijnych”, zamawiający żąda,
następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Izba wskazuje na błędne przyjęcie przez zamawiającego zapisów w specyfikacji,
polegających na tym, że wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia mają wylegitymować się doświadczeniem
na poziomie przynajmniej jednej już zrealizowanej usługi, podczas gdy zgodnie z treści ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w przypadku usług o charakterze ciągłym
wykonawcy mają prawo posługiwania się doświadczenie w zakresie usług, które jeszcze nie
zostały zakończone. W ocenie Izby należy uznać, że w przedmiotowym stanie faktycznym
mamy do czynienia z nieważnością bezwzględną powyższej czynności zamawiającego,
która powoduje, iż nie wywołuje ona żadnych skutków prawnych. Niewątpliwy jest, że w
miejsce wadliwie przyjętej przez zamawiającego treści siwz odnoszącej się do warunku
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny jego spełnienia, należy
zastosować właściwą regulację, która winna być oparta na treści § 1 ust. 1 pkt. 3
rozporządzenia o dokumentach. Tym samym w odniesieniu do usług o charakterze ciągłym
powinna umożliwiać wykonawcom posługiwanie się doświadczeniem w zakresie usług
ciągłych, które są wciąż w trakcie realizacji i nie zostały jeszcze zakończone a są
wykonywane należycie
Wobec powyższego, zdaniem Izby bezspornie do takich usług należy zaszeregować
prace, które Konsorcjum RABBIT wykazało w wykazie zrealizowanych usług sporządzonym
według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do siwz. Z załączonego wykazu wynika, że
wykonawca ELEKTROBEST, który udostępnił swoje doświadczenie niniejszemu konsorcjum,
świadczy wymagane usługi na rzecz Gminy Karpacz od dnia 1 marca 2007 r. aż do
momentu wydania referencji, tj. do dnia 8 marca 2010 r. Należyte wykonanie tych prac
potwierdzają referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Karpacza.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutu odwołującego dotyczącego możliwości
posługiwania się przez wykonawcy Konsorcjum RABBIT zasobami innego podmiotu tj.
wykonawcy ELEKTROBEST.
Stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Przywołany przepis Pzp stanowi transpozycję do prawa
krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z
30.04.2004 r., ze zm.) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.).
Istotnym jest, że w świetle przywołanego art. 26 ust. 2b ustawy dopuszczalne jest
powoływanie się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego
na potencjał, doświadczenie i sytuację innego podmiotu w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, a sprecyzowanych
przez zamawiającego w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym wykonawca, który sam nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, może odwołać się do zasobów innego podmiotu w celu uzyskania danego
zamówienia. Na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego jednak
spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Podobny pogląd został wyrażony w wyroku Izby o sygn. akt: KIO 269/11 oraz uchwale Izby o
sygn. akt KIO/KU 83/10.
Izba ustaliła, i uznała za wystarczający fakt, że wykonawca Konsorcjum RABBIT
załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – ELEKTROTEST - o udostępnieniu
konsorcjum na zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2a i 2b ustawy, niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania zamówienia w zakresie wymaganym do wykazania w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługują na akceptację zarzuty podnoszone przez odwołującego,
jako nie znajdujące potwierdzenia w brzmieniu przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, że wykonawca
udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia, co do zasady jako
podwykonawca. Izba podkreśla, że dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy
nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na zasadach
określonych ww. przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Z
dyspozycji normy prawnej wyrażonej w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia
będzie miała obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część
zamówienia jako podwykonawca. Trzeba także dodać, iż „podwykonawca” nie został w
ustawie zdefiniowany, jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego
przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Zatem, kierując się założeniem, że ustawodawca w
akcie prawnym nazywa te same instytucje w taki sam sposób, przy użyciu jednakowych
pojęć (do podwykonawcy odnoszą się postanowienia art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), należy wyrazić
pogląd, iż art. 26 ust. 2b ustawy nie wymaga udziału w realizacji zamówienia podmiotu
trzeciego w charakterze podwykonawcy wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia
(wyrok Izby o sygn. akt KIO 2816/10 i KIO 14/11).
