KIO 1410/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1410/11
POSTANOWIENIE
z dnia 8 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 lipca 2011 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 lipca 2011 roku przez wykonawcę – Instytut Monitorowania Mediów spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
- Kancelarię Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instytut Monitorowania Mediów spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy),
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1410/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kancelaria Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„całodobowy, elektroniczny monitoring mediów dla Biura Prasowego Kancelarii Prezydenta
RP”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 27 czerwca
2011 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 173500; tego samego dnia
zamieszczono na stronie Zamawiającego specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący wniósł
odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r.,
zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i ust. 2, art.
29 ust. 2, art. 91 ust. 2 i ust. 3 Ustawy, w tym:
1. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia (m.in. pkt. 5.3. SIWZ) w przeważający sposób preferujący spółkę
Newton Media sp. z o.o. oraz Wydawnictwo „JaR" -eprasa.com Sp. z o.o. w Warszawie
(Spółka e-prasa), które zawarły umowy ze Stowarzyszeniem Wydawców Repropol (SW
Repropol) oraz spółką Repropol sp. z o.o. oraz wydawcami, z pokrzywdzeniem podmiotów
działających w oparciu o licencję ustawową na podstawie art. 30 ustawy z dnia 4 lutego 1994
roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych i odprowadzających wymagane przepisami
wynagrodzenie do odpowiedniej organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
i pokrewnymi („OZZ") tj. Stowarzyszenia Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi
Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych KOPIPOL z siedzibą w Kielcach (KOPIPOL), co
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy,
związane z tym naruszenie:
2. art. 29 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 Ustawy w związku z wymogiem SIWZ dostarczenia
Zamawiającemu przez podmioty uczestniczące w przetargu tytułów prasowych wymienionych
w części A opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ, stanowiących
ilość tytułów objętych monitoringiem, co do których Wykonawca musi posiadać umowy
o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowy licencyjne potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworów (powyższy wymóg zawarty w pkt. 5.2. ppkt. 4. oraz pkt.
5.3.ppkt. 1. SIWZ z 27 czerwca 2011 roku);
3. dyspozycji § 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy w zakresie niezgodności SIWZ z dyspozycją
powołanego w niniejszym punkcie § 1 Rozporządzenia;
4. polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia, w szczególności w pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ
(§ 4 ust. 3 lit. c), d) e) i h) Umowy - Załącznik 7) oraz pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ w zw. z § 3
ppkt. 4 Umowy - Załącznik nr 7), w § 4 ust. 4 Umowy - Załącznik 7 do SIWZ w sposób
niedokładny i niejednoznaczny, wywołujący rozbieżności interpretacyjne, co w świetle art. 29
ust. 1 i 2 ustawy stanowi istotne naruszenie przepisów Ustawy.
5. art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy - w szczególności, poprzez przyznanie dodatkowych punktów za
każdy dodatkowy tytuł wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego
Wykonawca posiada umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę
licencyjną potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
pochodzących z tej publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu, jako naruszające
zasadę równości oraz uczciwej konkurencji, a także sprzeczne z powołanym wyżej przepisem.
W oparciu o powyższe warunki Odwołujący wniósł o:
- zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści SIWZ przez ograniczenie punktu 5.3 SIWZ
(oraz odpowiednio pozostałych punktów SIWZ w wyniku takiego ograniczenia) do listy
przeszukiwanych mediów i wykreślenie obowiązku dostarczenia wraz z ofertą kopii umów o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których
będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających cechy utworu, zmianę kryteriów
oceny przez zastosowanie kryterium ceny w 100% oraz zmianę zapisów umownych przez
wykreślenie w § 4 ust. 3 litery d), e) oraz h),
- zobowiązanie Zamawiającego dokonania pozostałych modyfikacji odpowiednich postanowień
SIWZ zgodnie z obowiązującymi przepisami przy uwzględnieniu wskazanych w niniejszym
odwołaniu zarzutów, poprzez usunięcie nieprawidłowości i zastąpienie ich odpowiednimi
zapisami niezawierającymi naruszeń, o których mowa w petitum;
ewentualnie
w przypadku dokonania oceny ofert i wyboru oferty, według zakwestionowanych zapisów
SIWZ Odwołujący – o ich unieważnienie i powtórzenie ww. czynności przez Zamawiającego,
względnie
o unieważnienie postępowania z przyczyn wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt. 7) ustawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, iż:
- przetarg dotyczy usług monitoringu mediów, który może być wykonywany zgodnie z prawem
według dwóch sposobów, na podstawie: (a) zgody dysponenta majątkowych praw autorskich
(umowa licencyjna lub przeniesienie majątkowych praw autorskich) bądź (b) na mocy licencji
ustawowej (dozwolony użytek). Odwołujący funkcjonuje jako ośrodek dokumentacji i informacji
w rozumieniu art. 30 Pr. aut., a jego działalność mieści się w ramach tzw. dozwolonego użytku
publicznego i oparta jest o licencję ustawową z której korzystanie nie wymaga zgody podmiotu
praw autorskich. Licencja ustawowa jest tak samo zgodna z prawem jak uprawnienia
wynikające z umów cywilnoprawnych, zatem niezasadne są zarzuty, że Odwołujący nie
zawierając umów cywilnoprawnych działa niezgodnie z prawem. Zamawiający nie ma prawa
rozstrzygać o legalności licencji ustawowych. Zamawiający określił w punkcie 5.3. 2 SIWZ w
wymaganiach przedmiotowych obowiązek Wykonawcy dostarczenia wraz z ofertą kopii umów
o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których
będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających cechy utworu w odniesieniu do
wybranych tytułów prasowych tj. ujętych w części A opisu przedmiotu zamówienia z Załącznika
nr 2. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza objęcie monitoringiem tytułów prasowych
zawartych w części B, co do których Wykonawca nie posiada umów o przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub umów licencyjnych - pkt 5.3.1 c). Jednakże, w przypadku gdy
Wykonawca wykaże posiadanie umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów
licencyjnych w odniesieniu do poszczególnych tytułów prasowych zawartych tylko w części B,
to uzyska przy ocenie ofert dodatkowe punkty.
