KIO 1344/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 587/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1344/11
WYROK
z dnia 8 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawcę OTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1344/11 po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje utrzymanie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie parametrów możliwość pełnego wyłączenia procesora,
zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem, wodoodporność, z
pominięciem zmian i interpretacji wprowadzonych pismem DZP/63/2011 z dnia 16
czerwca 2011 r.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego
49, 60-355 Poznań na rzecz OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży
4/6, 00-499 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1344/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę 30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku".
Ogłoszenie zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.05.2011 pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez zmodyfikowanie, na wyraźne wskazanie
jednego z Wykonawców, zapisów dotyczących kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia. W wyniku modyfikacji, w ocenie
Odwołującego, kryteria uzyskały dyskryminujące brzmienie i w efekcie zostały ustalone na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób utrudnia
uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, art. 29 ust. 1 j 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zmodyfikowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do niejednoznacznej
interpretacji zapisów. Odwołujący zaznaczył, iż w odpowiedzi na postulaty jednego z
Wykonawców nastąpiły zmiany dotyczące wymagań Zamawiającego, jednakże są one
niejasne i pozostawiają dużą swobodę w ich ocenie. Dodatkowo wprowadzone zapisy
przeczą zasadzie równego traktowania wykonawców, gdyż ewidentnie wskazują na
konkretny oferowany produkt uniemożliwiając tym samym złożenie oferty Odwołującemu, art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie dokonania modyfikacji
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), a jedynie udzielenie
odpowiedzi na postulaty jednego z Wykonawców, pomimo istotnych zmian dotyczących
przedmiotu zamówienia. Błędy proceduralne powodują, że Odwołujący nie ma jasności co do
zaistniałego stanu faktycznego i faktycznych wymagań Zamawiającego
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących w szczególności kryteriów oceny ofert, obniżenie wagi kryteriów oceny ofert,
jednoznaczne określenie wymagań Zamawiającego i dokonanie czynności stosownie do art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zaznaczył, iż liczba wykonawców i konkurencja na rynku implantów słuchowych
zakotwiczonych w kości jest ograniczona. Zamawiający zatem winien w sposób szczególnie
ostrożny procedować, aby nie doprowadzić do wyeliminowania konkurencyjności
postępowania, gdyż na rynku, który objęty jest przedmiotem niniejszego zamówienia
wyłącznie dwóch wykonawców jest zdolnych do zrealizowania zamówienia. Odwołujący
zauważył, iż na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości funkcjonują tylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus Aparatura i
Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A. z Wrocławia (zwana dalej Medicus) oraz firma
Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon Polska Sp. z o.o.
W dniu 16 czerwca br. w piśmie o sygnaturze DZP/63/2011 Zamawiający, w wyniku zapytań
zgłoszonych przez Wykonawcę Medicus, udzielając odpowiedzi na pytania, uściślił zapisy
SIWZ. Odwołujący wskazał, iż powyższa czynność ograniczyła Odwołującemu możliwość
uzyskania punktów w kryterium ocena techniczna. Odwołujący podnosił, że w na obecnym
etapie ocena techniczna na poziomie 40% jest dla Odwołującego rażąco niesprawiedliwa i
uniemożliwia konkurowanie w postępowaniu.
W zakresie poszczególnych pytań i odpowiedzi Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Pytanie nr 2 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
metody pomiaru stabilności implantu. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający wprowadził
do SIWZ dodatkowy wymóg przedstawienia badania naukowego, doniesienia
potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub wystąpienia na międzynarodowej
konferencji, który wcześniej w SIWZ nie był wymagany. Odwołujący zaznaczył, że
wprowadzenie powyższego wymogu jest próbą uniemożliwienia Odwołującemu zdobycia
punktów.
Pytanie nr 3 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
wczesnego obciążania implantów (poniżej 2 miesięcy) procesorami mowy. Zamawiający
wprowadził w treści SIWZ dodatkowy wymóg przedstawienia badania naukowego, którego
pierwotnie w SIWZ nie wymagano. Odwołujący podkreślił, iż tego rodzaju badania, jak
wymagane przez Zamawiającego, posiada Wykonawca Medicus.
Pytanie nr 4 dotyczyło parametru opisu przedmiotu zamówienia określonego jako
„możliwości pełnego wyłączenia procesora". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4
zapisał, iż „wymaga spełnienia w tym punkcie zapisów SIWZ poprzez zaoferowanie
urządzeń posiadających włącznik/wyłącznik pozwalający na całkowite odcięcie zasilania
procesora i dzięki temu oszczędność baterii bez konieczności otwierania komory baterii.
Rozwiązania polegające na wyciszeniu mikrofonów, lub na otworzeniu komory baterii z jej
jednoczesnym wysunięciem nie spełniają wymagań stawianych przez Zamawiającego.” W
ocenie Odwołującego opis ten wskazuje, iż Zamawiający preferuje urządzenie oferowane
przez firmę Medicus, która posiada przycisk „włącz/wyłącz". Odwołujący wniósł o ponowne
nadanie parametrowi ocenianemu „możliwość pełnego wyłączenia procesora" znaczenia
literalnego, z pominięciem wprowadzonej poprzez odpowiedzi na pytania stronniczej
interpretacji.
Pytanie nr 5 dotyczyło interpretacji parametru określonego jako „zabezpieczenie baterii
przed jej przypadkowym wyjęciem". Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w sposób, który jest przytoczeniem opisu rozwiązania konstrukcyjnego
stosowanego w urządzeniach oferowanych przez firmę Medicus. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 5 zapisał, iż wymaga od zaoferowanych urządzeń możliwości skutecznego
zabezpieczenia baterii przed wypadnięciem, w taki sposób, aby bateria znajdowała się w
dopasowanej komorze, która powinna być dodatkowo zabezpieczona pokrywą z blokadą.
Odwołujący podkreślił, iż jest zabezpieczenie pokrywą z blokadą jest rozwiązaniem
charakterystycznym dla procesora Cochlear BP100 oferowanego przez firmę Medicus. W
rozwiązaniu Odwołującego wykorzystuje się komorę baterii ze specjalną blokadą ryglowaną
za pomocą dostarczanego dedykowanego narzędzia, co również zabezpiecza przed
przypadkowym lub niepożądanym wyjęciem baterii. Odwołujący wniósł o ponowne nadanie
parametrowi ocenianemu „zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem" znaczenia
literalnego i usunięcie stronniczej interpretacji.