Izba po rozpoznaniu zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum ZEBRED i odrzuceniu jego oferty uznała, że zarzuty za bezzasadne.
Izba w tym zakresie w pełni podzieliła stanowisko zamawiającego prezentowane na
rozprawie, który wskazywał, że wykonawca w swojej ofercie, w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył wykaz
zrealizowanych zamówień, w których wykazał utrzymanie i konserwacje oświetlenia
drogowego realizowaną na rzecz GDDKiA O/Wrocław Rejon w Lubaniu. Jako termin
realizacji usługi wskazano: 1 stycznia 2009 r. – 31 grudnia 2009 r. Z przedłożonych wraz z
wykazem referencji jasno wynika, że wykonawca w powyższym okresie wymienione usługi
realizował z należytą starannością. W ocenie Izby, jak również zamawiającego, przedłożone
dokumenty nie budzą wątpliwości i wynika z nich bezspornie, że prace były realizowane
przez wymagany przez zamawiającego okres, a nie przez niecałe 11 miesięcy jak podnosił
odwołujący.
Odnosząc się do przedłożonego przez ELEKTROTIM wraz odwołaniem Aneksu nr 1
dot. konserwacji sygnalizacji świetlnych na drogach krajowych administrowanych przez
Rejon w Lubaniu, Izba wskazuje, że z jego treści nie wynika wprost, że wykonawca - Zakład
Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż. Bogdana Cybertowicza -
nie zrealizował zakresu prac wskazanych w wykazie zrealizowanych usług (załącznik nr 5 do
siwz) oraz wymienionych w referencji. Odwołujący nie przedstawił żadnego innego dowodu
na okoliczność, że zakres prac w ww. wykazie był realizowany przez wykonawcę w krótszym
terminie niż wymagał tego zamawiający.
Badając zasadność zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy
ROTOMAT oraz odrzucenia jego oferty Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione i
nieuzasadnione.
Należy zwrócić uwagę, że co prawda w wykazie zrealizowanych zamówień
załączonym do ofert ROTOMAT w pierwszej pozycji wykonawca wykazał usługę, która nie
spełniała wymagań zamawiającego, ponieważ była świadczona przez okres niecałego roku,
tj. od 10.03.2009 r. do 01.03.2010 r., to usługa wykazana w pozycji 2, która jest świadczona
przez ELFAZ, który udostępnił w ramach art. 26 ust. 2 Pzp swoje doświadczenie ww.
wykonawcy, spełnia wymagania zamawiającego w wymaganym zakresie.
W pozostałym zakresie stanowisko Izby jest tożsame z argumentacją odnoszącą się
do analizy rozpoznanych zarzutów, które zostały zgłoszone przez ELEKTROTIM w stosunku
do Konsorcjum RABBIT.
Reasumując, Izba rozpoznając zarzuty odwołania nie dopatrzyła się naruszeń w
zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, iż prawidłowo dokonał badania,
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W
związku z tym również nie może być mowy o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 Pzp
polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego w kwocie 3.600 zł. stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w oparciu o przedłożoną kopię faktury VAT.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A., 54-156
Wrocław, ul. Stargardzka 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd
Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul.
Stargardzka 8 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnoście tysięcy złotych) uiszczony przez wykonawcę
ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8
na rzecz Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodnicząca:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 684/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na eksploatacja i konserwację urządzeń oświetlenia drogowego
stanowiącego majątek Gminy Wrocław.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 marca 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym ELEKTROTIM S.A., 54-156 Wrocław, ul. Stargardzka 8
(dalej: „odwołujący” lub „ELEKTROTIM”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą uznano
ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występujących jako
konsorcjum firm: Rabbit Sp. z o.o. (lider), ul. Wyspiańskiego 19, 50-370 Wrocław oraz
Jimmy J. Cichocki, J. Zandberg Sp. j. - dalej: „Konsorcjum RABBIT”. W piśmie zamawiający
podał punktację oraz poszczególne pozycje na których uplasowali się wykonawcy biorący
udział w przetargu, tj.: Konsorcjum RABBIT - 10 pkt., wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. (lider), ul. Borowska 1/3a, 50-529 Wrocław oraz Zakład Usług Inwestycyjno -
Remontowych i Pomiarów Elektrycznych Bogdan Cybertowicz Inż. (partner), ul. Zawidowska
4a, 59-800 Lubań, (dalej: „Konsorcjum ZABERD”) – 7,76 pkt., ROTOMAT Sp. z o.o., ul.
