KIO/UZP 1329/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV Ca 142/11 V Ca 1040/2008 V Ca 165/2003
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1329/11
WYROK
z dnia 11 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul.
Dworska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łódź, Polskie Koleje
Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
protestu z dnia 3 czerwca 2011r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Sp. z
o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 61-052 Poznań, ul. Mogielińska
10g zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS
S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A.,
DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
2) dokonać wpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno,
ul. Dworska 1na rzecz Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL
– AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź , Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w imieniu których jako zamawiający upoważniony działa PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź. etap II. Lot B2 - odcinek
Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacja Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej
dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy o przyjęć pociągów oraz obsługi
podróżnych. Przebudowa układu drogowego i Infrastruktury wokół multimodalnego dworca
Łódź Fabryczna budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową".
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Torpol Sp. z o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
[dalej „konsorcjum Torpol”]. Jednocześnie zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy p.z.p. w związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. oraz DRAGADOS S.A., [dalej „konsorcjum Pol-Aqua”],
jednocześnie oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. Wykluczenie tego wykonawcy zgodne jest z wyrokiem
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
W dniu 3 czerwca 2011 r., konsorcjum Pol-Aqua powołując się na art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 2 ustawy p.z.p. wniosło protest wobec czynności zamawiającego polegających na
zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do uchylenia lub zmiany wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2011 r. (sygn. Akt IV Ca
142/11) i podjęcia decyzji o wykluczeniu konsorcjum Pol-Aqua oraz wyborze oferty złożonej
przez konsorcjum Torpol, jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż z chwilą wykluczenia
konsorcjum Pol-Aqua z postępowania i wyboru oferty konsorcjum Torpol zaistniały przesłanki
określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
p.z.p. skutkujące obowiązkiem unieważnienia całego postępowania. W proteście (jak i w
odwołaniu) konsorcjum Pol-Aqua zarzuciło zamawiającemu:
1. „naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez przedwczesne
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 26 ust. 3 PZP i niezastosowanie
wytycznych zawartych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27.08.2009 o finansach publicznych, w
związku z wykluczeniem konsorcjum POL-AOUA/DRAGADOS z Postępowania w oparciu o
budzący wątpliwość, co do zasadności rozstrzygnięcia wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) bez
samodzielnego, zmierzającego do zapewnienia racjonalności i oszczędności w
wydatkowaniu środków publicznych, podjęcia starań ukierunkowanych na zbadanie
poprawności dokonanej w tym wyroku interpretacji art. 26 ust. 3 PZP przez Sąd Najwyższy
w drodze rozpoznania skargi kasacyjnej wnoszonej w trybie i na zasadach opisanych w art.
198 ust. 6 PZP i bez względu na wynik toczącego się obecnie przed Prezesem Urzędu
Zamówień Publicznych postępowania w sprawie wniesienia skargi kasacyjnej wszczętego
na wniosek Konsorcjum POL AOUA/DRAGADOS z dnia 15 kwietnia 2011 roku;
2. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 51 ust.
1 PZP w związku z zaproszeniem do składania ofert wykonawców spełniających warunki
udziału w Postępowaniu w liczbie mniejszej niż wskazana przepisami PZP i ogłoszeniem o
zamówieniu, tj. mniejszej niż 5, mimo iż wykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu i ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zgodnie z
oceną dokonaną przez Zamawiającego w ramach kwalifikacji wniosków było więcej niż 5,
co było wynikiem niedochowania należytej staranności przy prowadzeniu Postępowania,
przejawiającej się w nieuwzględnieniu okoliczności związanej z wniesieniem skargi do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie na czynność oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu przez jednego z wykonawców spełniających
warunki udziału w Postępowaniu tj. konsorcjum złożonego z firm: WARBUD S.A.,
Gulermark Agir Snami Insaat ve Taachhut A.S., Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Zbigniew
Kargul, Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Vinci Construction Grands Projets,
ETF-Eurovia Travaux Ferroviaires (dalej łącznie: „Konsorcjum Warbud") i dokonania
czynności otwarcia ofert przed ogłoszeniem wyroku Sądu Okręgowego - Warszawa Praga
w Warszawie mającym wpływ na ostateczny wynik kwalifikacji wykonawców;
3. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 1 PZP w związku z
przeprowadzeniem Postępowania w zakresie kwalifikacji wykonawców i oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyż wskutek wadliwej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu do udziału nie został zaproszony
wykonawca spełniający warunki udziału w Postępowaniu, tj. Konsorcjum Warbud, mimo iż
w świetle wykonanego przez Zamawiającego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) Konsorcjum Warbud winno
zostać zaproszone do złożenia oferty;
4. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 3
PZP w związku z wyborem oferty i w konsekwencji udzieleniem przedmiotowego
zamówienia Konsorcjum Torpol z naruszeniem przepisów PZP, tj. art. 51 ust. 1 PZP,
wskutek dokonania wyboru oferty konsorcjum składającego się z firm Torpol Sp. z o.o.,
Astaldi S.p.A, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (dalej zwanego „Konsorcjum Torpol") spośród ofert
złożonych jedynie przez 4 wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu
zamiast wymaganych 5, mimo iż wykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu było więcej niż 5; naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego
poprzez niezastosowanie art. 7 ust 1 PZP w związku z niezaproszeniem do składania ofert
Konsorcjum Warbud, mimo, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) konsorcjum to winno było zostać
zaproszone do składania ofert; a także naruszenie prawa materialnego tj., art. 89 pkt 1) i 2)
PZP w związku z 45 ust. 1 PZP i art. 36 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Torpol mimo, że oferta ta nie została zabezpieczona wadium o treści
wymaganej przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") i jako taka podlegała odrzuceniu;
5. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 93 ust.