- Jako opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, podane są
cena w 79% oraz dodatkowe tytuły 21%, w rozumieniu punktu 15.3 SIWZ, czyli za każdy
dodatkowy tytuł wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego Wykonawca
posiada umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę licencyjną
potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tej
publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu, komisja przetargowa przyzna 3 pkt
(gdzie 1 pkt = 1 %). Postanowienia SIWZ są niezgodne z przepisami Ustawy i w obecnym
brzmieniu są niedopuszczalne. Obecne postępowanie nr 26/2011 obejmujące SIWZ z 27
czerwca 2011 roku jest kolejnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na
Całodobowy, Elektroniczny Monitoring Mediów dla Biura Prasowego Kancelarii Prezydenta
RP. Wszczęte poprzednio postępowanie (sygn. postępowania 2/2011) obejmowało SIWZ z
dnia 31 stycznia 2011 roku. Postępowanie to zakończyło się zawarciem w dniu 30 marca 2011
r. umowy ze spółką Newton Media. Zamawiający jednocześnie bezzasadnie wykluczył
Odwołującego z postępowania przetargowego.
- Zakres obecnego postępowania jest identyczny jak zakres postępowania 2/2011, które nie
doszło do skutku. Zamawiający w SIWZ z 27 czerwca 2011 roku - pkt. 5.3. zawarł w tzw.
„Wymaganiach przedmiotowych" obowiązek dostarczenia przez Wykonawcę (wraz z ofertą)
listy przeszukiwanych mediów składającą się z tytułów objętych monitoringiem zawartych w
Załączniku nr 2 do SIWZ, które to tytuły podzielono na trzy kategorie:1. tytuły obligatoryjne
stanowiące niezbędne minimum - tytuły prasowe wymienione w części A opisu przedmiotu
zamówienia (zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ) stanowiących ilość tytułów objętych
monitoringiem, co do których Wykonawca musi posiadać umowy o przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub umowy licencyjne potwierdzające prawo do zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów prasowych mających
cechy utworu; 2 tytuły dodatkowe, za które Zamawiający przyzna dodatkową punktację – tytuły
prasowe zawarte w części B opisu przedmiotu zamówienia (zawartego w załączniku nr 2 do
SIWZ) stanowiące ilość tytułów ponad minimum wskazane w części A powołanego załącznika,
co do których Wykonawca posiada umowy o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umowy licencyjne potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
pochodzących z tych publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu; 3. tytuły
prasowe zawarte w części B opisu przedmiotu zamówienia (zawartego w załączniku nr 2 do
SIWZ), co do których Wykonawca nie posiada umów o przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub umów licencyjnych potwierdzających prawo do zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów prasowych mających
cechy utworu.
W tym ostatnim przypadku, wartość tytułów, o których mowa w pkt. c) powyżej z punktu oceny
oferty wykonawcy nie jest jasna. Brak w tym zakresie jakiegokolwiek doprecyzowania przez
Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto, zgodnie z SIWZ z 27 czerwca 2011 roku
Zamawiający pozostawił w niezmienionej formie (w porównaniu do zapisów SIWZ z 31
stycznia 2011 roku) wymóg posiadania uprawnień do przeniesienia praw majątkowych do
utworów na następujących polach eksploatacji: (i) wielokrotne wprowadzenie do pamięci
komputera, sieci komputerowej, w tym w szczególności Internetu, baz danych oraz (ii)
eksploatację w internecie, na stronie www - (pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ (§ 4 ust. 3 lit. c) i lit. e)
Umowy - Załącznik 7)
Zamawiający pozostawił również w niezmienionej formie wymóg zawarty w § 4 ust. 4 Umowy -
Załącznik 7 do SIWZ dotyczący obowiązku przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do stworzonej bazy wyszukanych przekazów medialnych, do czego Newton
Media nie miał uprawnień.
- co do naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. art. 7 ustawy i związane z tym naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1
ustawy oraz naruszenia dyspozycji §1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane - Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
wskazanych wyżej przepisów poprzez opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w przeważający sposób preferujący spółki Newton Media, a także e-prasę, poprzez
wprowadzenie specjalnej kategorii umów jakie musi posiadać wykonawca, aby mógł brać
udział w postępowaniu i z pominięciem podmiotów, które działają na podstawie tzw. licencji
ustawowej na podstawie art. 30 Pr. aut. W przeciwieństwie do obecnie obowiązującego pkt.