Stabłowicka 134,54-062 Wrocław (dalej: „ROTOMAT”) – 7,37 pkt., ELEKTROTIM – 7,19 pkt.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. ELEKTROTIM wniósł odwołanie, w którym zarzucał
zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum RABBIT, którego oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) oraz ustawą i powinna zostać
odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów określonych w
siwz i ustawie;
2. zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum ZABERD, którego oferta jest sprzeczna z treścią siwz
oraz ustawą i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie
spełniająca wymogów określonych w siwz i ustawie;
3. zaniechanie wykluczenia ROTOMAT, którego oferta jest sprzeczna z treścią siwz
oraz ustawą i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie
spełniająca wymogów określonych w siwz i ustawie.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z
ustawą i treścią siwz oraz niezachowanie zasad uczciwej konkurencji,
2. art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy poprzez nie wybranie najkorzystniejszej oferty
z uwagi na to, że wybrana oferta nie spełnia wymogów siwz,
3. art. 7 ust. 1 ustawy w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia rozstrzygnięcia wyboru ofert,
3. powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu,
4. wykluczenia Konsorcjum RABBIT oraz odrzucenie jego oferty,
5. wykluczenia Konsorcjum ZABERD oraz odrzucenie jego oferty,
6. wykluczenia ROTOMAT oraz odrzucenia jego oferty,
7. wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie odrzuconych, wyłącznie na
podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji,
W uzasadnieniu odwołania ELEKTROTIM wskazywał, że Konsorcjum Rabbit nie
przedstawił w ofercie żadnego zamówienia spełniającego wymogi zamawiającego tj. nie
zrealizował (czyli nie ukończył) żadnego zamówienia obejmującego eksploatację minimum
1000 szt. punktów świetlnych przez okres co najmniej jednego roku i tym samym nie spełnił
warunku udziału w prowadzonym postępowaniu. W przedmiotowym przypadku zdaniem
odwołującego niewątpliwie istotnym czynnikiem jest zrealizowanie zamówienia, a nie jego
realizacja. Odwołujący podnosił, że w trakcie realizacji nie można stwierdzić, że dane
zamówienie było wykonane w całości prawidłowo. Na potwierdzenie czego odnosił się do
tytuł załącznika – „Wykaz zrealizowanych zamówień”. Wobec tego, że takiego zamówienia
Konsorcjum RABBIT nie przedstawił w ofercie, tym samym nie wykazał żadnego
zrealizowanego zamówienia obejmującego okres co najmniej jednego roku, to zamawiający
pismem z dnia 16 marca 2011 r. wezwał Konsorcjum AABBIT do uzupełnienia załącznika V
„Wykaz zrealizowanych zamówień", potwierdzających spełnienie warunku wymienionego w
części II siwz Instrukcji dla wykonawców w pkt 1. W treści pisma zamawiający wskazał, że
zamówienia w załączniku V oferty wykonano w różnych terminach, ale żadne nie spełnia
wymaganego warunku udziału w postępowaniu co do eksploatacji minimum 1000 szt.
punktów świetlnych na drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu przez co najmniej
jeden rok. Ponadto zamawiający podał, że usuwanie awarii oświetlenia ulicznego
wymienione w ofercie nie stanowią eksploatacji punktów świetlnych. Konsorcjum RABBIT
pismem z dnia 18 marca 2011r. przedstawił wyjaśnienie załączając jednocześnie poprawiony
załącznik nr V oraz referencje wystawione dla firmy ELEKTROBEST Sieci i instalacje
Energetyczne Artur Migacz (dalej: „ENERGOBEST”), który użyczył wykonawcy swojej
wiedzy i doświadczenia w zakresie eksploatacji i konserwacji oświetlenia. W ocenie
odwołującego, użyczone doświadczenie również nie spełnia wymogów zamawiającego,
ponieważ z referencji wynika, że zamówienie jest w trakcie realizacji i nie wiadomo czy
zostanie wykonane należycie do jego zakończenia. Odwołujący podkreślał, że użyczenie
wiedzy i doświadczenia nie zostało przez firmę ELEKTROBEST określone, w jaki sposób to
użyczenie będzie zrealizowane i na czym będzie polegało. Zdaniem odwołującego wobec
tego ww. oferta powinna zostać odrzucona. W świetle powyższego zadaniem ELEKTROTIM
należy stwierdzić, iż odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi
mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia. W opinii odwołującego powyższe wynika z jednoznacznego
brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy, który przesądza o tym, że nie jest dopuszczalne powołanie
się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu
zamówienia. Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności powoływania
się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich odwołujący podkreślał, iż powołanie
się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego
referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia, co do zasady jako podwykonawca.
