Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1388/11

WYROK
z dnia 18 lipca 2011r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2011r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a w postępowaniu
prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław, ul.
Krakowska 28

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MOTA -
ENGIL Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., 30-415 Kraków,
ul. Wadowicka 8w zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras
S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., 02-673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11a tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11a na rzecz MOTA - ENGIL Central Europe S.A.,
Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8w

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt 1388/11
UZASADNIENIE
Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu zwana dalej ”zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego w przedmiocie „Budowa mostu na rzece Odrze w m. Brzeg Dolny wraz z
drogami dojazdowymi. Projekt współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 185-282307 i opublikowane w dniu
23 września 2010r.
W dniu 20 czerwca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. Z przesłanej informacji wynikało, że Konsorcjum Mostostal zwane dalej
„Odwolujacym” zajęło 11 (jedenastą) pozycję w rankingu wniosków, otrzymując zerową
punktację w wyniku przeprowadzonej oceny, pomimo uznania przez Zamawiającego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynikało te ze stwierdzenia, że Odwołujący
nie kwalifikuje się do kolejnego etapu postępowania i w konsekwencji podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego nastąpiło to
w oparciu o błędnie przeprowadzone w ramach ponownej oceny wniosków sumowanie
wartości zaliczanych wykonawcom inwestycji, co w konsekwencji doprowadziło do
bezprawnego w ocenie Odwołującego pozbawienia go możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stwierdził ,że został przez Zamawiającego
naruszony przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, oraz naczelne zasady udzielania zamówień
publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także inne przepisy
wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Stwierdził również na wstępie
uzasadnienia odwołania ,ze odwołanie wnosi sytuacji kiedy Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 10.06.2011 roku sygn. 1099/11 – nakazała ponowną ocenę złożonych
wniosków . Nowa czynność zamawiającego, w wyniku której Zamawiający nie zaliczył
Odwołującemu zadań zgodnie z określonymi w ogłoszeniu zasadami kwalifikacji
spowodowała utratę możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Izba w cyt. wyroku
uznała, że potwierdził się zarzut dotyczący braku przejrzystości przy liczeniu przez
Zamawiającego wartości zadań, wskazując przy tym na prawidłowy sposób ich sumowania,
który winien być przyjęty w ocenie wniosków przy przyznawaniu punktacji. Izba zdaniem
Odwołującego uznając zarzut w tym zakresie - potwierdziła wadliwość dotychczasowego
działania Zamawiającego w tym zakresie.

Dlatego też biorąc pod uwagę, ogólnie opisany zarzut, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie przeprowadzonej kwalifikacji wniosków do udziału w postępowaniu w
oparciu o błędne przyjęcie wartości wykazywanych inwestycji podlegających sumowaniu w
celu ustalenia pozycji zakwalifikowanych do kolejnego etapu wykonawców;
2) unieważnienie decyzji w sprawie wykluczenia Odwołującego i w konsekwencji
zakwalifikowanie Konsorcjum Mostostal do etapu składania ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu argumentował że zgodnie z wymogiem
Zamawiającego określonym w pkt III.2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał,
by wykonawcy wykazali, że „wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności
jest krótszy - w tym okresie: a) 2 zadania polegające na budowie i/lub przebudowie dróg
klasy G lub wyższej o wartości nie niższej niż 30.000.000,00 PLN brutto - każde zadanie lub
jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie dróg klasy G lub wyższej o wartości
nie niższej niż 60.000.000,00 PLN brutto, b) budowę co najmniej jednego obiektu
mostowego wieloprzęsłowego z betonu sprężonego o przekroju skrzynkowym z przęsłem o
rozpiętości min. 100 m."
Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymagał złożenia stosownego Wykazu
wraz z dokumentami referencyjnymi.
Jednocześnie w pkt IV 1.2 Ogłoszenia Zamawiający określił zasady oceny spełniania
warunków i przyznawania punktacji w sposób następujący:
„Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywać się będzie na podstawie
załączonych dokumentów do wniosku, na zasadzie spełnia/ nie spełnia. Dodatkowo,
punktowo oceniane będzie doświadczenie zawodowe. Doświadczenie zawodowe
Zamawiający oceniać będzie punktowo na podstawie załączonego przez Wykonawcę do
wniosku wykazu zawierającego rodzaj, wartość oraz daty i miejsca wykonania robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że roboty wykazane w doświadczeniu zawodowym zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Za wykonanie
doświadczenia zawodowego, o którym mowa w rozdziale III.2.1 pkt 2 lit. a) i b) Wykonawca
otrzyma „0" pkt., a za każde dodatkowo wykazane zadanie określone w rozdz. III.2.1 pkt 2 lit.
a) i b) Wykonawca otrzyma 1 punkt. W przypadku gdy wykonawcy otrzymają taką samą
liczbę punktów, Zamawiający zaprosi tego wykonawcę, który w przedstawionym
doświadczeniu zawodowym wykaże się wyższą wartością wykazanych zadań spełniających
warunek określony w rozdz. III.2.1 pkt. 2 lit. a) i b)".
W kontekście tak sformułowanego warunku, ujęte w Wykazie informacje dotyczące
wykazywanych zadań, obejmujących wykonanie zadań polegających na wybudowaniu dróg/
drogi i obiektu mostowego, w których podano wartości całości zamówień, bezspornie
powinny kwalifikować Konsorcjum Mostostal do kolejnego etapu postępowania. Odwołujący