1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, mimo iż Postępowanie wskutek popełnionych przez Zamawiającego,
opisanych powyżej naruszeń przepisów PZP jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, w
szczególności wskutek wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem prawa;
6. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 44 ust.
3 i 4 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4) ustawy z
dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w
związku z dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem przepisów
PZP mających wpływ na wynik Postępowania.
Wskazując na powyższe konsorcjum Pol-Aqua wniosło o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum POL-AOUA i czynności wyboru oferty
Konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej;
2. skierowanie wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o złożenie skargi
kasacyjnej na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011
r. (sygn. akt IV Ca 142/11) wraz z wnioskiem o wstrzymanie jego wykonalności do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy bądź poparcia wniosku konsorcjum
Pol-Aqua złożonego w tym przedmiocie w dniu 15.04.2011 r., oraz w każdym przypadku,
wstrzymanie się z podejmowaniem dalszych kroków w postępowaniu do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy lub odmowy złożenia skargi
kasacyjnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych lub bezskutecznego upływu
terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej;
3. w przypadku pozytywnego wyroku Sądu Najwyższego zmieniającego lub uchylającego
wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV
Ca 142/11) powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych ofert, w tym oferty
konsorcjum Pol-Aqua i wybór oferty konsorcjum Pol-Aqua jako najkorzystniejszej; na skutek
złożonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej nakazania
powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych oferty, w tym oferty Konsorcjum POL-
AOUA/DRAGADOS i wybór oferty Konsorcjum POL-AOUA/DRAGADOS jako
najkorzystniejszej;
4. w przypadku negatywnego wyroku Sądu Najwyższego odmawiającego uchylenia lub
zmiany wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 (sygn.
akt IV Ca 142/11) lub odmawiającego przyjęcia do rozpoznania skargi kasacyjnej lub w
przypadku odmowy złożenia skargi kasacyjnej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych lub bezskutecznego upływu terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej,
nakazania unieważnienia całego Postępowania;
albo
5. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum Pol-Aqua i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej oraz;
6. unieważnienia całego postępowania.
Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu wskazywał, iż ocena co do poprawności dokonanej przez Sąd
Okręgowy analizy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie może nastąpić w ramach środków
ochrony prawnej, wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i niezależnie
od swego stanowiska, zobowiązany był do wykonania prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z
dnia 11 kwietnia 2011 r. Wskazywał, iż złożenie przez konsorcjum Pol-Aqua wniosku do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o wniesienie skargi kasacyjnej na powyższy wyrok nie mogło
tamować czynności zamawiającego podejmowanych w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne było również w ocenie zamawiającego żądanie
unieważnienia postępowania czynności wykluczenia protestującego jak i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej. Nadto zamawiający wskazywał, iż żądanie skierowania
wniosku do Prezesa UZP o złożenie skargi kasacyjnej od wyroku sądu Okręgowego czy też
żądanie poparcia takiego wniosku złożonego przez konsorcjum Pol-Aqua, nie znajduje żadnych
podstaw prawnych na gruncie ustawy p.z.p. Podnosił również, iż Sąd Okręgowy nie nakazał
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani też nie nakazał
doproszenia konsorcjum Warbud do złożenia oferty dlatego też podnoszenie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p., art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p., których podstawę faktyczną stanowi okoliczność
niezaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Warbud nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający wskazywał również, iż konsorcjum Pol-Aqua nie wykazało, że przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. Tym samym nieuzasadnione było żądanie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 45 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
p.z.p. zamawiający wskazywał, iż twierdzenie, że w dokumencie gwarancji Urząd Miasta Łodzi
wpisany został również jako zamawiający jest nieuprawnione i nie znajduje uzasadnienia. Ponadto
twierdzenie, że wskazanie w obu powołanych wyżej gwarancjach bankowych PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie jako zamawiającego upoważnionego oznacza że tylko ten
zamawiający będzie mógł dochodzić wypłaty sumy gwarancyjnej pozostaje w sprzeczności z
postanowieniami zawartymi w obu załączonych gwarancjach. W zakresie zarzutów naruszenia art.
