Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/729/11
POSTANOWIENIE
z dnia 12 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 12 kwietnia 2011 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 07 kwietnia 2011 r. przez BRUK-BET Sp. z o. o.,
Nieciecza 199, 33-240 Nieciecza, od czynności Zamawiającego, którym jest Rejonowe
Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o. o., ul. Lecha 11 a, 25-622 Kielce

orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BRUK-BET Sp. z o. o., Nieciecza 199, 33-240
Nieciecza i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis
w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczony przez BRUK-BET Sp. z o. o., Nieciecza 199, 33-240 Nieciecza
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:


………………………………





Sygn. akt: KIO/729/11

U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego
przedmiotem jest: „Zakup produktów betonowych na potrzeby Rejonowego Przedsiębiorstwa
Zieleni Sp. z o. o.” (znak 10/PN/2011) – wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu
zamieszczonym w dniu 10.03.2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 80065-2011.
Zgodnie ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”
zamieszczoną dla przedmiotowego postępowania na stronie internetowej przez Rejonowe
Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o. o., ul. Lecha 11 a, 25-622 Kielce zwane dalej:
„Zamawiającym” wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej
w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 30.03.2011 r., a dostarczonym Wykonawcom w dniu
31.03.2011 r. faxem, poinformował o wynikach postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia, a w szczególności o odrzuceniu oferty BRUK-BET Sp. z o. o., Nieciecza 199,
33-240 Nieciecza zwanej dalej: „BRUK-BET Sp. z o. o.” albo „Odwołującym” oraz o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pol-Bruk S.A., ul. Nowy Świat 16 c, 80-299
Gdańsk zwanego dalej: „Pol-Bruk S.A.”. W zawiadomieniu Zamawiający podał, iż: „na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucono ofertę wymienionego Wykonawcy, gdyż
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca
ten nie przedstawił wymaganych w SIWZ deklaracji zgodności z normami. Załączone
deklaracje do oferty i uzupełnione w ramach wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy nie potwierdzają, że przedstawione deklaracje odnoszą się do zaoferowanych
produktów w złożonej ofercie. Wykonawca złożył oświadczenie, że w ramach jednej
deklaracji dopuszczalne jest wystawienie deklaracji zgodności do szerszej grupy produktów,
Zamawiający nie kwestionuje takiej możliwości jeżeli w załączonej deklaracji będą
wymienione produkty dla których ta deklaracja została wydana, natomiast w ocenie
Zamawiającego niedopuszczalne jest posługiwanie się deklaracją na produkty, które nie
zostały precyzyjnie określone i nie można na podstawie deklaracji stwierdzić, który produkt
był poddany badaniu przez laboratorium w celu wydania deklaracji zgodności”.
BRUK-BET Sp. z o. o. wniosła odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp na
w/w czynności, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ bezpośredni
do Prezesa KIO) zwanego dalej: „Prezes KIO” w dniu 07.04.2011 r. (prezentata na piśmie).
Pismo zawierające odwołanie zostało nadane listem poleconym w placówce operatora