wskazuje, że w związku z wykazaniem się doświadczeniem w poz. 11 (Prace podziemne
przy M-30 obejmujące przebudowę dwóch jezdni drogi pomiędzy mostem San Isidro i
mostem Praskim) i poz. 19 (budowa Obwodnicy w Las Palmas obejmująca budowę obiektu
mostowego) dołączonego do wniosku Wykazu, Zamawiający winien był co prawda przyznać
Odwołującemu „0" punktów, jednakże z uwagi na wartość wykazanych zadań Konsorcjum
Mostostal winno zakwalifikować się do kolejnego etapu postępowania na poz. 8 w rankingu
złożonych wniosków. Zgodnie z zawiadomieniem w sprawie kwalifikacji wykonawców do
kolejnego etapu postępowania, Zamawiający potwierdził spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Dokonał jednak nieprawidłowej kalkulacji (zsumowania) wartości zadań
ujętych w Wykazie, nie uwzględniającej wartości zadań wskazanych w poz. 11 i 19 Wykazu
doświadczenia zawodowego, co w konsekwencji spowodowało bezprawne niedopuszczenie
Konsorcjum Mostostal do kolejnego etapu postępowania. Łączna wartość zamówień z poz.
11 i 19 powołanego Wykazu wynosi bowiem 2.348.280.841,53 zł, co po dokonaniu
prawidłowej oceny wniosków Wykonawców, którym Zamawiający nie przyznał punktów,
powinno było sklasyfikować wniosek Odwołującego na ósmej pozycji. Tymczasem z
przekazanego Odwołującemu zawiadomienia o kwalifikacji Wykonawców wynika, że
uwzględniona przez Zamawiającego w przypadku Konsorcjum Mostostal wartość zadań
wynosi jedynie 783.916.383,05 zł, co potwierdza nieujęcie w niej wartości zadań z wyżej
wskazanych pozycji.
Podniósł, że w świetle brzmienia warunku określonego w pkt III.2.1 ppkt 1 lit. a) i b)
ogłoszenia o zamówieniu oraz zasad i kryteriów kwalifikacji do następnego etapu przetargu
ujętych w pkt IV. 1.2 ogłoszenia, brak jest podstaw, by twierdzić, iż punktacja zadań i ocena
wniosków winna być dokonywana na podstawie wartości konkretnych obiektów mostowych
czy robót drogowych. Z opisu kryteriów kwalifikacji zawartych w pkt IV. 1.2 ogłoszenia
wynika jednoznacznie, iż użyte tu pojęcie „wartości wykonania robót" odnosi się do wartości
zadań zawartych w wykazie tworzonym w oparciu o brzmienie warunku opisanego w pkt.
III.2.1 pkt. 1 lit. a) i b) ogłoszenia o zamówieniu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający pismem z dnia 5.07.2011 roku poinformował
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej a także Odwołującego i zgłaszającego przystąpienie do
postępowania o uznaniu w całości, zarzutów podniesionych w odwołaniu konsorcjum.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca konsorcjum MOTA -
ENGIL Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., 30-415 Kraków,
ul. Wadowicka 8w zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Przystępujący do postępowania wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości zgłosił
sprzeciw. Tym samym zgodnie z przepisem art. 186 ust.4 Izba winna była rozpoznać
odwołanie.

Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o:
1 – odrzucenie odwołania
2. ewentualnie o oddalenie odwołania i zasądzenia kosztów zastępstwa prawnego.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał ,że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający dokonał w dniu 16 maja
br. kwalifikacji wykonawców do drugiego etapu postępowania. W wyniku tej oceny
Odwołujący otrzymał ocenę „0 punktów + 783 916 383,05 zł" i został sklasyfikowany na
dziesiątym miejscu (uprawniającym do złożenia oferty).
W wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Budimex SA i Ferrovial Agroman SA,
Zamawiający dokonał w dniu 20 czerwca 2011 r. ponownej kwalifikacji wykonawców do
drugiego etapu postępowania. W wyniku tej oceny Odwołujący otrzymał identyczną co
wcześniejszej ocenę „0 punktów + 783.916.383,05 zł" i został sklasyfikowany na jedenastym
miejscu, nie uprawniającym go do złożenia oferty, a w konsekwencji nastąpił wobec niego
skutek wykluczenia z postępowania.
Tym samym uznał ,że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione po terminie do jego
wniesienia, gdyż już bowiem 16 maja br. Odwołujący, powziął wiadomość o okolicznościach.
z których uczynił przedmiot zarzutów niniejszego odwołania. W tym stanie, odwołanie
dotyczące sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu winno zostać złożone przez
Odwołującego najpóźniej w dniu 27 maja br., a termin do wniesienia odwołania nie zaczął
biec na nowo w chwili ponownej kwalifikacji wykonawców tj. w dniu 20 czerwca 2011 r.,
bowiem Odwołujący nie dowiedział się wtedy na nowo o sposobie oceny jego wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przystępujący wskazał, iż Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednoznaczne i jednolite
stanowisko w zakresie instytucji koncentracji środków ochrony prawnej i interesu prawnego
do złożenia tych środków. Zgodnie z nim, każdy wykonawca ma bezwzględny obowiązek
niezwłocznego (tj. w terminach określonych w 181 ust 1 pzp) korygowania wszystkich
działań i zaniechań zamawiającego, niezależnie czy dotyczą one oferty uznanej za
najkorzystniejszą czy też innych ofert, a nawet niezależnie od tego czy oferta tego
wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą czy też nie została wybrana (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 23 lutego 2010 r. (KIO/UZP127/10), a także postanowienie KIO z 30
grudnia 2009 r. (KIO/UZP 1670/09)). Zaniechanie tego obowiązku powoduje utratę
możliwości powoływania się na te argumenty na dalszym etapie postępowania, gdy np. na
skutek orzeczenia KIO dojdzie do ponownego badania treści ofert - postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z 22 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 581/10), postanowienie KIO z 9 lutego
2011 (KIO 157/11) - a w konsekwencji odrzucenie środka ochrony prawnej.
W niniejszej sytuacji. Odwołujący, mimo iż został w dniu 16 maja br. dopuszczony do
dalszego etapu postępowania, winien był złożyć odwołanie na tę czynność Zamawiającego.