44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych jak i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, zamawiający podnosił, iż nie podlegają rozstrzygnięciu w ramach środków ochrony
prawnej wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec takiego rozstrzygnięcia w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołanie złożyło konsorcjum
Pol-Aqua podtrzymując zarzuty, żądania i argumentację zawartą w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, iż odwołujący się nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy p.z.p.. Przywołany przepis stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, zgodnie z którym, interes prawny może
być rozumiany, bądź jako wnoszenie środków ochrony prawnej w celu zapewnienia
możliwości uznania oferty złożonej przez wnoszącego je wykonawcę za najkorzystniejszą w
postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto), bądź też jako wnoszenie środków prawnych w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji
zamawiającego prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo).
Przedstawione szerokie rozumienie interesu prawnego uwzględnia pro wspólnotową
wykładnię art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż zakłada ona, iż wykonawcy, którzy nie mogą
uczestniczyć w postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego,
posiadają interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą, że domniemanie
nieprawidłowości wiąże się z poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych, stanowi, że procedury odwoławcze winny być dostępne, co
najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia,
i która została poszkodowana lub jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego
naruszenia. W doktrynie podnosi się, że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie
uzyskali zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty. Sytuacja, o której mowa w wykładni pro wspólnotowej
nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca gdyż odwołujący nie został niedopuszczony do
udziału w postępowaniu w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, ale w
wyniku orzeczenia sądu. Utrata statusu uczestnika przedmiotowego postępowania nastąpiła
w wyniku instancyjnej kontroli sądowej czynności podjętych przez zamawiającego. Natomiast
niezgodne z prawem działanie zamawiającego polegało właśnie na dopuszczeniu
odwołującego do udziału w podstępowaniu i zaproszeniu go do składania ofert.
Z powyższego wynika, zatem, że uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia,
nawet przy odwołaniu się do regulacji dyrektywy, jest w każdym przypadku immanentnie
związany ze statusem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia: utratą możliwości
uzyskania zamówienia bądź niedopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub eliminacji z
kręgu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma
wątpliwości, iż wykluczenie z przedmiotowego postępowania konsorcjum Pol-Aqua nastąpiło
w wyniku wykonania wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
(sygn. Akt IV Ca 142/11). Czynność tą należało bezsprzecznie uznać za czynności
wykonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W takich okolicznościach
sprawy, odwołujący się nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż został skutecznie wykluczony z postępowania a tym samym nie ma
również interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p.
Izba wskazuje, iż możliwość skutecznego wnoszenia uregulowanych w ustawie p.z.p.
środków ochrony prawnej, uzależniona jest od kumulatywnego zaistnienia na gruncie
konkretnego przypadku następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, a mianowicie dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie z
przepisami ustawy albo zaniechanie czynności pomimo wynikającego z ustawy obowiązku
jej dokonania, powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia
podmiotu legitymowanego lub możliwość powstania uszczerbku w tym interesie, który ma
charakter obiektywny, a nadto musi to być taki interes prawny, który wyraża się w możliwości
uzyskania konkretnego zamówienia w tym postępowaniu przetargowym, którego dotyczą
środki odwoławcze i w końcu zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy powołanym
powyżej uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy lub możliwością takiego uszczerbku,
a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Do skutecznego zaskarżenia
działań zamawiającego konieczne jest zatem łączne spełnienie wszystkich trzech wyżej
wymienionych przesłanek.
W przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do odwołującego nie sposób mówić o
takim zbiegu. Izba wskazuje, iż działania podjęte przez zamawiającego wobec odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu nie mogą być uznane za naruszające interes prawny tego
wykonawcy. Zarzut przedwczesnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. i niezastosowanie wytycznych zawartych w art. 44 ust.