5.3. SIWZ, pkt. 5.3. SIWZ z 31 stycznia 2011 roku nie wprowadzał wymogu posiadania „umów
o przeniesienie praw autorskich lub umów licencyjnych". Zgodnie z uprzednio obowiązującym
pkt. 5.3. SIWZ wymóg Zamawiającego obejmował: „Oświadczenie Wykonawcy o prawie do
przetwarzania i udostępniania w całości artykułów prasowych pochodzących z publikacji
periodycznych wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 7 do SIWZ)". Zgodnie z ówczesnym Załącznikiem nr 7 do SIWZ Zamawiający
wymagał od wykonawców posiadania bliżej niesprecyzowanych „umów cywilnoprawnych''' z
wyraźnym wskazaniem podmiotów, z którymi wykonawca winien mieć zawarte umowy tj. z: a)
organizacjami zbiorowego zarządzania, b) z wydawcami. Nie dojście do skutku umowy z
Newton Media wynikało z faktu, iż spółka ta nie posiadała umów ze wszystkimi wykonawcami,
których tytuły wchodziły w zakres ówczesnej listy tytułów objętych monitoringiem, do których
Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania niezbędnych uprawnień. Zamawiający nie
odniósł się przy tym do faktu, że Repropol z którym Newton Media zawarła umowę nie był
OZZ, więc nie był spełniony warunek posiadania umowy z OZZ wskazany w pkt. a) powyżej.
Obecnie z lektury skróconej znacznie Listy obligatoryjnych tytułów objętych monitoringiem
zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ z 27 czerwca 2011 roku wynika, iż spółka Newton Media
czy e-prasa - w porównaniu do Listy stanowiącej Załącznik do SIWZ z 31 stycznia 2011 roku -
będą posiadać umowy z wydawcami, których tytuły składają się na obecną Listę zawartą w
Załączniku nr 2 do SIWZ. Newton Media nie posiadał umów z niektórymi wydawcami i z tego
powodu musiał odstąpić od umowy z tą spółką. Z wypowiedzi Prezesa Newton Media
(zamieszczonej na stronach internetowych wskazanych w załączeniu) wprost wynika, jakie
postanowienia SIWZ musiałyby być obecnie zmienione przez Zamawiającego, aby Newton
Media mogło w zupełności spełniać wymogi wskazane w SIWZ. Prezes Newton Media
wskazał bowiem, iż cyt. „W przetargu Kancelaria chciała, by poza największymi tytułami
monitorowano również "Gazetę Podatkową", "Gazetę Polską" i "Głos - Tygodnik Katolicko-
Narodowy". Jak tłumaczy autor wypowiedzi, wydawcy tych ostatnich tytułów nie chcą nawet
rozmawiać o nawiązaniu współpracy" (Dowód: PRINT SCREENS: Wypowiedź Prezesa
Newton Media zawarta na następujących stronach internetowych:
http://www.press.pl/newsy/pokaz.php?id:=26066&rss::=l). Z powyższego wynika, zdaniem
odwołującego, iż Zamawiający zmienił listę tytułów umożliwiając tym samym spełnienie przez
Newton Media (ale też e-prasa) pozostałych warunków, których nie mógł on spełnić w
poprzednim postępowaniu nr 2/2011. Wskazane wyżej tytuły tj. "Gazeta Podatkowa", "Gazeta
Polska" i "Głos - Tygodnik Katolicko-Narodowy" zostały usunięte z obecnie obowiązującej Listy
tytułów objętych monitoringiem stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ z 27 czerwca 2011 roku.
Powyższe – zdaniem Odwołującego - stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady
obiektywizmu w świetle przesłanki art. 7 ustawy. Zaistnienie co najmniej możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ jest
wystarczające do uznania, że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy
została naruszona. W świetle powyższego, w wyniku nieobiektywnych działań Zamawiającego,
SIWZ w obecnym brzmieniu stanowi ewidentne naruszenie art. 7 ustawy, co wiąże się z
naruszeniem jednej z naczelnych zasad ustawy tj. ochrony uczciwej konkurencji, prowadzi do
nierównowagi stron, co skutkuje dyskryminacją uczestników postępowania a limine. W
przypadku niniejszego postępowania nie jest zatem możliwie spełnienie dyspozycji art. 7 ust. 3
ustawy, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami Ustawy. Wskazane zachowanie Zamawiającego może budzić uzasadnione
wątpliwości, co do legalności prowadzenia przez niego postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego.