Odnośnie parametru „wodoodporność (ochrona przed zachlapaniem, kurzem)", Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 7 Zamawiający zapisał, iż „wymaga od zaoferowanych urządzeń
zabezpieczenia przed zachlapaniem i kurzem nie tylko samej elektroniki, ale również
mikrofonów. W rozumieniu Zamawiającego, obudowa urządzenia nie stanowi
wystarczającego zabezpieczenia przed czynnikami atmosferycznymi.” W ocenie
Odwołującego nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający uznał obudowę skonstruowaną z
elementów wytwarzanych jako niewystarczające zabezpieczenie przed czynnikami
atmosferycznymi.
W pytaniu nr 8 Zamawiający zapisał, iż „mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjenta,
któremu wszczepiany jest implant preferuje, aby zaoferowane urządzenia posiadały
możliwość zaczepienia się w/na zaoferowanym implancie w taki sposób, żeby zaczep
procesora nie zakrywał w żaden sposób ścian wspornika implantu (...)" Powyższy zapis,
zdaniem Odwołującego, pozostawia nieograniczoną swobodę interpretacyjną na etapie
badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie ma pewności, czy wprowadzony
wymóg jest bezwzględnie wymagany, czy też jest jedynie niewiążącą sugestią
Zamawiającego. Odwołujący domagał się więc doprecyzowania i zadbania, aby zapisy były
jednoznaczne i nie budziły wątpliwości.
Odnośnie parametru „możliwość wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewą i
prawą stronę", Odwołujący zwrócił uwagę, że dostarczane procesory są urządzeniami „na
zamówienie" - każdorazowo przed założeniem procesora należy wszczepić implant.
Ponieważ proces zrastania się implantu z kością trwa kilka tygodni, w momencie składania
zamówienia, Zamawiający posiada wiedzę, czy procesor będzie działał na uchu lewym, czy
na prawym. Nie ma zatem przeszkód, aby przy składaniu zamówienia, poza kolorem,
wskazywać także stronę (ucho lewe lub prawe) procesora. Optymalne ułożenie wlotów
mikrofonów pozwala na osiągnięcie lepszych charakterystyk kierunkowości aniżeli w
urządzeniu symetrycznym (co przekłada się na lepsze rozumienie mowy w trudnych
sytuacjach akustycznych), urządzenie jest bardziej ergonomiczne i estetyczne, pozbawione
siermiężnego, prostopadłościennego kształtu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
usunięcie przedmiotowego parametru z grupy parametrów punktowanych.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że wszystkie punktowane parametry nie są bezpośrednio
związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać.
Przedmiotem zamówienia są systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają
umożliwić słyszenie, natomiast żaden z parametrów, które Zamawiający zdecydował się
dodatkowo punktować, nie odnoszą się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
cyfrowego przetwarzania, czy też łatwości obsługi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na etapie przygotowywania postępowania bez
należytej staranności dokonał opisu parametrów punktowanych, przy sporządzaniu SIWZ nie
brał pod uwagę bezpieczeństwa pacjentów. Podkreślił, iż „zatracono w ten sposób główną i
zasadniczą granicę pomiędzy Zamawiającym, który jest niejako gospodarzem postępowania,
a Wykonawcą - który w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie składa ofertę zgodną z
wymaganiami. W niniejszym postępowaniu Wykonawca stał się niejako współautorem
brzmienia wymagań Zamawiającego”. Premiowane zaś parametry, biorąc pod uwagę stopień
precyzji i skomplikowanie urządzenia są marginalne. Nie jest więc podyktowane żadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na
tak wygórowanym poziomie.
Odwołujący wniósł o zdecydowane zmniejszenie znaczenia (wagi) kryterium ocena
techniczna, gdyż w wyniku zmiany zapisów przewartościowano kryteria oceny ofert na
zdecydowaną niekorzyść Odwołującego. Wprowadzenie przez Zamawiającego specyficznej
wykładni parametrów będących elementami kryterium zmieniło stan faktyczny w
dokumentacji i znacznie zmniejszyło szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że tylko za pomocą zmniejszenia znaczenia (wagi) (czyli jej obniżenia
z poziomu 40%) możliwe jest zmniejszenie rzeczywistego znaczenia parametrów ocenianych
dla całościowej punktacji oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Medicus
Aparatura i Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A.
Odwołujący zgłosił opozycję co do przystąpienia tego Wykonawcy. Izba oddaliła opozycję na
podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała, iż Przystępujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący zainteresowany jest utrzymaniem interpretacji w zakresie parametrów
wymaganych urządzeń, wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia,
wprowadzonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2011 roku
(DZP/63/2011).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podnosili, iż niniejsze odwołanie winno podlegać
odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uległa
zmianie. Izba zauważa jednak, iż odpowiedzi na pytania jednego z potencjalnych
wykonawców, jakich zamawiający udzielił w dniu 16 czerwca 2011 roku, w istocie zmieniają
opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedziach tych Zamawiający wskazał, jakie
rozwiązania techniczne powinno posiadać oferowane przez wykonawców urządzenie, jaki
cechy tego urządzenia Zamawiający będzie uznawał za spełniające wymogi SIWZ. W
odpowiedziach tych Zamawiający wskazywał na rozwiązania techniczne, które nie były
zawarte w opisie przedmiotu zamówienia w tabeli w tomie III. W rzeczywistości odpowiedzi
Zamawiającego doprowadziły do zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Zaoferowanie przez
wykonawcę urządzenia, które nie spełniałoby wymogów wskazanych w odpowiedziach na
pytanie zamawiającego prowadziłoby albo do odrzucenia oferty tego wykonawcy, albo do
nieprzyznania punktów za określone parametry. Odwołanie dotyczy więc modyfikacji
przedmiotu zamówienia, która to modyfikacja miała miejsce w dniu 16 czerwca 2011 r., kiedy
to Zamawiający odpowiedział na pytania potencjalnego wykonawcy. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do sytuacji, w której zapisy Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu
zamówienia znalazłyby się poza jakąkolwiek kontrolą. Brak byłoby możliwości wniesienia
odwołania co do sformułowanych przez Zamawiającego wymogów technicznych w zakresie
parametrów przedmiotu zamówienia.