Kolejno odwołujący wywodził, ze również Konsorcjum ZABERD nie spełniło
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonych przez
zamawiającego. W załączniku nr V do siwz Konsorcjum ZABERD wykazał konserwację 1308
punktów oświetleniowych w okresie 2 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2009 r. na terenie
GDDKiA Rejon Lubań. Zdaniem ELEKTROTIM termin rozpoczęcia i zakończenia prac nie
pokrywa się z umową nr 76/PN/BUD/2009, której przedmiotem była konserwacja sygnalizacji
świetlnej, a która została zawarta przez Zakład Usług Inwestycyjno - Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych Bogdan Cybertowicz Inż. Odwołujący wskazywał, że umowa
została zawarta w dniu 20 lipca 2009 r. i zakończona w dniu 19 lipca 2010 r., co wynika z
podpisanej umowy. Z niniejszego odwołujący wywodził, że wykonawca oświadczył
nieprawdę. Podkreślał, że ww. wykonawca w dniu 28 sierpnia 2009 r. złożył ofertę na
konserwację 1308 punktów oświetleniowych na autostradzie A-4 przekazanych do GDDKiA
Rejon Lubań w połowie sierpnia 2009r. W dniu 31 sierpnia 2009 r. został zawarty aneks do
w/w umowy na konserwację punktów świetlnych w ciągu dróg krajowych. Oznacza to, że
przedmiotowe zamówienie w zakresie dotyczącym konserwacji oświetlenia drogowego było
wykonywane przez niecałe 11 miesięcy, a nie jak chciał zamawiający przez co najmniej rok
co oznacza w ocenie odwołującego, że ta oferta Konsorcjum ZABERD powinna zostać
odrzucona. Zgodnie z powyższym, prace były wykonywane przez okres krótszy niż jeden
rok. Tym samym wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie kolejnego zarzutu ELETROTIM wskazywał, że ROTOMAT nie przedstawił
w złożonej ofercie żadnego zamówienia spełniającego wymogi zamawiającego tj. nie
zrealizował (czyli nie ukończył) żadnego zamówienia obejmującego eksploatację minimum
1000 szt. punktów świetlnych przez okres co najmniej jednego roku. Odwołujący odnosząc
się do pierwszego zamówienia jakie wykazano w załączniku nr V do siwz (konserwacja
oświetlenia na drodze A-4) podnosił, że obejmowało ono okres krótszy niż jeden rok, zaś
drugie zamówienie - jest wykonywane przez firmę ELFAZ Bogusław Wróblewski i Zbigniew
Wróblewski ul. Południowa 8, 67-200 Głogów (dalej: „ELFAZ”), która użyczyła swojej wiedzy
i doświadczenia - nie spełnia wymogów zamawiającego, ponieważ nie zostało zakończone, a
jedynie jest w trakcie realizacji i niewiadomo czy zostanie wykonane należycie do
zakończenia zamówienia. Fakt braku zakończenia wynika wyraźnie z referencji wystawionej
przez Prezydenta Miasta Głogowa. Pozostała część stanowiska prezentowanego przez
odwołującego jest tożsama z argumentacją odnoszącą się do zarzutów sformułowanych w
stosunku do Konsorcjum RABBIT.
W dniu 1 kwietnia 2011 r. ELEKTROTIM przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
W dniu 4 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu, przesłał kopię odwołania
ELEKTROTIM wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz
z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
wystawionego dla Pana Marka O (pismo opatrzone prezentatą Izby) zgłoszenie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca RABBIT.