- Zamawiający mimo braku ustosunkowania się do kwestii nie posiadania przez Repropol
statusu OZZ zmienił brzmienie pkt. 5.3. SIWZ, który to punkt nie zawiera obecnie wymogu
posiadania umów z OZZ czy wydawcami. Obecnie obowiązujący pkt. 5.3. SIWZ wprowadza
też wymóg posiadania przez wykonawcę „ umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych
lub umów licencyjnych". Jednak brak skonkretyzowania w obecnej SIWZ podmiotów, z jakimi
wykonawca ma mieć zawarte umowy jest w tym przypadku bez znaczenia. Podmiotami, z
którymi zawrzeć bowiem można ww. umowy są obecnie, obok wydawców, jedynie SW
Repropol i spółka Repropol, z tym jednak zastrzeżeniem, że podmioty te mogą zawierać
praktycznie jedynie umowy licencyjne (sublicencje). W praktyce natomiast, co do zasady, ani
wydawcy ani SW Repropol czy spółka Repropol z całą pewnością nie mogą zawierać z
podmiotami monitorującymi prasę umów przenoszących autorskie prawa majątkowe. W
związku z tym, postanowienia SIWZ w tej części poprzez zastosowanie takiego sformułowania
są nie tylko niejasne ale przez to wadliwe. Zapis ten wpływa na brak możliwości oceny przez
Odwołującego tego wymogu, a jego wadliwość wyklucza możliwość przeprowadzenia
transparentnego postępowania bez naruszenia przesłanek zawartych w art. 7, art. 29 ust. 2 i
art. 25 ust. 1 Ustawy, o czym mowa poniżej. Z kolei podmiotami, które mają zawarte umowy
licencyjne z SW Repropol i Repropol są Newton i e-prasa. Odwołujący nie posiada umowy z
SW Repropol i Repropol. Zawarcie umowy z ww. podmiotami jest jednak po pierwsze
niepotrzebne z uwagi na licencję ustawową a po drugie istnieją uzasadnione wątpliwości firm
monitorujących prasę co do działalności tych podmiotów. Jeżeli chodzi o SW Repropol,
prowadzone jest obecnie postępowanie administracyjne przez Ministra Kultury i Dziedzictwa
Narodowego w celu wyjaśnienia, czy uprawnienia OZZ nadane SW Repropol powinny zostać
odebrane. Natomiast spółka Repropol jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do firm
monitorujących prasę. Dodatkowo władze Repropol SA powiązane z kolejnym, konkurentem tj.
Wydawnictwem Jar sp. z o.o. (e-prasa.com). Proponowane przez Repropol warunki umów z
podmiotami monitorującymi prasę, w tym dowolność w ustalaniu przez tę spółkę cen, nakaz
udostępniania informacji handlowych oraz praktycznie niemożliwy obowiązek nakładany na
firmy monitorujące (stronę takiej umowy) umożliwienia przeprowadzania przez Repropol
audytów u klientów tych firm. Wiąże się to z nierównym traktowaniem kontrahentów. Te
wszystkie czynniki powodują, że mimo pozytywnego nastawienia wielu firm monitorujących
prasę, podpisanie umowy z Repropolem jest z biznesowego punktu widzenia niemożliwe
(Dowód: Wniosek z dnia 14 lutego 2011 roku IMM o stwierdzenie nieważności Decyzji Ministra
Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 28 maja 2009 roku DP/926/09/JB; Opinia dr
Wojciecha M. z dnia 24 lutego 2011 roku).
- Zamawiający wprowadzając wymóg zawarcia konkretnego rodzaju umów tj. umów o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych (a nie jak w poprzednio
obowiązujących SIWZ - wymóg zawierania umów cywilnoprawnych) zawęził krąg podmiotów
do tych, które mają zawarte umowy z SW Repropol i Repropol tj. Newton i e-prasa (niezależnie
od umów z wydawcami). Obok wydawców, wyłącznie SW Repropol i Repropol mogą zawierać
wskazane wyżej kategorie umów. Tym samym Zamawiający bezpodstawnie rozstrzygnął, że
wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia są podmioty działające w ramach tzw.
licencji ustawowej zgodnie z art. 30 Pr. aut., w oparciu o który to przepis podmioty nie mają
obowiązku zawierać umów licencyjnych, ale mają obowiązek uiszczania wynagrodzenia za
korzystanie z licencji ustawowej. Licencje ustawowe nie wchodzą jednak w zakres kategorii
umów obowiązujących w ramach SIWZ z 27 czerwca 2011 roku, wiec będą stanowiły powód
do wykluczenia takich wykonawców z postępowania. Odwołujący podkreślił że, jak wielokrotnie
wypowiadała się KIO, na gruncie ustawy zamawiający nie ma instrumentu prawnego, który
pozwalałby mu na rozstrzyganie pomiędzy wykonawcami sporów dotyczących praw
autorskich. Takich uprawnień nie ma również Izba (zob. m.in. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. KIO 453/11). Działania Zamawiającego nie mają zatem
podstaw w przepisach ustawy, jeśli chodzi o arbitralne dokonywanie przez Zamawiającego
interpretacji przepisów dotyczących licencji ustawowej, na podstawie art. 30 Pr. aut., o czym
mowa poniżej. Takie sformułowanie SIWZ wymaga zatem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej.
Arbitralny wybór przez Zamawiającego grupy podmiotów z pominięciem innych podmiotów
spełniających te same warunki na podstawie licencji ustawowej, co „wybrana grupa
podmiotów" jest niezgodny z dyspozycją art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy. Takie rozstrzygnięcia
w ramach postępowania w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych są niedopuszczalne.
Do zgodnego z prawem korzystania z jakichkolwiek utworów konieczna jest albo zgoda
dysponenta praw autorskich albo podstawa prawna. Prawo autorskie przewiduje, co do
zasady, trzy podstawy prawne uprawniające do korzystania z prawa autorskiego:
dziedziczenie, czynności prawne, o których mówi art. 41 Pr. aut. oraz przepisy ustawy
dotyczące tzw. dozwolonego użytku, które zostały szczegółowo określone w art. 23 -35 Pr. aut.