Sposób, w jaki Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia może budzić
wątpliwości. Zamawiający dokonał faktycznych, istotnych zmian w opisie przedmiotu
zamówienia, bez formalnego dopowiedzenia, iż stanowi to zmianę SIWZ. Tym samym ma
rację Odwołujący, iż brak jest jasności, co do zaistniałego stanu faktycznego, w tym w
szczególności w zakresie terminu i możliwości wniesienia środków odwoławczych.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia obejmującego dostawę 30 zestawów implantu
zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku. Opis zawiera tabelę, w której zostały
przedstawione parametry urządzenia wymagane przez zamawiającego oraz warunki
oceniane, których spełnienie prowadziło będzie do uzyskania większej liczby punktów przez
wykonawcę, a co za tym idzie, przedstawienie korzystniejszej oferty i tym samym większą
szansę na uzyskanie zamówienia.
W dniu 16 czerwca 2011 roku pismem DZP/63/2011 Zamawiający udzielił odpowiedzi na
zapytania wykonawcy Medicus. W zawartych odpowiedziach wyjaśnił i doprecyzował, w jaki
sposób należy rozumieć poszczególne parametry urządzenia, znajdujące się w opisie
przedmiotu zamówienia i jakie rozwiązania techniczne urządzeń będą przez Zamawiającego
uznane za mieszczące się w rozumieniu parametru stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż opis przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem Zamawiającego,
który ma prawo opisać przedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami. Należy jednak zwrócić
uwagę, iż podstawową zasadą obowiązującą na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych jest zasada uczciwej konkurencji. Przejawia się ona w treści art. 7 ustawy, jak
również art. 29 ustawy. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, winien, zgodnie z art. 7
ust. 1 ustawy, przeprowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ust. 2 zobowiązał Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie utrudnić uczciwej konkurencji.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r. niezgodne z zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest opisywanie przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał
dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej
sytuacji wobec pozostałych (II Ca 587/05).
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art.
29, zatem potwierdził się zarzut Odwołującego. Przede wszystkim należy zauważyć, iż
rygorystyczne wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminują urządzenie oferowane
przez Odwołującego. Sformułowania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia
stwarzają możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, bowiem
poszczególne parametry/rozwiązania techniczne mogą zostać przyporządkowane
konkretnemu urządzeniu oferowanemu przez konkretnego producenta lub dostawcę. W
ocenie Izby nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określany jest w sposób, iż preferowane i wskazane przez
zamawiającego rozwiązania wskazują na konkretny produkt, w szczególności w sytuacji, gdy
istnieją tylko dwa podmioty na rynku (czemu Zamawiający nie zaprzeczył). Wystarczy
bowiem, w tak szczególnej sytuacji, że Zamawiający opisze wymogi i parametry są w taki
sposób, że spełnić je może wyłącznie produkt oferowany przez jednego z nich.
W niniejszej sprawie należy uznać, iż o ile Zamawiający uprawiony jest do określania w
SIWZ funkcji, jakie urządzenia powinny spełnić, jednakże wskazywanie konkretnych
rozwiązań technicznych w urządzeniach, niekoniecznie jest uzasadnione obiektywnymi
okolicznościami. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby wskazane przez niego,
jako preferowane, szczegółowe rozwiązania techniczne, uzasadnione były okolicznościami
obiektywnymi. Działanie Zamawiającego w ocenie Izby miało na celu wskazanie jako
preferowanych określonych rozwiązań technicznych - jak wskazują poszczególne omówione
poniżej przykłady (w zakresie pytania nr 4 i 5), takich, które posiadało urządzenie oferowane
przez jednego z Wykonawców.
Odnosząc się do poszczególnych wymagań Zamawiającego:
Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie posiadało zabezpieczenie baterii przed
przypadkowym wyjęciem. W odpowiedzi na pytanie Zamawiający doprecyzował, iż w
zakresie tego parametru wymaga, aby bateria była zabezpieczona przed wypadnięciem w
taki sposób, aby znajdowała się w dopasowanej komorze, która powinna być dodatkowo
zabezpieczona pokrywą z blokadą.
W treści odwołania Odwołujący podnosił, że tego rodzaju rozwiązanie techniczne, a więc
zabezpieczenie pokrywą z blokadą, posiada wyłącznie urządzenie oferowane przez
urządzenie firmy Cochlear (lub Medicus na terenie Polski). Powyższe zostało także
stwierdzone w trakcie prezentacji urządzenia podczas rozprawy. Nie ulega wątpliwości,
Zamawiający miał prawo wymagać, aby urządzenie bateria posiadała dodatkowe
zabezpieczenie przed przypadkowym wyjęciem. Tak, jak uzasadniał Zamawiający, przyjęcie
takiego rozwiązania jest niezwykle istotne z uwagi na fakt, iż użytkownikami oferowanych
urządzeń są osoby niepełnoletnie oraz niepełnosprawne umysłowo. Zabezpieczenie baterii
przed przypadkowym wyjęciem posada każde z oferowanych urządzeń, czy to przez
Odwołującego, czy Przystępującego. Jednakże dookreślenie przez Zamawiającego
wymagania w zakresie powyższego parametru, aby komora, w której znajduje się bateria,
była dodatkowo zabezpieczona „pokrywą z blokadą”, jest ewidentnym wskazaniem na
urządzenie oferowane przez Cochlear. Funkcja dodatkowego zabezpieczenia baterii przed
wypadaniem może być w przeróżny sposób rozwiązana przez producentów urządzeń, a
Zamawiający, choć posiada prawo do określenia funkcji, której wymaga, nie powinien
wskazywać ani preferować określonego rozwiązania technicznego, gdyż bez wątpienia
wskazuje ono na konkretnego wykonawcę. Zatem Zamawiający określając w odpowiedzi na
pytanie, jakiego rozwiązania technicznego w zakresie danego parametru oczekuje, wskazał
na konkretne urządzenie oferowane przez Cochlear, a tym samym Zamawiający utrudnił
konkurencję, o czym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało możliwość pełnego wymagania procesora.