Odwołujący posiadał bowiem już wtedy wiedzę o - jego zdaniem - dokonanych przez
Zamawiającego naruszeniach ustawy, a także posiadał interes prawny we wniesieniu
odwołania. Interes ten przejawiał się na tym, iż w rezultacie złożenia odwołań przez innych
wykonawców, Odwołujący mógł zostać przesunięty na pozycję nie dającą kwalifikacji do
dalszego etapu postępowania - co z resztą się stało. Zatem, zgodnie z wyrażoną przez KIO
zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, każdy wykonawca zobligowany jest
niezwłocznie wnieść środki ochrony prawnej jeżeli dostrzega naruszenia prawa dokonane
przez Zamawiającego, nawet w sytuacji gdy czynność owa jest korzystna dla niego (np. w jej
rezultacie został zakwalifikowany do dalszego etapu). Korzystność ta bowiem jest pozorna,
przejściowa, tj. w rezultacie złożenia środków odwoławczych przez innych wykonawców
wykonawca może stracić szanse na uzyskanie zamówienia. Zatem, obowiązkiem każdego
wykonawcy jest wniesienie środka ochrony prawnej nawet jeżeli dokonane przez
Zamawiającego naruszenia prawa tylko potencjalnie naruszają interes wykonawcy.
Odwołujący odpowiadając na zarzut Przystępującego podniósł że w dniu 16 maja 2011r. nie
miał interesu do wnoszenia odwołania, gdyż jego wniosek był zakwalifikowany do dalszego
etapu, natomiast w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego w dniu 20 czerwca 2011r.
nastąpiła istotna zmiana okoliczności, w wyniku której odwołujący nie został zakwalifikowany
do drugiego etapu.
Izba powyższy wniosek Przystępującego oddaliła, Przystępującemu umknął bardzo
ważny fakt ,że przywołał w tym w/w zakresie zarówno przepisy ustawy pzp jak i tezy z
orzeczeń które mogły być uznane za zasadne w poprzednio obowiązującym stanie prawnym
tj, sprzed tzw dużej nowelizacji ustawy pzp która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010
roku. Ważnym w tym zakresie jest przede wszystkim fakt ,że zmieniła się treść przepisu art.
179 ust.1 gdzie poprzednio obowiązujący wymóg posiadania przez odwołującego „interesu
prawnego” został zastąpiony pojęciem „interesu” który daje możliwość szerszemu kręgu
wykonawców wykazać się interesem w uzyskaniu danego zamówienia, tym samym
odwołujący winien legitymować się interesem w uzyskaniu zamówienia oraz winien wykazać
,że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy pzp.. Izba zważyła że interes wykonawcy należy oceniać w kontekście całości
postępowania odwoławczego, a zgodnie z art. 179 ust. 1 interes w uzyskaniu zamówienia
ma występować przede wszystkim w dacie wnoszenia odwołania lub w przeszłości. Ponadto
stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego zdaniem Izby wydaje się być nie do
zaakceptowania, gdyż stosowanie potrzeby odwoływania się od decyzji w stosunku do
każdego wykonawcy który potencjalnie może zagrozić danemu wykonawcy na jego pozycji
ustalonej w tracie wyboru oferty czy oceny wniosków, doprowadziłoby do absurdu, gdyż
niemalże każdy wykonawca kwestionowałby pozycje swoich konkurentów tylko dlatego ,że
ewentualnie mogą zagrozić jego pozycji. Prowadziłoby to do sytuacji kiedy np. wykonawca

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza lub wniosek został zakwalifikowany do
dalszego etapu, winien skarżyć pozycje konkurentów nie wiedząc czy w ogóle oni wniosą
odwołanie oraz jakie zarzuty w sprawie podniosą. Zdaniem Izby odwołanie przysługuje od
czynności Zamawiającego która podjęta w stosunku do danego wykonawcy, zagraża jego
bytowi w sprawie lub powoduje ,że jego szanse na uzyskanie zamówienia są zagrożone, co
należy wywodzić z potrzeby uwiarygodnienia ,że z powodu konkretnej czynności
Zamawiającego, poniósł lub może ponieść szkodę. Stanowisko Izby w tej sprawie można
porównać z sytuacją Przystępującego w przedmiotowej sprawie, gdzie w postępowaniu o
sygn. KIO 1099/11 Izba uznała za nieskuteczne jego zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż konsorcjum nie wykazało
interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, stosownie do wymogu art.
185 ust. 3 Pzp. ,a po ocenie wniosków przez Zamawiającego w dniu 20 czerwca 2011 roku
przystępujący mógł wnieść odwołanie, aby bronić swej pozycji na liście, a zgłosił tylko
przystąpienie co w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania usuwałoby go z kręgu
wykonawców zaproszonych do składania ofert.
Wobec nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Przystępujący wskazał na
argumenty uzasadniające jego zdaniem oddalenie odwołania. Podniósł iż Odwołujący
zarzucił w odwołaniu, iż Zamawiający w ramach ponownej oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, błędnie zsumował wartości zaliczanych wykonawcom inwestycji,
co w konsekwencji doprowadziło do braku zakwalifikowania Odwołującego do dalszego
etapu postępowania.
Jego zdaniem zarzut ten jest niezasadny z następujących powodów: - Zamawiający,
konkretyzując warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22 ust 1 pkt. 2 pzp wskazał
w punkcie III.2.1.1 ogłoszenia, iż „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
którzy (...) wykonali:
a) dwa zadania polegające na budowie i/lub przebudowie dróg klasy G lub wyższej o
wartości nie niższej niż 30 000 000 PLN brutto każde zadanie lub jedno zadanie
polegające na budowie lub przebudowie dróg klasy G lub wyższej o wartości nie niższej niż
60 000 000 PLN brutto;
b) budowę co najmniej jednego obiektu mostowego wieloprzęsłowego z betonu
sprężonego o przekroju skrzynkowym.
Wskazując kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów. Zamawiający wskazał (IV.1.2),
iż: „ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywać się będzie na zasadzie
spełnia / nie spełnia. Dodatkowo punktowo oceniane będzie doświadczenie zawodowe. (...)
Za wykonania doświadczenia zawodowego o którym mowa w rozdziale III.2.1 pkt 1 lit a i b
wykonawca otrzyma 0 punktów. Za każde dodatkowo wykazane zadanie określone w rozdz.