Do typowych czynności prawnych należą umowy przenoszące majątkowe prawa autorskie
oraz umowy o korzystanie z utworu zwane umowami licencyjnymi. Z kolei przepisy ustawy
dające podstawę do korzystania z utworów to tzw. licencje ustawowe. Zamawiający arbitralnie
i bezpodstawnie zawęził katalog podstaw prawnych, z których wykonawcy mogą wywodzić
zgodne z prawem prowadzenie monitoringu prasy przewidując w pkt. 5.2 i 5.3. SIWZ (§ 3 ust.
4 Umowy) wyłącznie umowy przenoszące prawa autorskie oraz umowy licencyjne. Należy
zaznaczyć, że Zamawiający nie posiada jakichkolwiek kompetencji do rozstrzygania o
pierwszeństwie umów cywilnoprawnych nad licencjami ustawowymi.
Odwołujący korzysta z licencji ustawowej, uregulowanej w art. 30 Pr. aut. Tę kwestię
jednoznacznie rozstrzyga opinia dr Wojciecha M. z dnia 14 czerwca 2006 roku. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w cyt. Wyroku KIO z dnia z dnia 18 marca 2011 r. KIO 453/11
stwierdzenie naruszenia praw autorskich majątkowych należy do kognicji sądów
powszechnych - sądów okręgowych, co wynika bezpośrednio z artykułu 17 ustawy Kodeks
postępowania cywilnego. Jak wskazano, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający nie ma instrumentu prawnego, który pozwalałby mu na rozstrzyganie pomiędzy
wykonawcami sporów dotyczących praw autorskich. Takich uprawnień nie ma również
Krajowa Izba Odwoławcza. O tym, że Odwołujący korzystając z licencji ustawowej nie narusza
prawa świadczy chociażby jedyny do tej pory proces, w którym Parkiet Media S.A. pozwało
Odwołującego o zapłatę odszkodowania z tytułu niezgodnego z prawem korzystania z
materiałów prasowych. Proces ten zakończył się oddaleniem powództwa wydawcy. Za tym, że
Odwołujący działa w oparciu o licencję ustawową przemawia także fakt, że był to jedyny
proces w tym przedmiocie przeciwko IMM. W świetle tych okoliczności, że Zamawiający nie
jest instytucją władną rozstrzygać o tym, komu przysługuje licencja ustawowa przewidziana w
art. 30 Pr. aut. ani nie jest on uprawniony do przyznawania pierwszeństwa umowom o
przeniesienie praw autorskich i licencyjnym przed innymi tytułami prawnymi do korzystania z
utworów - takim jak dziedziczenie i licencja ustawowa.
- W odniesieniu do faktycznego eliminowania przez Zamawiającego z kręgu wykonawców
określonych podmiotów (tj. podmiotów korzystających z licencji ustawowej) także w zakresie
rodzaju wymaganych przez Zamawiającego dokumentów (w zw. z art. 25 ust. 1 i 29 ust. 2
ustawy) wskazano, iż Zamawiający narusza uczciwą konkurencję i dyskryminuje innych
wykonawców, co jest niezgodne z przytoczonymi wyżej przepisami ustawy (w szczególności
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 Ustawy) i również z tych względów wymaga kontroli Krajowej Izby
Odwoławczej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania (art. 25 ust. 1 ustawy). Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Ponadto, Rozporządzenie, o którym
mowa w zarzucie nr 3, w § 1, wskazuje m.in., iż w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, których opis sposobu oceny spełniania
został dokonany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 12 ustawy (tj. w przedmiotowym postępowaniu) zamawiający może
żądać (fakultatywnie), następujących dokumentów: 1) koncesji, zezwolenia lub licencji. W tym
przypadku IMM może legitymować się licencją ustawową i umową o wynagrodzenie z OZZ,
więc spełniać warunki niezbędne do wykonania zamówienia. W związku z SIWZ nie jest zatem
uzasadnione wymaganie przez Zamawiającego m.in. umów od podmiotów zajmujących się
monitoringiem prasy przenoszących autorskie prawa majątkowe, gdyż w obrocie przeniesienie
takich praw z udziałem takich podmiotów będzie zasadniczo niemożliwie, co wynika z istoty i
zakresu monitoringu prasy. Nie jest zasadne i ekonomicznie nieopłacalne przenoszenie
(udzielanie) autorskich praw majątkowych na podmioty, które tylko monitorują prasę. Nawet
wydawcy nie są zasadniczo dysponentami takich praw, gdyż są to zbyt daleko idące czynności
rozporządzające, co nie jest uzasadnione tego typu działalnością jak monitoring. Nie jest też
uzasadnione żądanie przez Zamawiającego - obok wskazanych wyżej umów przenoszących
prawa - wyłącznie umów licencyjnych, z pominięciem podmiotów działających w oparciu o
dozwolony użytek (licencja ustawowa). Zgodnie z ustawą, wystarczające będzie
uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Ustawy,
że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. To uprawdopodobnienie
sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia), jedynie tego, że to odwołujący nie może
złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji wskutek dokonanego przez zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia (zob. wyrok KIO 2011.04.06 KIO 617/11 LEX nr 794819). W
niniejszej sytuacji ewidentnie wynika, iż IMM - podmiot działający w oparciu o licencję
ustawową nie będzie mógł złożyć oferty na zasadach uczciwej konkurencji.
- Występuje tu zarazem brak proporcjonalności postawionego warunku do przedmiotu
zamówienia (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2011 r. KIO 617/11).