Udzielając odpowiedzi, Zamawiający wskazał, iż „Rozwiązania polegające na wyciszeniu
mikrofonów lub na otworzeniu komory baterii z jej jednoczesnym wyjęciem, nie spełniają
wymagań stawianych przez Zamawiającego”. W niniejszym przypadku również należy
uznać, iż Zamawiający wprost określił, iż rozwiązanie wyciszenia mikrofonów lub polegające
na otworzeniu komory baterii, a więc takie, które charakteryzuje urządzenie oferowane przez
Odwołującego, nie spełnia jego wymagań. Na uwagę zasługuje fakt, że na rynku polskim jest
jedynie dwóch dostawców przedmiotowego urządzenia. Zatem uznanie, że rozwiązania
techniczne posiadane przez urządzenie oferowane przez jednego z wykonawców, w tym
przypadku Odwołującego, nie będzie uznane za spełniające wymagania, oznacza już na
etapie ogłoszenia SIWZ, przed otwarciem ofert, ocenę urządzenia funkcjonującego na rynku,
którego dostawcą jest ten Wykonawca. Izba zauważa, że każde z rozwiązań technicznych
przedstawione przez obu wykonawców prowadzi do uzyskania takiego samego efektu;
urządzenia różnią się jedynie rozwiązaniem technicznym, z których każde posiada zalety
istotne z punktu widzenia użytkujących urządzenie Pacjentów. Zatem, należy uznać, takie
postępowanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji. W niniejszym
przypadku, podobnie jak w sytuacji poprzednio wymienionej, nie można Zamawiającemu
odmówić prawa do określenia funkcji, której wymaga w zakresie oczekiwanego urządzenia,
jednak wskazanie określonego rozwiązania technicznego, w niniejszym przypadku, prowadzi
do wskazania na konkretny produkt, oferowany przez konkretnego wykonawcę. Ponadto
Izba zwraca uwagę, iż również w tym przypadku Zamawiający nie uzasadnił potrzeb pod
względem właściwości aparatu pod kątem jego podstawowego działania (w zakresie słuchu
pacjentów), ale jedynie w zakresie technicznych szczegółów.
Podobne spostrzeżenia Izba odnosi do zarzutów Odwołującego w zakresie parametru
wodoodporność (ochrona przed zachlapaniem, kurzem). Zamawiający uznał, iż obudowa jest
niewystarczającym elementem chroniącym urządzenie przed zachlapaniem lub kurzem, w
szczególności w zakresie mikrofonu. Na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający nie uzasadnił
w treści odpowiedzi, dlaczego przyjął takie stanowisko. Wydaje się oczywistym fakt, iż to
właśnie obudowa służy wszystkim ochronie wrażliwych elementów elektronicznych, w tym
także mikrofonów, ukrytych w głębi pokrywy, przed czynnikami zewnętrznymi. W
szczególności, iż zachlapanie dotyczy przypadkowego i krótkotrwałego kontaktu z wodą, nie
zaś pełnej wodoodporności. W niniejszym przypadku, tak jak w poprzednim, Zamawiający
wskazał, iż nie uzna za wystarczające zaoferowanie urządzenia z takim rozwiązaniem
technicznym, jakie posiada Odwołujący. Tym samym należy uznać, iż wskazane powyżej
działanie, które bez obiektywnego uzasadnienia przyznaje punkty wyłącznie jednemu ściśle
określonemu rozwiązaniu technicznemu, prowadzi do wyeliminowania konkurencyjności i
potwierdza, iż Zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie odnosi się do zarzutów Odwołującego w zakresie parametru „możliwość
wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewą i prawą stronę”. Parametr ten znany
był Odwołującemu od początku postępowania, od dnia pojawienia się ogłoszenia o
zamówieniu i zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego. Parametr ten nie
podlegał modyfikacji, nie był także przedmiotem wyjaśnień lub doprecyzowania w formie
odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2011 roku w piśmie
DZP/63/2011. Zatem należy uznać, iż podnoszenie zarzutów w zakresie tego parametru na
obecnym etapie zamówienia, jest spóźnione.
W zakresie zmiany znaczenia (wagi) kryterium ocena techniczna Izba uznała, iż Odwołujący
nie wyjaśnił, nie przedstawił żadnego dowodu, w jaki sposób przyjęte w SIWZ kryteria oceny
ofert miałyby naruszać uczciwą konkurencję po dokonaniu doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Przedstawione ogólne twierdzenia
Odwołującego w odwołaniu nie stanowią wystarczającej podstawy aby uznać, iż takie
naruszenie miało miejsce.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, iż niezrozumiałe jest stanowisko
Zamawiającego w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 8, udzielone w dniu 16 czerwca 2011
roku. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iż odpowiedź na pytanie nr 8 nie ma
charakteru wiążącego, z uwagi na fakt, iż nie odnosi się do żadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany nie
mógł pozostawić pytania wykonawcy bez odpowiedzi, zatem zobowiązany był odnieść się do
kwestii poruszonych w pytaniu. Izba zatem również w powyższym zakresie podziela
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien umieścić informację iż odpowiedź na
pytanie nr 8 z dnia 16 czerwca 2011 roku nie odnosi się do żadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. W przeciwnym wypadku może
wprowadzać w błąd, w szczególności w zakresie podstawy oceny ofert, a co za tym idzie
stanowi istotne naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie naruszenia
uczciwej konkurencji (w konsekwencji równego traktowania wykonawców) w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, w świetle złożonych przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy wyjaśnień, (stanowisko takie podzielił także Przystępujący) należy uznać za
wiążące powyższe wyjaśnienia Zamawiającego, iż odpowiedź na pytanie nr 8 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie odnosi się do żadnego z parametrów wskazanych przez
Zamawiającego jako opis przedmiotu zamówienia, zatem nie będzie brana pod uwagę jako
wiążące na etapie oceny ofert.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego
przedstawienia badania naukowego odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz
odnośnie możliwości wczesnego obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iż jest to
podyktowane dbałością o dobro pacjenta. Przedstawienie badań zapewni Zamawiającemu
potwierdzenie, iż powyższe zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi
Zamawiającego na zarzut, iż we własnym zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu
pacjentów. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający może żądać różnego rodzaju
dokumentów, aby potwierdzić iż oferowane urządzenia odpowiadają/potwierdzają
wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto należy zauważyć, iż rodzaj badań
wymaganych, miejsce ich przeprowadzenia, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 2 i 3 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie zostały ściśle określone czy ograniczone, co potencjalnie zwiększa
szanse Wykonawców na ich pozyskanie i przedstawienie w ofercie. Fakt posiadania wyników
badań przeprowadzonych w zakresie możliwości wykonania pomiaru stabilności implantu
przez jednego z wykonawców nie ogranicza możliwości innego wykonawcy do
przeprowadzenia takich badań w zakresie posiadanego urządzenia. W świetle powyższych
ustaleń trudno jest stwierdzić, aby wymaganie Zamawiającego wprowadzone w odpowiedzi
na pytanie nr 2 i 3 z dnia 16 czerwca 2011 roku w piśmie DZP/63/2011 stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 r. przez wykonawcę OTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1344/11 po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje utrzymanie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie parametrów możliwość pełnego wyłączenia procesora,
zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem, wodoodporność, z
pominięciem zmian i interpretacji wprowadzonych pismem DZP/63/2011 z dnia 16
czerwca 2011 r.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON POLSKA
Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego
49, 60-355 Poznań na rzecz OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży
4/6, 00-499 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1344/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę 30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku".