W dniu 8 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatą Izby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego złożył wykonawca
ROTOMAT.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W cześć II siwz „Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny warunków”, w
pkt. 1 zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
spełniający następujące warunki - posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. zrealizowali w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie obejmujące
eksploatację minimum 1000 szt. punktów świetlnych na drogach publicznych bez
ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej jednego roku.
W cześć IV siwz „Sposób przygotowania oferty”, w pkt. 9.2.1. zamawiający wymagał,
aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków uczestnictwa określonego w cz. II instrukcji w
zakresie wiedzy i doświadczenia, wykonawcy przedłożyli „wykaz zrealizowanych zamówień”
(co najmniej jednego) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówień obejmujących
eksploatację minimum 1000 szt. punktów świetlnych na drogach publicznych bez
ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej jednego roku, wg załącznika nr V do siwz,
wraz z dokumentami potwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie.
Załącznik nr V do siwz „Wykaz zrealizowanych zamówień” obejmował 4 kolumny, tj.
nazwa zamówienia (szczegółowy zakres prac, ilość szt. punktów świetlnych, miejsce
wykonywania prac, ograniczenia w ruchu), nazwę zamawiającego (adres), termin
rozpoczęcia i zakończenia, nazwę wykonawcy.
W wyniku wezwania wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zamawiającego, wykonawca Konsorcjum RABBIT przedłożył uzupełniony wykaz
zrealizowanych zamówień sporządzony według wzoru załącznika nr V do siwz. W wykazie
Konsorcjum RABBIT posłużyło się pracami wykonywanymi przez ENERGOBEST, który w
okresie od 1 marca 2007 r. do 8 marca 2011 r. wykonywał usługi i roboty budowlano –
elektryczne polegające konserwacji oświetlenia ulicznego znajdującego się na terenie miasta
Karpacz. Usługa obejmuje utrzymanie w stanie sprawności 1133 punkty świetlne stanowiące
własność Gminy Karpacz.
Konsorcjum Rabbit do wykazu załączyło referencję wystawioną przez Burmistrza
Miasta Karpacza, w której wskazano, że firma ENERGOBEST do chwili obecnej realizuje na
rzecz Gminy Karpacz usługi i roboty budowlano-elektryczne polegające na konserwacji
oświetlenia ulicznego znajdującego się na terenie miasta Karpacz. Usługa obejmuje
utrzymanie w stanie sprawności 1133 punkty świetlne. Wykonywane prace charakteryzują
się terminowością i są realizowane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz zawartą umową.
Oświadczeniem z dnia 8 marca 2011 r., które wraz z ww. dokumentami przedłożono
zamawiającemu, ENERGOBEST zobowiązał się do użyczenia Konsorcjum RABBIT wiedzy i
doświadczenia w zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń oświetlenia drogowego.
W złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 marca 2011 r. Konsorcjum RABBIT wyjaśnił, że
nie przewiduje udziału podwykonawców przy realizacji prac związanych z wykonaniem
zamówienia.
W złożonej ofercie Konsorcjum ZABERD w wykazie zrealizowanych zamówień
sporządzony według wzoru załącznika nr V do siwz ujął usługę realizowaną w okresie od 1
stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2009 r. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad O/Wrocław Rejon w Lubaniu, polegającej na utrzymaniu i konserwacji oświetlenia
drogowego na drogach krajowych administrowanych przez GDDAiK O/Wrocław Rejon w
Lubaniu – eksploatacja 1308 punktów oświetleniowych. Do ww. wykazu wykonawca załączył
referencję wystawioną przez GDDAiK O/Wrocław Rejon w Lubaniu, datowaną na 7 marca
2011 r., w której wskazano, że Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów
Elektrycznych inż. Bogdana Cybertowicza wykonywał w okresie od 1 stycznia 2009 r. do 31
grudnia 2009 r. na rzecz ww. rejonu usługi polegające na konserwacji punktów
oświetleniowych w ilości 1308 szt.