3 ustawy o finansach publicznych nie potwierdza zbiegu wszystkich trzech przesłanek
uzasadniających możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Skoro zamawiający
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na mocy wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r. zobowiązany był wykluczyć odwołującego z
postępowania to działania takiego nie sposób uznać za sprzeczne z ustawą. Ponadto
korzystanie ze środków ochrony prawnej musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy p.z.p. i nie może być oparte wyłącznie na naruszeniu innych przepisów
prawa. Dlatego też wskazywanie przez odwołującego się na naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych czy też art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z dokonaniem wyboru oferty
konsorcjum Torpol nie pozostaje w związku z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. i tym
samym nie korzysta z ochrony prawnej przewidzianej w ustawie p.z.p. Jednocześnie Izba
wskazuje, iż w ustawie p.z.p. brak jest przepisów, które nakazywałyby zamawiającemu
występowanie z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o złożenie skargi
kasacyjnej. Ponadto Izba podnosi, że interes prawny w uzyskaniu zamówienia musi odnosić
się do postępowania, w którym składany jest środek odwoławczy. Zatem wykonawca, który
został skutecznie wykluczony z postępowania nie może mieć interesu prawnego tylko w
unieważnieniu postępowania. Samo dążenie do unieważnienia postępowania, jako zdarzenia
otwierającego potencjalną możliwość ponownego złożenia oferty w kolejnym postępowaniu
nie może uzasadniać twierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego interesu prawnego
tego wykonawcy. Podkreślić należy, iż interes prawny nie może być utożsamiany z
interesem ekonomicznym, jaki może mieć potencjalny wykonawca, dążąc do unieważnienia
postępowania licząc na ponowny, niepewny udział w nowym postępowaniu
Izba podkreśla, że interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody nie może być kierowany, jak to czyni odwołujący, na powstanie sytuacji polegającej
na unieważnieniu postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest
objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia szkody,
ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie
może się toczyć w przyszłości, jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania.
W przedmiotowym stanie sprawy nie sposób mówić, iż w wyniku naruszeń prawa przez
zamawiającego odwołujący stracił prawo wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, a tylko
w takiej sytuacji miałby interes prawny w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Skoro,
jako wykonawca wykluczony z przedmiotowego postępowania nie jest już uczestnikiem tego
postępowania to tym bardziej jego oferta nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Naruszenie interesu prawnego polegać musi zatem na utraceniu przez wykonawcę szans na
wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma
wątpliwości, iż tego konkretnego postępowania odwołujący nie wygra i nie wynika to z
nieuprawnionego działania zamawiającego. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 6 czerwca 2008 r. (sygn. akt V Ca 1040/2008) Izba podaje, iż przesłanką zasadności
środka odwoławczego jest jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś
jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Dodatkowo jak słusznie zauważył
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. (sygn. akt. V Ca 165/2003)
interes prawny odwołującego musi doznać uszczerbku w konkretnym przetargu, w którym on
uczestniczy i musi polegać na tym, że traci on możliwość jego wygrania. Jeżeli zatem
pomimo zgłoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia prawa zamówień publicznych
ich uwzględnienie nie spowoduje, iż odwołujący uzyska szansę na wygranie tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu, to odwołanie musi podlegać oddaleniu wobec braku
wykazania przez odwołującego zaistnienia lub możliwości uszczerbku jego interesu
prawnego. Tym bardziej w ocenie Izby nie uzasadnia naruszenia interesu odwołującego
wskazywanie przez niego naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p., art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
p.z.p. poprzez nieuwzględnienie, niezaproszenie do składania ofert innego wykonawcy
(konsorcjum Warbud), gdyż zarzuty takie mogłyby być rozpatrywane w kontekście
naruszenia interesu prawnego, ale konsorcjum Warbud.
Wskazywanie również na ruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 45 ust. 1
ustawy p.z.p. jak też art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. również nie potwierdza naruszenia
interesu prawnego odwołującego, gdyż konsorcjum Pol-Aqua, jako wykonawca skutecznie
wykluczony z przedmiotowego postępowania nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Podnieść należy, że Izba rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, ma
obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez podmiot korzystający z prawa
odwołania przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 p.z.p. Wobec
stwierdzenia braku tej przesłanki rozpatrzenie zarzutów w tych okolicznościach stało się
bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.567,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopią faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul.