Ogłoszenie zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.05.2011 pod numerem 2011/S 100 -163757.
Odwołujący - OTICON Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez zmodyfikowanie, na wyraźne wskazanie
jednego z Wykonawców, zapisów dotyczących kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia. W wyniku modyfikacji, w ocenie
Odwołującego, kryteria uzyskały dyskryminujące brzmienie i w efekcie zostały ustalone na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób utrudnia
uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, art. 29 ust. 1 j 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zmodyfikowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do niejednoznacznej
interpretacji zapisów. Odwołujący zaznaczył, iż w odpowiedzi na postulaty jednego z
Wykonawców nastąpiły zmiany dotyczące wymagań Zamawiającego, jednakże są one
niejasne i pozostawiają dużą swobodę w ich ocenie. Dodatkowo wprowadzone zapisy
przeczą zasadzie równego traktowania wykonawców, gdyż ewidentnie wskazują na
konkretny oferowany produkt uniemożliwiając tym samym złożenie oferty Odwołującemu, art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie dokonania modyfikacji
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), a jedynie udzielenie
odpowiedzi na postulaty jednego z Wykonawców, pomimo istotnych zmian dotyczących
przedmiotu zamówienia. Błędy proceduralne powodują, że Odwołujący nie ma jasności co do
zaistniałego stanu faktycznego i faktycznych wymagań Zamawiającego
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących w szczególności kryteriów oceny ofert, obniżenie wagi kryteriów oceny ofert,
jednoznaczne określenie wymagań Zamawiającego i dokonanie czynności stosownie do art.
36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zaznaczył, iż liczba wykonawców i konkurencja na rynku implantów słuchowych
zakotwiczonych w kości jest ograniczona. Zamawiający zatem winien w sposób szczególnie
ostrożny procedować, aby nie doprowadzić do wyeliminowania konkurencyjności
postępowania, gdyż na rynku, który objęty jest przedmiotem niniejszego zamówienia
wyłącznie dwóch wykonawców jest zdolnych do zrealizowania zamówienia. Odwołujący
zauważył, iż na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości funkcjonują tylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus Aparatura i
Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A. z Wrocławia (zwana dalej Medicus) oraz firma
Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon Polska Sp. z o.o.
W dniu 16 czerwca br. w piśmie o sygnaturze DZP/63/2011 Zamawiający, w wyniku zapytań
zgłoszonych przez Wykonawcę Medicus, udzielając odpowiedzi na pytania, uściślił zapisy
SIWZ. Odwołujący wskazał, iż powyższa czynność ograniczyła Odwołującemu możliwość
uzyskania punktów w kryterium ocena techniczna. Odwołujący podnosił, że w na obecnym
etapie ocena techniczna na poziomie 40% jest dla Odwołującego rażąco niesprawiedliwa i
uniemożliwia konkurowanie w postępowaniu.
W zakresie poszczególnych pytań i odpowiedzi Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Pytanie nr 2 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
metody pomiaru stabilności implantu. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający wprowadził
do SIWZ dodatkowy wymóg przedstawienia badania naukowego, doniesienia
potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub wystąpienia na międzynarodowej
konferencji, który wcześniej w SIWZ nie był wymagany. Odwołujący zaznaczył, że
wprowadzenie powyższego wymogu jest próbą uniemożliwienia Odwołującemu zdobycia
punktów.
Pytanie nr 3 dotyczyło wprowadzenia wymogu przedstawienia badania naukowego odnośnie
wczesnego obciążania implantów (poniżej 2 miesięcy) procesorami mowy. Zamawiający
wprowadził w treści SIWZ dodatkowy wymóg przedstawienia badania naukowego, którego
pierwotnie w SIWZ nie wymagano. Odwołujący podkreślił, iż tego rodzaju badania, jak
wymagane przez Zamawiającego, posiada Wykonawca Medicus.
Pytanie nr 4 dotyczyło parametru opisu przedmiotu zamówienia określonego jako
„możliwości pełnego wyłączenia procesora". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4
zapisał, iż „wymaga spełnienia w tym punkcie zapisów SIWZ poprzez zaoferowanie
urządzeń posiadających włącznik/wyłącznik pozwalający na całkowite odcięcie zasilania
procesora i dzięki temu oszczędność baterii bez konieczności otwierania komory baterii.
Rozwiązania polegające na wyciszeniu mikrofonów, lub na otworzeniu komory baterii z jej
jednoczesnym wysunięciem nie spełniają wymagań stawianych przez Zamawiającego.” W
ocenie Odwołującego opis ten wskazuje, iż Zamawiający preferuje urządzenie oferowane
przez firmę Medicus, która posiada przycisk „włącz/wyłącz". Odwołujący wniósł o ponowne
nadanie parametrowi ocenianemu „możliwość pełnego wyłączenia procesora" znaczenia
literalnego, z pominięciem wprowadzonej poprzez odpowiedzi na pytania stronniczej
interpretacji.
Pytanie nr 5 dotyczyło interpretacji parametru określonego jako „zabezpieczenie baterii
przed jej przypadkowym wyjęciem". Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w sposób, który jest przytoczeniem opisu rozwiązania konstrukcyjnego
stosowanego w urządzeniach oferowanych przez firmę Medicus. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 5 zapisał, iż wymaga od zaoferowanych urządzeń możliwości skutecznego
zabezpieczenia baterii przed wypadnięciem, w taki sposób, aby bateria znajdowała się w
dopasowanej komorze, która powinna być dodatkowo zabezpieczona pokrywą z blokadą.
Odwołujący podkreślił, iż jest zabezpieczenie pokrywą z blokadą jest rozwiązaniem
charakterystycznym dla procesora Cochlear BP100 oferowanego przez firmę Medicus. W
rozwiązaniu Odwołującego wykorzystuje się komorę baterii ze specjalną blokadą ryglowaną
za pomocą dostarczanego dedykowanego narzędzia, co również zabezpiecza przed
przypadkowym lub niepożądanym wyjęciem baterii. Odwołujący wniósł o ponowne nadanie
parametrowi ocenianemu „zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem" znaczenia
literalnego i usunięcie stronniczej interpretacji.