Do odwołania ELEKTROTIM załączył Aneks nr 1 do umowy nr 76/PN/BUD/2009 z
dnia 20 lipca 2009 r. dot. konserwacji sygnalizacji świetlnych na drogach krajowych
administrowanych przez Rejon w Lubaniu zawarty w dniu 31 sierpnia 2009 r. pomiędzy
GDDAiK O/Wrocław Rejon w Lubaniu a Zakładem Usług Inwestycyjno-Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych inż. Bogdana Cybertowicza, w którym w § 1 wskazano, że w
związku z oddaniem w użytkowanie autostrady A-4 odcinek Zgorzelec – Krzyżowa, usługi
określone w umowie będą wykonywane również na przyjętym odcinku autostrady, a ponadto
zakres umowy rozszerzony zostaje o wykonanie usług polegających na konserwacji punktów
świetlnych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Lubaniu.
W złożonej ofercie ROTOMAT w „Wykazie zrealizowanych zamówień” sporządzony
według wzoru załącznika nr V do siwz ujął usługi:
1) Konserwacja i utrzymanie urządzeń elektroenergetycznych na drodze A-4), w tym
konserwacja 1351 szt. punktów świetlnych oświetlenia drogowego bez ograniczeń.
Usługa wykonywana przez ROTOMAT na rzecz GDDAiK O/Wrocław w okresie od 10
marca 2009 r. do 1 marca 2010 r.
2) Konserwacja urządzeń oświetlenia ulicznego będącego własnością miasta Głogowa
w celu utrzymania ich w należytym stanie technicznym: w tym konserwacja 3500 szt.
punktów oświetlenia publicznego na drogach publicznych miasta Głogowa bez
ograniczeń ruchu w jednym roku. Usługa wykonywana przez wykonawcę ELFAZ w
okresie 16 listopada 2008 r. do 6 marca 2011 r.
Do ww. wykazu wykonawca załączył referencje wystawione przez:
1) GDDAiK O/Wrocław, datowaną na dzień 29 marca 2010 r., w której wskazano, że
ROTOMAT wykonywał w okresie od 10 marca 2009 r. do 1 marca 2010 r. na rzecz
niniejszego rejonu usługi polegające na konserwacji i utrzymaniu urządzeń
elektroenergetycznych na drodze A-4.
2) Prezydenta Miasta Głogowa, datowaną na dzień 7 marca 2011 r., który zaświadczył,
że ELFAZ realizuje zadanie pn. „Konserwacja urządzeń oświetlenia ulicznego
będącego własnością miasta Głogowa w celu utrzymania ich w należytym stanie
technicznym” Zlecone prace obejmują konserwację około 3500 szt. punktów
świetlnych i są wykonywane terminowo z należytą starannością oraz zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i normami. Sposób prowadzenia robót świadczy o
należytym przygotowaniu organizacyjnym i technicznym.
W skład oferty ROTOMAT włączono „Zobowiązanie do udzielania zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego” datowane na 7 marca 2011 r. w którym
wykonawca ELFAZ oświadczył, że na okres i potrzeby wykonania niniejszego przedmiotu
zamówienia zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy ROTOMAT swojej wiedzy
i doświadczenia. W zobowiązaniu, na potwierdzenie posiadania wymaganej wiedzy i
doświadczenia wymaganego zapisami siwz, wykonawca powołał się referencje wydane
przez Prezydenta Miasta Głogowa.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu
odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kolejno Izba stwierdził, że wykonawcy Konsorcjum RABBIT oraz ROTOMAT nie
wypełnili przesłanek wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp i nie przystąpili skutecznie do
postępowania odwoławczego. Konsorcjum RABBIT zgłoszenie przystąpienia doręczyło w
prawidłowym terminie oraz w prawidłowej formie, tj. elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
wystawionego dla Pana Marka O, jednak wykonawca nie wykazał, że ww. osoba, która
podpisała się podpisem elektronicznym, posiada umocowanie do występowania w imieniu
Konsorcjum RABBIT a także złożenia w jego imieniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W odniesieniu do wykonawcy ROTOMAT Izba ustaliła, że doręczenie
przystąpienia nastąpiło z uchybieniem 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że obaj wykonawcy nie przystąpili
skutecznie do postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po rozpoznaniu zarzutów wskazanych w odwołaniu przez ELEKTROTIM w zakresie
zaniechania wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji nieodrzucenia ofert
wykonawców: Konsorcjum RABBIT, Konsorcjum ZEBRED, ROTOMAT oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła, że
zarzuty nie potwierdziły się.