publicznego w dniu 05.04.2011 r. (stempel na kopercie placówki pocztowej operatora
publicznego). Odwołanie podpisał Viceprezes Zarządu mgr Danuta W ujawniona
w KRS-ie załączonym do odwołania i umocowana do samodzielnej reprezentacji. Wpis
uiszczono 04.04.2011 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 05.04.2011 r. (faxem). W dniu 05.04.2011 r. przesłano także faxem
do Prezesa KIO odwołanie – czyli w formie niezgodnej z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280).
Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty BRUK-BET, pomimo tego, iż jest ona
zgodna z treścią SIWZ,
b) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do
przedłożenia deklaracji zgodności co do każdego produktu należącego do przedmiotu
zamówienia, w sytuacji, gdy SIWZ nie przewidywała takiego wymogu. Wnosił o nakazania
Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
b) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie ponowne
dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych, o ile
Odwołujący nie przedłoży spisu kosztów. Odwołujący kwestionował zgodność z przepisami
Pzp wyżej opisanej czynności Zamawiającego w odniesieniu do odrzucenia jego oferty
BRUK-BET, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Pol-Bruk S.A.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazywał, iż jego oferta nie powinna w żadnym
wypadku zostać odrzucona. Stosownie do art. 44 Pzp Wykonawca składa wraz z ofertą
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty. Przywołał
treści pkt 10.4 SIWZ, gdzie Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający w celu potwierdzenia,
że oferowane przez Wykonawców dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, wymaga przedstawienia: atestu, który potwierdzi, że zamówione materiały
są dopuszczone do stosowania w budownictwie i posiadają potwierdzone za zgodność
z oryginałem deklaracje zgodności z normami m.in. PN-EN1338 dla kostki brukowej, PN-EN
1339 Płyty betonowe, PN-EN 1340 dla krawężników betonowych.". Zatem Zamawiający
jedynie ogólnie wskazał, iż chodzi o deklaracji zgodności zamówionych materiałów
z normami dla: kostki brukowej, płyt betonowych oraz krawężników betonowych.
Z powyższego wynika, iż dla wykazania spełnienia powyższego zastrzeżenia
wystarczającym było złożenie przez Wykonawcę dokumentu, zaświadczającego, że
materiały będące przedmiotem przetargu są dopuszczone do stosowania w budownictwie
i spełniają normy określone dla danej grupy produktów. Odwołujący przedłożył w toku

postępowania przetargowego dokumenty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ.
Pismem z dnia 22.03.2011 r. Zamawiający w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Wykonawcę do przedłożenia deklaracji zgodności: „do każdego produktu należącego do
przedmiotu zamówienia w tabeli, w załączniku nr 1 do SIWZ, /charakterystyka przedmiotu
zamówienia, pozycje od 1 do 20/. Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, iż: „Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. ". Z kolei zgodnie
z art. 25 ust. 1 Pzp „w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert."
Znamiennym w niniejszym postępowaniu jest fakt, iż Zamawiający nie wskazał
w SIWZ, iż Wykonawca ma obowiązek przedłożyć deklaracje zgodności do każdego
produktu należącego do przedmiotu zamówienia w tabeli, w załączniku nr 1 do SIWZ,
tymczasem domaga się ich dopiero po otwarciu ofert. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący złożył obszerne oświadczenie z dnia 24.03.2011 r., w którym
wyjaśnił, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, wystawia deklaracje dla grup produktów,
np. dla kostki brukowej, a nie dla konkretnego produktu, np. dla kostki brukowej o grubości 6
cm, czego Zamawiający zresztą nie kwestionuje. W tej sytuacji Odwołujący podkreślił, iż
skoro Zamawiający nie wskazał SIWZ, iż wymaga deklaracji zgodności co do konkretnego
produktu, a jedynie żądał deklaracji zgodności co do danej grupy wyrobów, a to dla kostki
brukowej, płyt betonowych i krawężników betonowych, to tym samym Zamawiający nie mógł
żądać następnie deklaracji zgodności dla każdego wyrobu, a niewypełnienie żądania z całą
pewnością nie mogło spowodować odrzucenia jego oferty. Odwołujący odnosząc się do