Odnośnie parametru „wodoodporność (ochrona przed zachlapaniem, kurzem)", Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 7 Zamawiający zapisał, iż „wymaga od zaoferowanych urządzeń
zabezpieczenia przed zachlapaniem i kurzem nie tylko samej elektroniki, ale również
mikrofonów. W rozumieniu Zamawiającego, obudowa urządzenia nie stanowi
wystarczającego zabezpieczenia przed czynnikami atmosferycznymi.” W ocenie
Odwołującego nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający uznał obudowę skonstruowaną z
elementów wytwarzanych jako niewystarczające zabezpieczenie przed czynnikami
atmosferycznymi.
W pytaniu nr 8 Zamawiający zapisał, iż „mając na uwadze bezpieczeństwo Pacjenta,
któremu wszczepiany jest implant preferuje, aby zaoferowane urządzenia posiadały
możliwość zaczepienia się w/na zaoferowanym implancie w taki sposób, żeby zaczep
procesora nie zakrywał w żaden sposób ścian wspornika implantu (...)" Powyższy zapis,
zdaniem Odwołującego, pozostawia nieograniczoną swobodę interpretacyjną na etapie
badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie ma pewności, czy wprowadzony
wymóg jest bezwzględnie wymagany, czy też jest jedynie niewiążącą sugestią
Zamawiającego. Odwołujący domagał się więc doprecyzowania i zadbania, aby zapisy były
jednoznaczne i nie budziły wątpliwości.
Odnośnie parametru „możliwość wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewą i
prawą stronę", Odwołujący zwrócił uwagę, że dostarczane procesory są urządzeniami „na
zamówienie" - każdorazowo przed założeniem procesora należy wszczepić implant.
Ponieważ proces zrastania się implantu z kością trwa kilka tygodni, w momencie składania
zamówienia, Zamawiający posiada wiedzę, czy procesor będzie działał na uchu lewym, czy
na prawym. Nie ma zatem przeszkód, aby przy składaniu zamówienia, poza kolorem,
wskazywać także stronę (ucho lewe lub prawe) procesora. Optymalne ułożenie wlotów
mikrofonów pozwala na osiągnięcie lepszych charakterystyk kierunkowości aniżeli w
urządzeniu symetrycznym (co przekłada się na lepsze rozumienie mowy w trudnych
sytuacjach akustycznych), urządzenie jest bardziej ergonomiczne i estetyczne, pozbawione
siermiężnego, prostopadłościennego kształtu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
usunięcie przedmiotowego parametru z grupy parametrów punktowanych.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że wszystkie punktowane parametry nie są bezpośrednio
związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać.
Przedmiotem zamówienia są systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają
umożliwić słyszenie, natomiast żaden z parametrów, które Zamawiający zdecydował się
dodatkowo punktować, nie odnoszą się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
cyfrowego przetwarzania, czy też łatwości obsługi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na etapie przygotowywania postępowania bez
należytej staranności dokonał opisu parametrów punktowanych, przy sporządzaniu SIWZ nie
brał pod uwagę bezpieczeństwa pacjentów. Podkreślił, iż „zatracono w ten sposób główną i
zasadniczą granicę pomiędzy Zamawiającym, który jest niejako gospodarzem postępowania,
a Wykonawcą - który w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie składa ofertę zgodną z
wymaganiami. W niniejszym postępowaniu Wykonawca stał się niejako współautorem
brzmienia wymagań Zamawiającego”. Premiowane zaś parametry, biorąc pod uwagę stopień
precyzji i skomplikowanie urządzenia są marginalne. Nie jest więc podyktowane żadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na
tak wygórowanym poziomie.
Odwołujący wniósł o zdecydowane zmniejszenie znaczenia (wagi) kryterium ocena
techniczna, gdyż w wyniku zmiany zapisów przewartościowano kryteria oceny ofert na
zdecydowaną niekorzyść Odwołującego. Wprowadzenie przez Zamawiającego specyficznej
wykładni parametrów będących elementami kryterium zmieniło stan faktyczny w
dokumentacji i znacznie zmniejszyło szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że tylko za pomocą zmniejszenia znaczenia (wagi) (czyli jej obniżenia
z poziomu 40%) możliwe jest zmniejszenie rzeczywistego znaczenia parametrów ocenianych
dla całościowej punktacji oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Medicus
Aparatura i Instrumenty Medyczne sp. z o.o. S.K.A.
Odwołujący zgłosił opozycję co do przystąpienia tego Wykonawcy. Izba oddaliła opozycję na
podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała, iż Przystępujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący zainteresowany jest utrzymaniem interpretacji w zakresie parametrów
wymaganych urządzeń, wchodzących w skład opisu przedmiotu zamówienia,
wprowadzonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2011 roku
(DZP/63/2011).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podnosili, iż niniejsze odwołanie winno podlegać
odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uległa
zmianie. Izba zauważa jednak, iż odpowiedzi na pytania jednego z potencjalnych
wykonawców, jakich zamawiający udzielił w dniu 16 czerwca 2011 roku, w istocie zmieniają
opis przedmiotu zamówienia. W odpowiedziach tych Zamawiający wskazał, jakie
rozwiązania techniczne powinno posiadać oferowane przez wykonawców urządzenie, jaki
cechy tego urządzenia Zamawiający będzie uznawał za spełniające wymogi SIWZ. W
odpowiedziach tych Zamawiający wskazywał na rozwiązania techniczne, które nie były
zawarte w opisie przedmiotu zamówienia w tabeli w tomie III. W rzeczywistości odpowiedzi
Zamawiającego doprowadziły do zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Zaoferowanie przez
wykonawcę urządzenia, które nie spełniałoby wymogów wskazanych w odpowiedziach na
pytanie zamawiającego prowadziłoby albo do odrzucenia oferty tego wykonawcy, albo do
nieprzyznania punktów za określone parametry. Odwołanie dotyczy więc modyfikacji
przedmiotu zamówienia, która to modyfikacja miała miejsce w dniu 16 czerwca 2011 r., kiedy
to Zamawiający odpowiedział na pytania potencjalnego wykonawcy. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do sytuacji, w której zapisy Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu
zamówienia znalazłyby się poza jakąkolwiek kontrolą. Brak byłoby możliwości wniesienia
odwołania co do sformułowanych przez Zamawiającego wymogów technicznych w zakresie
parametrów przedmiotu zamówienia.