Dworska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Łódź, Polskie Koleje
Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
protestu z dnia 3 czerwca 2011r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Sp. z
o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., 61-052 Poznań, ul. Mogielińska
10g zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS
S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A.,
DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
2) dokonać wpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL – AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno,
ul. Dworska 1na rzecz Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL
– AQUA” S.A., DRAGADOS S.A., 05-500 Piaseczno, ul. Dworska 1
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź , Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w imieniu których jako zamawiający upoważniony działa PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź. etap II. Lot B2 - odcinek
Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacja Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej
dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy o przyjęć pociągów oraz obsługi
podróżnych. Przebudowa układu drogowego i Infrastruktury wokół multimodalnego dworca
Łódź Fabryczna budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową".
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wskazując jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Torpol Sp. z o.o., Astaldi S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.,
[dalej „konsorcjum Torpol”]. Jednocześnie zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy p.z.p. w związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. oraz DRAGADOS S.A., [dalej „konsorcjum Pol-Aqua”],
jednocześnie oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. Wykluczenie tego wykonawcy zgodne jest z wyrokiem
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
W dniu 3 czerwca 2011 r., konsorcjum Pol-Aqua powołując się na art. 179 ust. 1 i art.
180 ust. 2 ustawy p.z.p. wniosło protest wobec czynności zamawiającego polegających na
zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do uchylenia lub zmiany wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2011 r. (sygn. Akt IV Ca
142/11) i podjęcia decyzji o wykluczeniu konsorcjum Pol-Aqua oraz wyborze oferty złożonej
przez konsorcjum Torpol, jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż z chwilą wykluczenia
konsorcjum Pol-Aqua z postępowania i wyboru oferty konsorcjum Torpol zaistniały przesłanki
określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
p.z.p. skutkujące obowiązkiem unieważnienia całego postępowania. W proteście (jak i w
odwołaniu) konsorcjum Pol-Aqua zarzuciło zamawiającemu:
1. „naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez przedwczesne
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 26 ust. 3 PZP i niezastosowanie
wytycznych zawartych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27.08.2009 o finansach publicznych, w
związku z wykluczeniem konsorcjum POL-AOUA/DRAGADOS z Postępowania w oparciu o
budzący wątpliwość, co do zasadności rozstrzygnięcia wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) bez
samodzielnego, zmierzającego do zapewnienia racjonalności i oszczędności w
wydatkowaniu środków publicznych, podjęcia starań ukierunkowanych na zbadanie
poprawności dokonanej w tym wyroku interpretacji art. 26 ust. 3 PZP przez Sąd Najwyższy
w drodze rozpoznania skargi kasacyjnej wnoszonej w trybie i na zasadach opisanych w art.
198 ust. 6 PZP i bez względu na wynik toczącego się obecnie przed Prezesem Urzędu
Zamówień Publicznych postępowania w sprawie wniesienia skargi kasacyjnej wszczętego
na wniosek Konsorcjum POL AOUA/DRAGADOS z dnia 15 kwietnia 2011 roku;
2. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 51 ust.
1 PZP w związku z zaproszeniem do składania ofert wykonawców spełniających warunki
udziału w Postępowaniu w liczbie mniejszej niż wskazana przepisami PZP i ogłoszeniem o
zamówieniu, tj. mniejszej niż 5, mimo iż wykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu i ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zgodnie z
oceną dokonaną przez Zamawiającego w ramach kwalifikacji wniosków było więcej niż 5,
co było wynikiem niedochowania należytej staranności przy prowadzeniu Postępowania,
przejawiającej się w nieuwzględnieniu okoliczności związanej z wniesieniem skargi do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie na czynność oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu przez jednego z wykonawców spełniających
warunki udziału w Postępowaniu tj. konsorcjum złożonego z firm: WARBUD S.A.,
Gulermark Agir Snami Insaat ve Taachhut A.S., Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Zbigniew
Kargul, Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Vinci Construction Grands Projets,
ETF-Eurovia Travaux Ferroviaires (dalej łącznie: „Konsorcjum Warbud") i dokonania
czynności otwarcia ofert przed ogłoszeniem wyroku Sądu Okręgowego - Warszawa Praga
w Warszawie mającym wpływ na ostateczny wynik kwalifikacji wykonawców;
3. naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 1 PZP w związku z
przeprowadzeniem Postępowania w zakresie kwalifikacji wykonawców i oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyż wskutek wadliwej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu do udziału nie został zaproszony
wykonawca spełniający warunki udziału w Postępowaniu, tj. Konsorcjum Warbud, mimo iż
w świetle wykonanego przez Zamawiającego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) Konsorcjum Warbud winno
zostać zaproszone do złożenia oferty;
4. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 7 ust. 3
PZP w związku z wyborem oferty i w konsekwencji udzieleniem przedmiotowego
zamówienia Konsorcjum Torpol z naruszeniem przepisów PZP, tj. art. 51 ust. 1 PZP,
wskutek dokonania wyboru oferty konsorcjum składającego się z firm Torpol Sp. z o.o.,
Astaldi S.p.A, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (dalej zwanego „Konsorcjum Torpol") spośród ofert
złożonych jedynie przez 4 wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu
zamiast wymaganych 5, mimo iż wykonawców spełniających warunki udziału w
Postępowaniu było więcej niż 5; naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego
poprzez niezastosowanie art. 7 ust 1 PZP w związku z niezaproszeniem do składania ofert
Konsorcjum Warbud, mimo, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV Ca 142/11) konsorcjum to winno było zostać
zaproszone do składania ofert; a także naruszenie prawa materialnego tj., art. 89 pkt 1) i 2)
PZP w związku z 45 ust. 1 PZP i art. 36 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Torpol mimo, że oferta ta nie została zabezpieczona wadium o treści
wymaganej przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") i jako taka podlegała odrzuceniu;
5. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 93 ust.