- zwrócono uwagę na niezgodną z prawem istotną zmianę przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego. W poprzednim postępowaniu przetargowym 2/2011 lista tytułów prasowych
obejmowała 71 tytułów, zaś w obecnym zmniejszono ich liczbę do 57, podczas gdy stacje
radiowe, telewizyjne oraz portale internetowe pozostają bez zmian. Tytuły prasowe zawarte w
załączniku nr 2 do SIWZ odpowiadają tytułom prasowym, do których prawo wykorzystania
posiada spółka Newton Media. Pozostałe tytuły zostały wyłączone z przedmiotowego
postępowania. Działania Zamawiającego sposób jednoznaczny faworyzują tylko jednego
wykonawcę i mają na celu wykluczenie pozostałych oferentów. Na potwierdzenie załączono
wypowiedź Prezesa Newton Media udzieloną po odstąpieniu przez Kancelarię Prezydenta od
umowy, z której wprost wynika sugestia wyłączenia poszczególnych tytułów. Toczy się
postępowanie o przeprowadzenie kontroli w związku z naruszeniami Zamawiającego w
postępowaniu 2/2011, do których Zamawiający się dopuścił.
- co do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób niedokładny i niejednoznaczny, wywołujący rozbieżności interpretacyjne. Tak
opisany przedmiot zamówienia (również w zakresie wymogu załączenia umów przenoszących
autorskie prawa majątkowe) naruszać będzie art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy. Przepis ten wymaga
aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika z czynności
Zamawiającego dokonywanych w ramach poprzedniego postępowania nr 2/2011, związanych
z interpretacją i egzekwowaniem wymogów określonych w SIWZ z 31 stycznia 2011 roku,
należy mieć uzasadnioną obawę, iż obecne zapisy SIWZ będą interpretowane na niekorzyść
Odwołującego, przez co Odwołujący poniesienie szkodę z tytułu bezzasadnego - ponieważ nie
opartego na merytorycznych podstawach, a jedynie na błędnej interpretacji przez
Zamawiającego przepisów Pr. aut. - wykluczenia go z postępowania 26/2011. Zgodnie z SIWZ
z 27 czerwca 2011 roku Zamawiający pozostawił w niezmienionej formie (w porównaniu do
zapisów SIWZ z 31 stycznia 2011 roku) wymóg posiadania uprawnień do przeniesienia praw
majątkowych do utworów na następujących polach eksploatacji: (i) wielokrotne wprowadzenie
do pamięci komputera, sieci komputerowej, w tym w szczególności Internetu, baz danych oraz
(ii) eksploatację w Internecie, na stronie www (tak w pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ (§4 ust. 3 lit. c) i lit.
e) Umowy - Załącznik 7). Zgodnie z obecnymi zapisami projektu umowy - załącznik nr 7 do
SIWZ, w §4 ust. 3 litery d), e) oraz h) Wykonawca zobowiązuje się do przeniesienia na
Zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów wykonanych na podstawie Umowy
w zakresie ich wprowadzania do sieci multimedialnych, Internetu oraz rozpowszechniania w
inny sposób. Zgodnie z interpretacją takich samych zapisów na gruncie poprzednio
obowiązujących SIWZ zawartą w piśmie załączonym do Odwołania z dnia 12 maja 2011 roku
(pkt. b), Zamawiający uznał, iż: „postanowienia umowy odnoszą się jedynie do udostępniania
materiałów przez Wykonawcę Zamawiającemu, nie zaś sposobu eksploatacji materiałów przez
Zamawiającego. Innymi słowy Zamawiający powinien mieć dostęp przez Internet do
materiałów przetwarzanych przez Wykonawcę, natomiast postanowienia te nie odnoszą się do
możliwości udostępniania (publikowania) materiałów w sieci internetowej przez
Zamawiającego. Otrzymane materiały Zamawiający wykorzystuje na potrzeby wewnętrzne
oraz zawodowe, nie rozpowszechnia ich natomiast na stronie WWW Zamawiającego".
- Zamawiający pozostawił również w niezmienionej formie wymóg zawarty obecnie w §4 ust. 4
Umowy - Załącznik 7) dotyczący obowiązku przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do stworzonej bazy wyszukanych przekazów medialnych, do czego jak wskazał
IMM w piśmie z dnia 26 maja 2011 roku Newton Media nie miał uprawnień, a z argumentami
którego nie zgodził się Zamawiający. Na gruncie obowiązującej SIWZ, Zamawiający uzna
Newton Media czy e-prasa za posiadających uprawnienia do przenoszenia ww. praw mimo
tego, iż podmioty te nie będą mieć do niej uprawnień. Zamawiający w piśmie z dnia 12 maja
2011 roku uznał bowiem za bezzasadny zarzut IMM dotyczący braku praw Newton Media do
rozporządzania bazą danych zawierającą wyszukane przekazy medialne. Tymczasem, w
świetle przepisów prawa baza danych poza tym, że jest chroniona tzw. prawem sui generis na
podstawie Ustawy o bazach danych, to może także stanowić utwór w rozumieniu Pr. aut.