Sposób, w jaki Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia może budzić
wątpliwości. Zamawiający dokonał faktycznych, istotnych zmian w opisie przedmiotu
zamówienia, bez formalnego dopowiedzenia, iż stanowi to zmianę SIWZ. Tym samym ma
rację Odwołujący, iż brak jest jasności, co do zaistniałego stanu faktycznego, w tym w
szczególności w zakresie terminu i możliwości wniesienia środków odwoławczych.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia obejmującego dostawę 30 zestawów implantu
zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku. Opis zawiera tabelę, w której zostały
przedstawione parametry urządzenia wymagane przez zamawiającego oraz warunki
oceniane, których spełnienie prowadziło będzie do uzyskania większej liczby punktów przez
wykonawcę, a co za tym idzie, przedstawienie korzystniejszej oferty i tym samym większą
szansę na uzyskanie zamówienia.
W dniu 16 czerwca 2011 roku pismem DZP/63/2011 Zamawiający udzielił odpowiedzi na
zapytania wykonawcy Medicus. W zawartych odpowiedziach wyjaśnił i doprecyzował, w jaki
sposób należy rozumieć poszczególne parametry urządzenia, znajdujące się w opisie
przedmiotu zamówienia i jakie rozwiązania techniczne urządzeń będą przez Zamawiającego
uznane za mieszczące się w rozumieniu parametru stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, iż opis przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem Zamawiającego,
który ma prawo opisać przedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami. Należy jednak zwrócić
uwagę, iż podstawową zasadą obowiązującą na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych jest zasada uczciwej konkurencji. Przejawia się ona w treści art. 7 ustawy, jak
również art. 29 ustawy. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, winien, zgodnie z art. 7
ust. 1 ustawy, przeprowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ust. 2 zobowiązał Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie utrudnić uczciwej konkurencji.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r. niezgodne z zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest opisywanie przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał
dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej
sytuacji wobec pozostałych (II Ca 587/05).
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art.
29, zatem potwierdził się zarzut Odwołującego. Przede wszystkim należy zauważyć, iż
rygorystyczne wymagania ustalone przez Zamawiającego eliminują urządzenie oferowane
przez Odwołującego. Sformułowania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia
stwarzają możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, bowiem
poszczególne parametry/rozwiązania techniczne mogą zostać przyporządkowane
konkretnemu urządzeniu oferowanemu przez konkretnego producenta lub dostawcę. W
ocenie Izby nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określany jest w sposób, iż preferowane i wskazane przez
zamawiającego rozwiązania wskazują na konkretny produkt, w szczególności w sytuacji, gdy
istnieją tylko dwa podmioty na rynku (czemu Zamawiający nie zaprzeczył). Wystarczy
bowiem, w tak szczególnej sytuacji, że Zamawiający opisze wymogi i parametry są w taki
sposób, że spełnić je może wyłącznie produkt oferowany przez jednego z nich.
W niniejszej sprawie należy uznać, iż o ile Zamawiający uprawiony jest do określania w
SIWZ funkcji, jakie urządzenia powinny spełnić, jednakże wskazywanie konkretnych
rozwiązań technicznych w urządzeniach, niekoniecznie jest uzasadnione obiektywnymi
okolicznościami. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, aby wskazane przez niego,
jako preferowane, szczegółowe rozwiązania techniczne, uzasadnione były okolicznościami
obiektywnymi. Działanie Zamawiającego w ocenie Izby miało na celu wskazanie jako
preferowanych określonych rozwiązań technicznych - jak wskazują poszczególne omówione
poniżej przykłady (w zakresie pytania nr 4 i 5), takich, które posiadało urządzenie oferowane
przez jednego z Wykonawców.
Odnosząc się do poszczególnych wymagań Zamawiającego:
Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie posiadało zabezpieczenie baterii przed
przypadkowym wyjęciem. W odpowiedzi na pytanie Zamawiający doprecyzował, iż w
zakresie tego parametru wymaga, aby bateria była zabezpieczona przed wypadnięciem w
taki sposób, aby znajdowała się w dopasowanej komorze, która powinna być dodatkowo
zabezpieczona pokrywą z blokadą.
W treści odwołania Odwołujący podnosił, że tego rodzaju rozwiązanie techniczne, a więc
zabezpieczenie pokrywą z blokadą, posiada wyłącznie urządzenie oferowane przez
urządzenie firmy Cochlear (lub Medicus na terenie Polski). Powyższe zostało także
stwierdzone w trakcie prezentacji urządzenia podczas rozprawy. Nie ulega wątpliwości,
Zamawiający miał prawo wymagać, aby urządzenie bateria posiadała dodatkowe
zabezpieczenie przed przypadkowym wyjęciem. Tak, jak uzasadniał Zamawiający, przyjęcie
takiego rozwiązania jest niezwykle istotne z uwagi na fakt, iż użytkownikami oferowanych
urządzeń są osoby niepełnoletnie oraz niepełnosprawne umysłowo. Zabezpieczenie baterii
przed przypadkowym wyjęciem posada każde z oferowanych urządzeń, czy to przez
Odwołującego, czy Przystępującego. Jednakże dookreślenie przez Zamawiającego
wymagania w zakresie powyższego parametru, aby komora, w której znajduje się bateria,
była dodatkowo zabezpieczona „pokrywą z blokadą”, jest ewidentnym wskazaniem na
urządzenie oferowane przez Cochlear. Funkcja dodatkowego zabezpieczenia baterii przed
wypadaniem może być w przeróżny sposób rozwiązana przez producentów urządzeń, a
Zamawiający, choć posiada prawo do określenia funkcji, której wymaga, nie powinien
wskazywać ani preferować określonego rozwiązania technicznego, gdyż bez wątpienia
wskazuje ono na konkretnego wykonawcę. Zatem Zamawiający określając w odpowiedzi na
pytanie, jakiego rozwiązania technicznego w zakresie danego parametru oczekuje, wskazał
na konkretne urządzenie oferowane przez Cochlear, a tym samym Zamawiający utrudnił
konkurencję, o czym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało możliwość pełnego wymagania procesora.