1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia
Postępowania, mimo iż Postępowanie wskutek popełnionych przez Zamawiającego,
opisanych powyżej naruszeń przepisów PZP jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, w
szczególności wskutek wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem prawa;
6. naruszenie prawa materialnego przez Zamawiającego poprzez niezastosowanie art. 44 ust.
3 i 4 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4) ustawy z
dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w
związku z dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum Torpol z rażącym naruszeniem przepisów
PZP mających wpływ na wynik Postępowania.
Wskazując na powyższe konsorcjum Pol-Aqua wniosło o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum POL-AOUA i czynności wyboru oferty
Konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej;
2. skierowanie wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o złożenie skargi
kasacyjnej na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011
r. (sygn. akt IV Ca 142/11) wraz z wnioskiem o wstrzymanie jego wykonalności do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy bądź poparcia wniosku konsorcjum
Pol-Aqua złożonego w tym przedmiocie w dniu 15.04.2011 r., oraz w każdym przypadku,
wstrzymanie się z podejmowaniem dalszych kroków w postępowaniu do czasu
rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy lub odmowy złożenia skargi
kasacyjnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych lub bezskutecznego upływu
terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej;
3. w przypadku pozytywnego wyroku Sądu Najwyższego zmieniającego lub uchylającego
wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 r. (sygn. akt IV
Ca 142/11) powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych ofert, w tym oferty
konsorcjum Pol-Aqua i wybór oferty konsorcjum Pol-Aqua jako najkorzystniejszej; na skutek
złożonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej nakazania
powtórzenia czynności oceny wszystkich złożonych oferty, w tym oferty Konsorcjum POL-
AOUA/DRAGADOS i wybór oferty Konsorcjum POL-AOUA/DRAGADOS jako
najkorzystniejszej;
4. w przypadku negatywnego wyroku Sądu Najwyższego odmawiającego uchylenia lub
zmiany wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11.04.2011 (sygn.
akt IV Ca 142/11) lub odmawiającego przyjęcia do rozpoznania skargi kasacyjnej lub w
przypadku odmowy złożenia skargi kasacyjnej przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych lub bezskutecznego upływu terminu do złożenia przez niego skargi kasacyjnej,
nakazania unieważnienia całego Postępowania;
albo
5. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum Pol-Aqua i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej oraz;
6. unieważnienia całego postępowania.
Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu wskazywał, iż ocena co do poprawności dokonanej przez Sąd
Okręgowy analizy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. nie może nastąpić w ramach środków
ochrony prawnej, wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i niezależnie
od swego stanowiska, zobowiązany był do wykonania prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z
dnia 11 kwietnia 2011 r. Wskazywał, iż złożenie przez konsorcjum Pol-Aqua wniosku do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o wniesienie skargi kasacyjnej na powyższy wyrok nie mogło
tamować czynności zamawiającego podejmowanych w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne było również w ocenie zamawiającego żądanie
unieważnienia postępowania czynności wykluczenia protestującego jak i czynności wyboru oferty
konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej. Nadto zamawiający wskazywał, iż żądanie skierowania
wniosku do Prezesa UZP o złożenie skargi kasacyjnej od wyroku sądu Okręgowego czy też
żądanie poparcia takiego wniosku złożonego przez konsorcjum Pol-Aqua, nie znajduje żadnych
podstaw prawnych na gruncie ustawy p.z.p. Podnosił również, iż Sąd Okręgowy nie nakazał
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani też nie nakazał
doproszenia konsorcjum Warbud do złożenia oferty dlatego też podnoszenie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p., art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p., których podstawę faktyczną stanowi okoliczność
niezaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Warbud nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający wskazywał również, iż konsorcjum Pol-Aqua nie wykazało, że przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. Tym samym nieuzasadnione było żądanie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 45 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy
p.z.p. zamawiający wskazywał, iż twierdzenie, że w dokumencie gwarancji Urząd Miasta Łodzi
wpisany został również jako zamawiający jest nieuprawnione i nie znajduje uzasadnienia. Ponadto
twierdzenie, że wskazanie w obu powołanych wyżej gwarancjach bankowych PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie jako zamawiającego upoważnionego oznacza że tylko ten
zamawiający będzie mógł dochodzić wypłaty sumy gwarancyjnej pozostaje w sprzeczności z
postanowieniami zawartymi w obu załączonych gwarancjach. W zakresie zarzutów naruszenia art.