Najważniejszym elementem bazy danych Newton Media są wyszukane przekazy medialne,
które stanowią przedmiot prawa autorskiego. Baza danych jako utwór stanowi opracowanie
(kompilację) utworów składowych czyli przekazów medialnych. Zgodnie z art. 2 Pr. aut.
opracowanie jest przedmiotem prawa autorskiego bez uszczerbku dla praw do utworów
pierwotnych a w analizowanym przypadku utworów składowych. Rozporządzanie i korzystanie
z opracowania (bazy danych) wymaga zezwolenia od twórcy utworu pierwotnego (utworów
składowych). Z uwagi na konieczność uzyskania wspomnianego zezwolenia prawa do
opracowań nazywane są także prawami zależnymi. Pismo spółki Repropol z dnia 20 lutego
2010 roku nie zawiera zezwolenia na tworzenie, rozporządzanie lub korzystanie z baz danych.
Newton Media nie wykazał także innych dokumentów potwierdzających, że posiada prawo do
wykonywania praw zależnych do przekazów medialnych. Uzasadnienie Zamawiającego w
zakresie uznania bazy danych Newton Media za utwór jest lakoniczne. Zamawiający nie
wskazuje podstaw prawnych na których opiera twierdzenie, że Newton Media jako twórca bazy
danych jest uprawniony do przenoszenia praw autorskich bez zgody twórców utworów
składowych. W związku z powyższym trudno jest polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego, które stanowi wykładnię contra legem obowiązujących przepisów.
Wobec powyższego, w wyniku przyjętej wcześniej interpretacji zapisów SIWZ przez
Zamawiającego, w odniesieniu do sformułowań zapisów obecnie obowiązujących SIWZ,
istnieje podstawa do przedstawienia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy. W takiej
bowiem sytuacji utrzymanie błędnej interpretacji przez Zamawiającego zapisów SIWZ
prowadzić będzie do utrudnienia uczciwej konkurencji i w konsekwencji do jej naruszenia,
względem podmiotów które takie uprawnienia (czy to związane z bazą wyszukanych
przekazów medialnych czy przenoszeniem praw na danym polu eksploatacji) będą posiadać.
Należy w tym miejscu wskazać, iż Newton Media z przekroczeniem przysługującego jej
zezwolenia przeniósł autorskie prawa majątkowe do stworzonej bazy wyszukanych przekazów
medialnych na polu eksploatacyjnym obejmującym Internet, do którego nie ma uprawnień. W
związku z tym umowa z takim podmiotem skutkowałaby brakiem podstawy prawnej do
korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego oraz ryzykiem wystąpienia przez
podmioty uprawione do publikacji periodycznych (twórcy, wydawcy) z roszczeniami
odszkodowawczymi.
- z punktu widzenia zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ustawy tj. uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, związanych z przyjętym w SIWZ zakresem tytułów
objętych monitoringiem, istnieje rozbieżność pomiędzy pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ a § 3 ppkt.4
Umowy - Załącznik nr 7). Rozbieżność ta polega na braku odzwierciedlenia w Umowie trzech
kategorii tytułów objętych monitoringiem, a które zostały wyodrębnione w Załączniku nr 2 do
SIWZ. Z konkretną kategorią tytułów związana jest punktacja - a zatem ocena ofert. Z uwagi
na niezgodne z prawem „dostosowywanie" przez Zamawiającego warunków SIWZ pod
konkretnego wykonawcę (jak Newton lub e-prasa) dodatkowe niejasności w samym opisie
SIWZ wskazują na celowe ukształtowanie warunków SIWZ, które Zamawiający będzie mógł
interpretować na korzyść wskazanych wyżej podmiotów. Niezależnie od rozbieżności
pomiędzy SIWZ a pozostałymi ich wymogami - Umową, należy też zaznaczyć, iż w samych
SIWZ trzecia kategoria tytułów (pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ) tj. odnosząca się do Wykonawców
nie posiadających umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych
jest niejasna. Brak jest jakichkolwiek dalszych zapisów co do wartości tych tytułów z punktu
oceny oferty (brak w tym zakresie jakiegokolwiek doprecyzowania SIWZ).
Wymogi przedmiotowe z punktu 5.3 dotyczą posiadania umów o przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub umów licencyjnych jedynie w odniesieniu do tytułów prasowych. Zamawiający
pominął pozostałe media tj. serwisy agencyjne, stacje radiowe i telewizyjne oraz portale
internetowe, przyjmując w tym względzie za wystarczające oświadczenie wykonawcy o
zgodnym z prawem wykorzystaniu utworów w ramach świadczenia usługi, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ o następującej treści: „Oświadczamy, że mamy możliwość korzystania
zgodnie z prawem z mających cechy utworu w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
oprawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006r. Nr 90, poz. 631 z późn. zmian.)
materiałów wyselekcjonowanych w całości lub w znacznej części podczas przeprowadzanego
monitoringu w zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu umowy." Brak jest podstawy
prawnej w takim określeniu wymagań przedmiotowych i domaganiu się przez Zamawiającego
posiadania przez Wykonawcę kopii umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umów licencyjnych w części świadczonej usługi, w pozostałej części bazując na oświadczeniu.