III.2.1 pkt 1 lit a i b, wykonawca otrzyma 1 punkt W przypadku gdy wykonawcy otrzymają
taką samą liczbę punktów Zamawiający zaprosi tego wykonawcę, który w przedstawionym
doświadczeniu zawodowym wykaże się wyższą wartością wykazanych zadań spełniających
warunek określony w rozdz. 111.2.1 pkt llita ib.
Przedstawione w odwołaniu zarzuty dotyczą kwestii interpretacji pojęcia „zadania
spełniającego warunek określony w rozdz. III.2.1 pkt. 1 lit a i b". Zgodnie z tezą
Odwołującego owym zadaniem jest cała inwestycja, niezależnie od okoliczności, iż w jej
skład wchodzą inne prace, niż polegające na budowie i/lub przebudowie dróg klasy G oraz
budowie co najmniej jednego obiektu mostowego wieloprzęsłowego z betonu sprężonego o
przekroju skrzynkowym, a więc inne niż stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający winien przeprowadzić punktację zadań na
podstawie jedynie wartości budowy/przebudowy drogi oraz budowy obiektu mostowego.
Zawarte w ogłoszeniu sformułowanie „zadanie polegające na" jasno wskazuje przedmiot
inwestycji, którego wartość będzie stanowić podstawę do przyznania wykonawcy punktów.
Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby jego zdaniem do kuriozalnej sytuacji, w której
wykonawca otrzymywałby punkty za zdobyte doświadczenie przy wykonywaniu prac nie
związanych z przedmiotem niniejszego zamówienia. Stanowiłoby to naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, albowiem premiowani mogliby być ci spośród nich,
którzy wykonali inwestycje o dużej wartości, których przedmiot w przeważającym zakresie
nie pokrywał się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale III.2.1 pkt 1 lit- a i b
ogłoszenia, jak również z przedmiotem niniejszego zamówienia.
Zamawiający uznał Odwołującemu wartość 783.916.383,05 zł, biorąc pod uwagę inwestycje
z pozycji 11 i 19 wykazu przedłożonego przez Odwołującego, nie biorąc pod uwagę wartości
prac nie związanych z robotami wskazanymi w rozdziale III.2.1 pkt. 1 lit. a i b ogłoszenia.
Wykonawca stoi na stanowisku, iż czynność taka była co do zasady prawidłowa, choć
nieprawidłowa w zakresie przyjęcia konkretnej wartości. Przedmiotem inwestycji określonej
w pozycji 11 wykazu Odwołującego było - oprócz budowy drogi o wartości 30.042.000 euro
(elementy inwestycji G4 i G5) tj. 119.566.401,60 zł -szereg innych zadań takich jak budowa
tuneli, asenizacja, instalacja wentylacji i klimatyzacji, budowa wodociągów i kanalizacji itd.
Natomiast, przedmiotem inwestycji określonej w pozycji 19 wykazu Odwołującego były -
oprócz budowy obiektu mostowego wieloprzęsłowego z betonu sprężonego o wartości
19.124.645 euro (wiadukt Guiniguada) tj. 76.140.949,14 zł -również inne elementy takie jak
tunel, stacje transformatorowe, instalacje radioelektryczne, wentylacja, prace ogrodnicze, itp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika wnoszącego sprzeciw,
zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.

Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący i Przystępujący, wnosząc przedmiotowe
odwołanie i zgłaszając sprzeciw, w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostanie zakwalifikowana do dalszego etapu
postępowania, a oferta przystępującego nie zostałaby zakwalifikowana do etapu składania
ofert.
Podstawowym i jedynym zarzutem w niniejszym postępowaniu jest zarzut
naruszenia przez Zamawiającego zasad sumowania wartości wykazanych zadań co w
konsekwencji narusza przepis art. 51ust.2 i 7 ust.1 ustawy Pzp.
Niniejsze odwołanie wnoszone jest dlatego gdyż zdaniem Odwołującego Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 10 czerwca 2011 roku sygn. akt 1099/11 wskazał ,że właściwe
jest w oparciu o treść warunku podanego w rozdziale IV.1.2. ogłoszenia, liczenie do wartości
robót wykonanych w ramach doświadczenia zawodowego o którym mowa w rozdziale III. 2.1
pkt.2 lit. a i b. robót całej inwestycji, w ramach której wykonawcy wykonywał pewne roboty.
Natomiast Zamawiający przy ponownej ocenie wniosków, dokonał tej oceny wbrew zawartej
tam interpretacji. Zdaniem Izby, analiza uzasadnienia wyroku w sprawie 1099/11 w żaden
sposób nie daje podstawy do przyjęcia stanowiska prezentowanego przez Odwołującego iż
Izba w powyższym wyroku dokonała wykładni w jaki sposób należy interpretować zapisy
postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Należy wskazać iż Izba nie jest organem
dokonującym wykładni postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji siwz, takie
uprawnienie przysługuje tylko zamawiającemu. Natomiast rolą Izby jest orzekanie w zakresie
podniesionych zarzutów czy dana czynność lub jej zaniechanie, dokonana przez
zamawiającego w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zgodna z przepisami prawa i
postanowieniami ogłoszenia czy siwz. Należy zdaniem Izby zwrócić uwagę ,że część
uzasadnienia ze str.15 akapit 2 według którego zdaniem Odwołującego, do wartości od
której zależy uzyskanie dodatkowej punktacji w zakresie doświadczenia, można było zaliczyć
wartość nie tylko wykonanych przez wykonawcę robót, ale wartość całej inwestycji w ramach
której roboty te były wykonywane, jest niezasadne, gdyż w tamtym postępowaniu inny był
przedmiot zarzutów, a tym samym i innych kwestii dotyczy uzasadnienie.
Ponad to Izba, w tym postępowaniu w pełni akceptuje stanowisko Izby wyrażone w
sprawie 1099/11 iż „w przepisie art. 51 ust. 2 Pzp, ustawodawca posłużył się pojęciem
„warunków udziału w postępowaniu” w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp oraz pojęciem
„najwyższej oceny spełniania tych warunków”. Zatem „najwyższa ocena” przyznana