Udzielając odpowiedzi, Zamawiający wskazał, iż „Rozwiązania polegające na wyciszeniu
mikrofonów lub na otworzeniu komory baterii z jej jednoczesnym wyjęciem, nie spełniają
wymagań stawianych przez Zamawiającego”. W niniejszym przypadku również należy
uznać, iż Zamawiający wprost określił, iż rozwiązanie wyciszenia mikrofonów lub polegające
na otworzeniu komory baterii, a więc takie, które charakteryzuje urządzenie oferowane przez
Odwołującego, nie spełnia jego wymagań. Na uwagę zasługuje fakt, że na rynku polskim jest
jedynie dwóch dostawców przedmiotowego urządzenia. Zatem uznanie, że rozwiązania
techniczne posiadane przez urządzenie oferowane przez jednego z wykonawców, w tym
przypadku Odwołującego, nie będzie uznane za spełniające wymagania, oznacza już na
etapie ogłoszenia SIWZ, przed otwarciem ofert, ocenę urządzenia funkcjonującego na rynku,
którego dostawcą jest ten Wykonawca. Izba zauważa, że każde z rozwiązań technicznych
przedstawione przez obu wykonawców prowadzi do uzyskania takiego samego efektu;
urządzenia różnią się jedynie rozwiązaniem technicznym, z których każde posiada zalety
istotne z punktu widzenia użytkujących urządzenie Pacjentów. Zatem, należy uznać, takie
postępowanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji. W niniejszym
przypadku, podobnie jak w sytuacji poprzednio wymienionej, nie można Zamawiającemu
odmówić prawa do określenia funkcji, której wymaga w zakresie oczekiwanego urządzenia,
jednak wskazanie określonego rozwiązania technicznego, w niniejszym przypadku, prowadzi
do wskazania na konkretny produkt, oferowany przez konkretnego wykonawcę. Ponadto
Izba zwraca uwagę, iż również w tym przypadku Zamawiający nie uzasadnił potrzeb pod
względem właściwości aparatu pod kątem jego podstawowego działania (w zakresie słuchu
pacjentów), ale jedynie w zakresie technicznych szczegółów.
Podobne spostrzeżenia Izba odnosi do zarzutów Odwołującego w zakresie parametru
wodoodporność (ochrona przed zachlapaniem, kurzem). Zamawiający uznał, iż obudowa jest
niewystarczającym elementem chroniącym urządzenie przed zachlapaniem lub kurzem, w
szczególności w zakresie mikrofonu. Na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający nie uzasadnił
w treści odpowiedzi, dlaczego przyjął takie stanowisko. Wydaje się oczywistym fakt, iż to
właśnie obudowa służy wszystkim ochronie wrażliwych elementów elektronicznych, w tym
także mikrofonów, ukrytych w głębi pokrywy, przed czynnikami zewnętrznymi. W
szczególności, iż zachlapanie dotyczy przypadkowego i krótkotrwałego kontaktu z wodą, nie
zaś pełnej wodoodporności. W niniejszym przypadku, tak jak w poprzednim, Zamawiający
wskazał, iż nie uzna za wystarczające zaoferowanie urządzenia z takim rozwiązaniem
technicznym, jakie posiada Odwołujący. Tym samym należy uznać, iż wskazane powyżej
działanie, które bez obiektywnego uzasadnienia przyznaje punkty wyłącznie jednemu ściśle
określonemu rozwiązaniu technicznemu, prowadzi do wyeliminowania konkurencyjności i
potwierdza, iż Zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie odnosi się do zarzutów Odwołującego w zakresie parametru „możliwość
wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewą i prawą stronę”. Parametr ten znany
był Odwołującemu od początku postępowania, od dnia pojawienia się ogłoszenia o
zamówieniu i zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego. Parametr ten nie
podlegał modyfikacji, nie był także przedmiotem wyjaśnień lub doprecyzowania w formie
odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2011 roku w piśmie
DZP/63/2011. Zatem należy uznać, iż podnoszenie zarzutów w zakresie tego parametru na
obecnym etapie zamówienia, jest spóźnione.
W zakresie zmiany znaczenia (wagi) kryterium ocena techniczna Izba uznała, iż Odwołujący
nie wyjaśnił, nie przedstawił żadnego dowodu, w jaki sposób przyjęte w SIWZ kryteria oceny
ofert miałyby naruszać uczciwą konkurencję po dokonaniu doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Przedstawione ogólne twierdzenia
Odwołującego w odwołaniu nie stanowią wystarczającej podstawy aby uznać, iż takie
naruszenie miało miejsce.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, iż niezrozumiałe jest stanowisko
Zamawiającego w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 8, udzielone w dniu 16 czerwca 2011
roku. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iż odpowiedź na pytanie nr 8 nie ma
charakteru wiążącego, z uwagi na fakt, iż nie odnosi się do żadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany nie
mógł pozostawić pytania wykonawcy bez odpowiedzi, zatem zobowiązany był odnieść się do
kwestii poruszonych w pytaniu. Izba zatem również w powyższym zakresie podziela
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien umieścić informację iż odpowiedź na
pytanie nr 8 z dnia 16 czerwca 2011 roku nie odnosi się do żadnego z parametrów
wskazanych w treści SIWZ jako opis przedmiotu zamówienia. W przeciwnym wypadku może
wprowadzać w błąd, w szczególności w zakresie podstawy oceny ofert, a co za tym idzie
stanowi istotne naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie naruszenia
uczciwej konkurencji (w konsekwencji równego traktowania wykonawców) w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, w świetle złożonych przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy wyjaśnień, (stanowisko takie podzielił także Przystępujący) należy uznać za
wiążące powyższe wyjaśnienia Zamawiającego, iż odpowiedź na pytanie nr 8 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie odnosi się do żadnego z parametrów wskazanych przez
Zamawiającego jako opis przedmiotu zamówienia, zatem nie będzie brana pod uwagę jako
wiążące na etapie oceny ofert.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego
przedstawienia badania naukowego odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz
odnośnie możliwości wczesnego obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iż jest to
podyktowane dbałością o dobro pacjenta. Przedstawienie badań zapewni Zamawiającemu
potwierdzenie, iż powyższe zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi
Zamawiającego na zarzut, iż we własnym zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu
pacjentów. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający może żądać różnego rodzaju
dokumentów, aby potwierdzić iż oferowane urządzenia odpowiadają/potwierdzają
wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto należy zauważyć, iż rodzaj badań
wymaganych, miejsce ich przeprowadzenia, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 2 i 3 z dnia 16
czerwca 2011 roku nie zostały ściśle określone czy ograniczone, co potencjalnie zwiększa
szanse Wykonawców na ich pozyskanie i przedstawienie w ofercie. Fakt posiadania wyników
badań przeprowadzonych w zakresie możliwości wykonania pomiaru stabilności implantu
przez jednego z wykonawców nie ogranicza możliwości innego wykonawcy do
przeprowadzenia takich badań w zakresie posiadanego urządzenia. W świetle powyższych
ustaleń trudno jest stwierdzić, aby wymaganie Zamawiającego wprowadzone w odpowiedzi
na pytanie nr 2 i 3 z dnia 16 czerwca 2011 roku w piśmie DZP/63/2011 stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………