44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych jak i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, zamawiający podnosił, iż nie podlegają rozstrzygnięciu w ramach środków ochrony
prawnej wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec takiego rozstrzygnięcia w dniu 22 czerwca 2011 r. odwołanie złożyło konsorcjum
Pol-Aqua podtrzymując zarzuty, żądania i argumentację zawartą w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Ponadto skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, iż odwołujący się nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy p.z.p.. Przywołany przepis stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, zgodnie z którym, interes prawny może
być rozumiany, bądź jako wnoszenie środków ochrony prawnej w celu zapewnienia
możliwości uznania oferty złożonej przez wnoszącego je wykonawcę za najkorzystniejszą w
postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto), bądź też jako wnoszenie środków prawnych w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji
zamawiającego prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo).
Przedstawione szerokie rozumienie interesu prawnego uwzględnia pro wspólnotową
wykładnię art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż zakłada ona, iż wykonawcy, którzy nie mogą
uczestniczyć w postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego,
posiadają interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą, że domniemanie
nieprawidłowości wiąże się z poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych, stanowi, że procedury odwoławcze winny być dostępne, co
najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia,
i która została poszkodowana lub jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego
naruszenia. W doktrynie podnosi się, że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie
uzyskali zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty. Sytuacja, o której mowa w wykładni pro wspólnotowej
nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca gdyż odwołujący nie został niedopuszczony do
udziału w postępowaniu w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, ale w
wyniku orzeczenia sądu. Utrata statusu uczestnika przedmiotowego postępowania nastąpiła
w wyniku instancyjnej kontroli sądowej czynności podjętych przez zamawiającego. Natomiast
niezgodne z prawem działanie zamawiającego polegało właśnie na dopuszczeniu
odwołującego do udziału w podstępowaniu i zaproszeniu go do składania ofert.
Z powyższego wynika, zatem, że uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia,
nawet przy odwołaniu się do regulacji dyrektywy, jest w każdym przypadku immanentnie
związany ze statusem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia: utratą możliwości
uzyskania zamówienia bądź niedopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub eliminacji z
kręgu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma
wątpliwości, iż wykluczenie z przedmiotowego postępowania konsorcjum Pol-Aqua nastąpiło
w wyniku wykonania wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r.
(sygn. Akt IV Ca 142/11). Czynność tą należało bezsprzecznie uznać za czynności
wykonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W takich okolicznościach
sprawy, odwołujący się nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż został skutecznie wykluczony z postępowania a tym samym nie ma
również interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p.
Izba wskazuje, iż możliwość skutecznego wnoszenia uregulowanych w ustawie p.z.p.
środków ochrony prawnej, uzależniona jest od kumulatywnego zaistnienia na gruncie
konkretnego przypadku następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, a mianowicie dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie z
przepisami ustawy albo zaniechanie czynności pomimo wynikającego z ustawy obowiązku
jej dokonania, powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia
podmiotu legitymowanego lub możliwość powstania uszczerbku w tym interesie, który ma
charakter obiektywny, a nadto musi to być taki interes prawny, który wyraża się w możliwości
uzyskania konkretnego zamówienia w tym postępowaniu przetargowym, którego dotyczą
środki odwoławcze i w końcu zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy powołanym
powyżej uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy lub możliwością takiego uszczerbku,
a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Do skutecznego zaskarżenia
działań zamawiającego konieczne jest zatem łączne spełnienie wszystkich trzech wyżej
wymienionych przesłanek.
W przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do odwołującego nie sposób mówić o
takim zbiegu. Izba wskazuje, iż działania podjęte przez zamawiającego wobec odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu nie mogą być uznane za naruszające interes prawny tego
wykonawcy. Zarzut przedwczesnego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. i niezastosowanie wytycznych zawartych w art. 44 ust.