wykonawcy (dodatkowa punktacja) musi wynikać ze spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w stopniu przekraczającym minimalny zakres wymaganego w
danym postępowaniu doświadczenia. Powyższe oznacza, że opis sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określony przez zamawiającego w ogłoszeniu, stanowi
podstawę zarówno oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak i
oceny - w jakim stopniu wykonawca przewyższa wymaganie minimalne
W treści postanowienia - pkt III.2.1 ppkt 2 lit. a) i b) mowa jest
o warunku „posiadania niezbędnego doświadczenia”, za spełnienie którego zamawiający
uzna wykonanie zadań wymienionych w pkt a) i b). Takie samo rozumienie warunku zostało
przyjęte w pkt IV.1.2 w zdaniu „Za wykazanie doświadczenia zawodowego, o którym mowa
w rozdz. III.2.1 pkt 2 lit. a) i b) Wykonawca otrzyma 0 pkt.” W odniesieniu do treści tego
warunku (który należało spełnić przez wykazanie dwóch rodzajów zadań) został przyjęty
zapis: „Zamawiający zaprosi tego wykonawcę, który w przedstawionym doświadczeniu
zawodowym wykaże się najwyższą wartością wykazanych zadań, spełniających warunek
określony w rozdz. III.2.1 pkt 2 lit. a) i b)”. .” Z analizy w/w zapisów postanowień rozdziału
III.2.1 pkt. 1 lit. a i b i rozdziału IV.1.2. ogłoszenia w sposób jasny wynika ,że zarówno przy
ocenie spełniania warunków podmiotowych jak zaliczeniu do punktacji za „doświadczenie”,
będą brane roboty które wykonawcy „wykonali”, a nie całość realizowanej inwestycji w
wykonaniu których brali udział.
Taka interpretacja zapisu ogłoszenia, jak również jego ocena dokonana przez Izbę wydaje
się w pełni zasadna. Wykonawcy winni wykazywać się swoim doświadczeniem, gdyż trudno
uznać za zasadne stanowisko Odwołującego ,że wykonawca niezależnie od wielkości
własnego zaangażowania, w realizację danej inwestycji czy zadania, nabywa tym większego
doświadczenia im ta inwestycja jest większa. Ponadto należy wskazać ,że Zamawiający w
rozdziale III.2.1 pkt. 1 lit. a i b ustalił jeden warunek zarówno dla oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu jak i przyznawania punktów za zdobyte doświadczenie. Tym samym
należy uznać ,że jest to ten sam warunek i tak samo, dla tych dwóch ocen winien być
interpretowany. Ponadto Odwołujący w świetle w/w ustaleń nie kwestionował ,że dla oceny
spełniania warunku podmiotowego wliczano tylko wartość wykonanych robót danego
wykonawcy.
Izba w tym zakresie aprobuje stanowisko prezentowane przez Przystępującego.
Dlatego też zdaniem Izby ,że zarzut podniesiony w odwołaniu nie ma odzwierciedlenia w
zapisach postanowień ogłoszenia i tym samym nie mógł zostać uwzględniony.
Izba wskazuje ,że powyższe ustalenia w żaden sposób nie uchybiają zaliczaniu
wykonywania robót w ramach konsorcjum ,czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
W niniejszym postępowaniu należy wskazać ponownie, za wyrokiem KIO 1099/11, że opis
spełniania warunków podany jest przez Zamawiającego został podany w sposób

nieprecyzyjny, a poprzez tworzenie skomplikowanych odniesień do innych postanowień
ogłoszenia, jest mało czytelny. Dla zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, opis postanowień ogłoszenia winien być podany w sposób
precyzyjny, zwięzły, jasny i podany przy użyciu jednoznacznych określeń umożliwiający takie
samo ich rozumienie przez wszystkich uczestników postępowania o zamówienie.
Zdaniem Izby niezasadne jest stanowisko Zamawiającego co do uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości. Zamawiający na rozprawie nie potrafił wskazać racjonalnych powodów
podjęcia takiego stanowiska. Zamawiający nie może uwzględniać bezkrytycznie zarzutów
każdego kolejnego odwołania bez oceny, jakie to uwzględnienie rodzi skutki dla
postępowania o zamówienie i dla wykonawców. Po uwzględnieniu niniejszego odwołania
powstałaby sytuacja naruszająca w sposób ewidentny zasady art. 7 ust.1 ustawy pzp
poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wśród
10 wykonawców zakwalifikowanych do kolejnego etapu byłoby 9 wykonawców których
miejsca na liście zostały ustalone w oparciu o doświadczenie zdobyte poprzez wykonywanie
określonych robót przez danego wykonawcę ,a jeden zostałby zakwalifikowany w oparciu o
wartość robót całej inwestycji w której uczestniczył. Powstaje pytanie -na które Zamawiający
winien był sobie odpowiedzieć przed podjęciem decyzji o uwzględnieniu odwołania, jak
wyglądałaby lista 10 wykonawców, zaproszonych do dalszego etapu postępowania, gdyby
ich ocena co do posiadanego doświadczenia następowała w oparciu o zasadę którą
postulował w odwołaniu Odwołujący, a nie tą którą dotychczas stosował Zamawiający, Nie
można wykluczyć ,że lista wykonawców zaproszonych do składania ofert byłaby odmienna
od dotychczasowej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy i art. 186 ust. 6 pkt. 3 „a” Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i § 5 ust.3
pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.

Przewodniczący ………………