wezwania z dnia 22.03.2011 r., poinformował również Zamawiającego, iż parametry
techniczne wyrobów produkowanych przez BRUK-BET spełniają wymagania:
a) Polska Norma PN-EN 1338 „Betonowe kostki brukowe. Wymagania i metody badań",
b) Polska Norma PN-EN 1338 „Betonowe płyty brukowe. Wymagania i metody badań",
c) Polska Norma PN-EN 1338 „Krawężniki betonowe. Wymagania i metody badań".
Odwołujący oświadczył, iż na wszystkie swoje wyroby posiada dokumenty
dopuszczające je do obrotu i stosowania w budownictwie na zasadach określonych
w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881) oraz
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie systemów oceny
zgodności, wymagań, jakie powinny spełniać notyfikowane jednostki uczestniczące w ocenie
zgodności, oraz sposobu oznaczania wyrobów budowlanych oznakowaniem CE (Dz. U. Nr
195, poz. 2011), co oznacza, iż Odwołujący (producent) dokonał oceny zgodności zgodnie
z systemem 4 oceny zgodności wyrobów budowlanych w rozumieniu załącznika do tego
rozporządzenia, załączając jednocześnie listę wyrobów będących przedmiotem procesu
przetargowego ze wskazaniem odpowiedniego numeru deklaracji zgodności dla
poszczególnych wyrobów.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.
śadne przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie miały również
miejsca (wezwanie w dniu 06.04.2011 r. - faxem).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11
ust. 8.
Zgodnie z „Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63: „1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania

wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: (……)
2) gdy wartość zamówienia jest mniejsza od „progów unijnych”:
a) 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego drogą elektroniczną lub
faksem
b) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż mailem
lub faksem (…)”.
Z treści odwołania wynika, że „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”
wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało skutecznie przesłane faxem
Odwołującemu w dniu 31.03.2011 r. Zaś forma faxowa była dopuszczona w Rozdz. 13 pkt
13.1 SIWZ (str. 5). W konsekwencji odwołanie winno być składane w terminie 5 dni od dnia
doręczenia drogą faxową „Zawiadomienia", co zgodne jest z treścią art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Termin, zaś na wniesienie odwołania upłynął dnia 05.04.2011 r. (powyższe potwierdza także
Odwołujący w odwołaniu).
Jednocześnie, Izba wskazuje, że egzemplarz odwołania, który wpłynął do KIO
w formie faxowej w dniu 05.04.2011 r. został przekazany niezgodnie z § 7 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280), stanowiącym, że
z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę - korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja
kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
07.04.2011 r. w formie pisemnej - należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego
terminu.
Izba wskazuje także, iż w prawie polskim istnieją wyjątki od zasady doręczenia (art.
61 kc) i zgodnie z regułą exceptiones non sunt extendendae nie mogą one podlegać
wykładni rozszerzającej. Do regulacji o charakterze szczególnym zaliczyć należy przepis art.
182 ust. 1 pkt 2 Pzp zakreślający na wniesienie odwołania termin 5 dni od dnia przesłania
(m.in. za pośrednictwem faxu) informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia. Przepis wprost zatem stanowi, iż bieg terminu na wniesienie odwołania
rozpoczyna się od dnia przesłania informacji o unieważnieniu postępowania, a nie
zapoznania się z jej treścią.
Z kolei przepisy Pzp co do terminów na złożenie odwołania (art. 182 ust. 1 Pzp)
rozróżniają różne terminy w zależności od tego, czy owa informacja zostanie przesłana
wykonawcy w sposób umożliwiający bezpośredni i szybki odbiór tej informacji – faks, e-mail
(szybkie pozyskanie informacji) – przewidując krótsze terminy (10 dni w zamówieniach

o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE i 5 dni w zamówieniach o wartości
nie przekraczającej tych progów), czy też w sposób, który oddali możliwość pozyskania
informacji o czynności Zamawiającego od momentu jej przesłania – poczta, przewidując
dłuższe terminy (15 dni w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartości
progów UE i 10 dni w zamówieniach o wartości nie przekraczającej tych progów).
Jednocześnie, Izba zauważa, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym
w Pzp. W przepisach Pzp po jej nowelizacji brak bowiem domniemania, że złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie
stanowiły, że: „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro
ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie
„wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na
orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało
wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że
ustawodawca zdawał sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji. Gdyby bowiem wolą
ustawodawcy było przyjęcie możliwości wniesienia odwołania z zachowaniem terminu
z chwilą złożenia go na poczcie, to i w art. 182 Pzp takie rozwiązanie by wprost wprowadził.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO pisemnie
dnia 07.04.2011 r., a nie 05.04.2011 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

………………………………