Izba wskazuje, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest eksploatacja i konserwacja urządzeń oświetlenia drogowego stanowiącego majątek
Gminy Wrocław, która bezspornie jest usługą o charakterze ciągłym.
Zamawiający w specyfikacji sprecyzował warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno
zamówienie obejmujące eksploatację minimum 1000 szt. punktów świetlnych na drogach
publicznych bez ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej jednego roku. Na
potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć „Wykaz
wykonanych zamówień” sporządzony wg załącznika nr V do siwz, który powinien zawierać
jedynie prace już zrealizowane a nie te które są wciąż w trakcie realizacji. Izba podkreśla, że
z treści § 1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 226, poz. 1817), zwanego dalej
„rozporządzeniem o dokumentach”, jasno wynika, że w celu wykazania spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp,
których opis sposobu oceny spełniania został dokonany specyfikacji, w postępowaniach
których wartość jest równa lub powyżej tzw. „progów unijnych”, zamawiający żąda,
następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Izba wskazuje na błędne przyjęcie przez zamawiającego zapisów w specyfikacji,
polegających na tym, że wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia mają wylegitymować się doświadczeniem
na poziomie przynajmniej jednej już zrealizowanej usługi, podczas gdy zgodnie z treści ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w przypadku usług o charakterze ciągłym
wykonawcy mają prawo posługiwania się doświadczenie w zakresie usług, które jeszcze nie
zostały zakończone. W ocenie Izby należy uznać, że w przedmiotowym stanie faktycznym
mamy do czynienia z nieważnością bezwzględną powyższej czynności zamawiającego,
która powoduje, iż nie wywołuje ona żadnych skutków prawnych. Niewątpliwy jest, że w
miejsce wadliwie przyjętej przez zamawiającego treści siwz odnoszącej się do warunku
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny jego spełnienia, należy
zastosować właściwą regulację, która winna być oparta na treści § 1 ust. 1 pkt. 3
rozporządzenia o dokumentach. Tym samym w odniesieniu do usług o charakterze ciągłym
powinna umożliwiać wykonawcom posługiwanie się doświadczeniem w zakresie usług
ciągłych, które są wciąż w trakcie realizacji i nie zostały jeszcze zakończone a są
wykonywane należycie
Wobec powyższego, zdaniem Izby bezspornie do takich usług należy zaszeregować
prace, które Konsorcjum RABBIT wykazało w wykazie zrealizowanych usług sporządzonym
według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do siwz. Z załączonego wykazu wynika, że
wykonawca ELEKTROBEST, który udostępnił swoje doświadczenie niniejszemu konsorcjum,
świadczy wymagane usługi na rzecz Gminy Karpacz od dnia 1 marca 2007 r. aż do
momentu wydania referencji, tj. do dnia 8 marca 2010 r. Należyte wykonanie tych prac
potwierdzają referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Karpacza.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutu odwołującego dotyczącego możliwości
posługiwania się przez wykonawcy Konsorcjum RABBIT zasobami innego podmiotu tj.
wykonawcy ELEKTROBEST.
Stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Przywołany przepis Pzp stanowi transpozycję do prawa
krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z
30.04.2004 r., ze zm.) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.).
Istotnym jest, że w świetle przywołanego art. 26 ust. 2b ustawy dopuszczalne jest
powoływanie się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego
na potencjał, doświadczenie i sytuację innego podmiotu w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, a sprecyzowanych
przez zamawiającego w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym wykonawca, który sam nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, może odwołać się do zasobów innego podmiotu w celu uzyskania danego
zamówienia. Na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego jednak
spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Podobny pogląd został wyrażony w wyroku Izby o sygn. akt: KIO 269/11 oraz uchwale Izby o
sygn. akt KIO/KU 83/10.