3 ustawy o finansach publicznych nie potwierdza zbiegu wszystkich trzech przesłanek
uzasadniających możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Skoro zamawiający
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu na mocy wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga z dnia 11 kwietnia 2011 r. zobowiązany był wykluczyć odwołującego z
postępowania to działania takiego nie sposób uznać za sprzeczne z ustawą. Ponadto
korzystanie ze środków ochrony prawnej musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy p.z.p. i nie może być oparte wyłącznie na naruszeniu innych przepisów
prawa. Dlatego też wskazywanie przez odwołującego się na naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych czy też art. 17 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z dokonaniem wyboru oferty
konsorcjum Torpol nie pozostaje w związku z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. i tym
samym nie korzysta z ochrony prawnej przewidzianej w ustawie p.z.p. Jednocześnie Izba
wskazuje, iż w ustawie p.z.p. brak jest przepisów, które nakazywałyby zamawiającemu
występowanie z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o złożenie skargi
kasacyjnej. Ponadto Izba podnosi, że interes prawny w uzyskaniu zamówienia musi odnosić
się do postępowania, w którym składany jest środek odwoławczy. Zatem wykonawca, który
został skutecznie wykluczony z postępowania nie może mieć interesu prawnego tylko w
unieważnieniu postępowania. Samo dążenie do unieważnienia postępowania, jako zdarzenia
otwierającego potencjalną możliwość ponownego złożenia oferty w kolejnym postępowaniu
nie może uzasadniać twierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego interesu prawnego
tego wykonawcy. Podkreślić należy, iż interes prawny nie może być utożsamiany z
interesem ekonomicznym, jaki może mieć potencjalny wykonawca, dążąc do unieważnienia
postępowania licząc na ponowny, niepewny udział w nowym postępowaniu
Izba podkreśla, że interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody nie może być kierowany, jak to czyni odwołujący, na powstanie sytuacji polegającej
na unieważnieniu postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest
objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia szkody,
ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie
może się toczyć w przyszłości, jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania.
W przedmiotowym stanie sprawy nie sposób mówić, iż w wyniku naruszeń prawa przez
zamawiającego odwołujący stracił prawo wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, a tylko
w takiej sytuacji miałby interes prawny w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Skoro,
jako wykonawca wykluczony z przedmiotowego postępowania nie jest już uczestnikiem tego
postępowania to tym bardziej jego oferta nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Naruszenie interesu prawnego polegać musi zatem na utraceniu przez wykonawcę szans na
wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma
wątpliwości, iż tego konkretnego postępowania odwołujący nie wygra i nie wynika to z
nieuprawnionego działania zamawiającego. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 6 czerwca 2008 r. (sygn. akt V Ca 1040/2008) Izba podaje, iż przesłanką zasadności
środka odwoławczego jest jedynie uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś
jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Dodatkowo jak słusznie zauważył
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. (sygn. akt. V Ca 165/2003)
interes prawny odwołującego musi doznać uszczerbku w konkretnym przetargu, w którym on
uczestniczy i musi polegać na tym, że traci on możliwość jego wygrania. Jeżeli zatem
pomimo zgłoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia prawa zamówień publicznych
ich uwzględnienie nie spowoduje, iż odwołujący uzyska szansę na wygranie tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu, to odwołanie musi podlegać oddaleniu wobec braku
wykazania przez odwołującego zaistnienia lub możliwości uszczerbku jego interesu
prawnego. Tym bardziej w ocenie Izby nie uzasadnia naruszenia interesu odwołującego
wskazywanie przez niego naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p., art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
p.z.p. poprzez nieuwzględnienie, niezaproszenie do składania ofert innego wykonawcy
(konsorcjum Warbud), gdyż zarzuty takie mogłyby być rozpatrywane w kontekście
naruszenia interesu prawnego, ale konsorcjum Warbud.
Wskazywanie również na ruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 45 ust. 1
ustawy p.z.p. jak też art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. również nie potwierdza naruszenia
interesu prawnego odwołującego, gdyż konsorcjum Pol-Aqua, jako wykonawca skutecznie
wykluczony z przedmiotowego postępowania nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Podnieść należy, że Izba rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, ma
obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez podmiot korzystający z prawa
odwołania przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 p.z.p. Wobec
stwierdzenia braku tej przesłanki rozpatrzenie zarzutów w tych okolicznościach stało się
bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.567,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopią faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………