Izba ustaliła, i uznała za wystarczający fakt, że wykonawca Konsorcjum RABBIT
załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – ELEKTROTEST - o udostępnieniu
konsorcjum na zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2a i 2b ustawy, niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania zamówienia w zakresie wymaganym do wykazania w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługują na akceptację zarzuty podnoszone przez odwołującego,
jako nie znajdujące potwierdzenia w brzmieniu przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, że wykonawca
udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia, co do zasady jako
podwykonawca. Izba podkreśla, że dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy
nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na zasadach
określonych ww. przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Z
dyspozycji normy prawnej wyrażonej w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia
będzie miała obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część
zamówienia jako podwykonawca. Trzeba także dodać, iż „podwykonawca” nie został w
ustawie zdefiniowany, jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego
przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Zatem, kierując się założeniem, że ustawodawca w
akcie prawnym nazywa te same instytucje w taki sam sposób, przy użyciu jednakowych
pojęć (do podwykonawcy odnoszą się postanowienia art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), należy wyrazić
pogląd, iż art. 26 ust. 2b ustawy nie wymaga udziału w realizacji zamówienia podmiotu
trzeciego w charakterze podwykonawcy wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia
(wyrok Izby o sygn. akt KIO 2816/10 i KIO 14/11).
Izba po rozpoznaniu zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum ZEBRED i odrzuceniu jego oferty uznała, że zarzuty za bezzasadne.
Izba w tym zakresie w pełni podzieliła stanowisko zamawiającego prezentowane na
rozprawie, który wskazywał, że wykonawca w swojej ofercie, w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył wykaz
zrealizowanych zamówień, w których wykazał utrzymanie i konserwacje oświetlenia
drogowego realizowaną na rzecz GDDKiA O/Wrocław Rejon w Lubaniu. Jako termin
realizacji usługi wskazano: 1 stycznia 2009 r. – 31 grudnia 2009 r. Z przedłożonych wraz z
wykazem referencji jasno wynika, że wykonawca w powyższym okresie wymienione usługi
realizował z należytą starannością. W ocenie Izby, jak również zamawiającego, przedłożone
dokumenty nie budzą wątpliwości i wynika z nich bezspornie, że prace były realizowane
przez wymagany przez zamawiającego okres, a nie przez niecałe 11 miesięcy jak podnosił
odwołujący.
Odnosząc się do przedłożonego przez ELEKTROTIM wraz odwołaniem Aneksu nr 1
dot. konserwacji sygnalizacji świetlnych na drogach krajowych administrowanych przez
Rejon w Lubaniu, Izba wskazuje, że z jego treści nie wynika wprost, że wykonawca - Zakład
Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż. Bogdana Cybertowicza -
nie zrealizował zakresu prac wskazanych w wykazie zrealizowanych usług (załącznik nr 5 do
siwz) oraz wymienionych w referencji. Odwołujący nie przedstawił żadnego innego dowodu
na okoliczność, że zakres prac w ww. wykazie był realizowany przez wykonawcę w krótszym
terminie niż wymagał tego zamawiający.
Badając zasadność zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy
ROTOMAT oraz odrzucenia jego oferty Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione i
nieuzasadnione.
Należy zwrócić uwagę, że co prawda w wykazie zrealizowanych zamówień
załączonym do ofert ROTOMAT w pierwszej pozycji wykonawca wykazał usługę, która nie
spełniała wymagań zamawiającego, ponieważ była świadczona przez okres niecałego roku,
tj. od 10.03.2009 r. do 01.03.2010 r., to usługa wykazana w pozycji 2, która jest świadczona
przez ELFAZ, który udostępnił w ramach art. 26 ust. 2 Pzp swoje doświadczenie ww.
wykonawcy, spełnia wymagania zamawiającego w wymaganym zakresie.
W pozostałym zakresie stanowisko Izby jest tożsame z argumentacją odnoszącą się
do analizy rozpoznanych zarzutów, które zostały zgłoszone przez ELEKTROTIM w stosunku
do Konsorcjum RABBIT.
Reasumując, Izba rozpoznając zarzuty odwołania nie dopatrzyła się naruszeń w
zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, iż prawidłowo dokonał badania,
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W
związku z tym również nie może być mowy o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 Pzp
polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego w kwocie 3.600 zł. stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w oparciu o przedłożoną kopię faktury VAT.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………