Wymóg posiadania przez Wykonawcę umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umów licencyjnych do poszczególnych tytułów prasowych nie jest wymogiem przedmiotowym
w rozumieniu przepisów Ustawy. Dokumenty, jakich może żądać Zamawiający są ściśle
określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Wobec braku określenia przez Zamawiającego dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu w punkcie VIII SIWZ, niezrozumiały jest wymóg określony
jako przedmiotowy w postaci posiadania umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych
lub umów licencyjnych do wybranych tytułów - tych z części A i niekoniecznie z części B. Nie
wiadomo też jakimi kryteriami Zamawiający się kierował przy wyborze tytułów prasowych, co
do których trzeba mieć stosowne umowy. Wymóg posiadania umów w odniesieniu tylko do
części tytułów prasowych, subiektywnie wybranych przez Zamawiającego(co oznacza, że w tej
części świadczona usługa spełnia dodatkowe wymogi), pozbawia opis przedmiotu zamówienia
cech obiektywnych, a taki co do zasady zawsze będzie utrudniał uczciwą konkurencję. W
projekcie umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) Zamawiający w § 3 ust. 4 litery a i c wymaga
udostępnienia całości lub fragmentów materiałów prasowych pochodzących z tytułów
wymienionych w części A i B. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w punkcie
5.3 Siwzu w części mówiącej o posiadaniu przez Wykonawcę umów o przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona
usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości materiałów
prasowych mających cechy utworu, stosując rygorystyczne wymagania, nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego. Tak określone wymogi powodują ich niemożliwość spełnienia
przez niektórych wykonawców jak np. Instytutu Monitorowania Mediów sp. z o.o., który działa
w ramach licencji ustawowej. Warunkiem licencji jest uiszczanie wynagrodzenia. IMM, zgodnie
z ww. przepisem uiszcza wynagrodzenie za pośrednictwem właściwej organizacji zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi, jaką jest Stowarzyszenie KOPIPOL. Decyzją Ministra Kultury
z dnia 30 listopada 2003 r. (Decyzja DP.WPA.024/521/03/mp) przyznane zostało KOPIPOLowi
uprawnienie do „pobierania od ośrodków informacji lub dokumentacji wynagrodzenia za
odpłatne udostępnianie egzemplarzy fragmentów utworów. W związku z powyższym
prowadzenie działalności przez IMM jako ośrodka informacji i dokumentacji nie wymaga
dodatkowo posiadania podpisanych umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w
zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających
cechy utworu. Brak uwzględnienia w wymogach przedmiotowych licencji ustawowych
pozbawia Instytut, a także innych wykonawców możliwości złożenia skutecznej oferty. W
związku z powyższym lista tytułów wszystkich mediów zawarta w załączniku nr 2 oraz
powyższe oświadczenie, złożone przez Wykonawcę powinny stanowić wystarczające wymogi
przedmiotowe.
- Niezrozumiały jest także zapis pkt 5.3.2 w części mówiącej o świadczeniu usługi poza zakres
określony w ppkt 15 pkt 5.2, bowiem brak jest takiego punktu w SIWZ.
- Zamawiający w sposób niezgodny z prawem opisał kryteria ocen: zgodnie z przepisem art.
91 ust. 2 i 3 ustawy kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej. Przyznanie dodatkowych punktów za każdy dodatkowy tytuł
wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego Wykonawca posiada umowę o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę licencyjną potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tej publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworu, jest zapisem naruszającym zasady równości oraz uczciwej
konkurencji, a także jest sprzeczny z powołanym wyżej przepisem.
Skoro Zamawiający dopuszcza możliwość nieposiadania umów do tytułów wymienionych w
części B (punkt 5.3 c SIWZ), niezrozumiałe jest dlaczego ich posiadanie ma być dodatkowo
punktowane. Tym bardziej, że Zamawiający generalnie w punkcie 5.3 a) jako zasadę przyjął
posiadanie umów do aż 50 tytułów prasowych (część A), co pozostaje bez wpływu na
dodatkowe punkty. Nie wiadomo też jakimi kryteriami Zamawiający kierował się przy wyborze
tytułów prasowych (część B), którym przyznane będą dodatkowe punkty. W doktrynie
podkreśla się, że kryteria ustalane przez zamawiającego winny być jednoznaczne i precyzyjne
oraz że zabronione jest stosowanie kryteriów podmiotowych. Posiadanie umów o przeniesienie
autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być
świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
materiałów prasowych mających cechy utworu nie może stanowić kryterium oceny, bowiem nie
odnosi się do świadczonego przedmiotu zamówienia. Nie wpływa na jakość, funkcjonalność
czy terminowość świadczonej usługi, a odnosi się wyłącznie do cech podmiotowych
wykonawcy. Te podmioty, które świadczą swą usługę na innych podstawach prawnych niż
umowy o przeniesienie praw czy licencyjne zostały w ogóle pozbawione możliwości uzyskania
dodatkowych punktów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane po wejściu w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, wartość zamówienia jest niższa od kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie w niniejszej sprawie złożone zostało wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w tym
opisanych w pkt 5.2 i 5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków
przedmiotowych potwierdzających, że oferowane usługi są zgodne z oczekiwaniem
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdzono, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z art. 180 ust. 2 powołanej ustawy.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano natomiast, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Analiza treści odwołania wyraźnie wskazuje, iż dotyczy ono czynności, wobec których
ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego. W zakresie odwołania,
którego przedmiotem jest brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub treść
ogłoszenia może być zatem brana pod uwagę wyłącznie podstawa wynikająca z art. 180 ust.
2 ustawy pkt 1 lub 2, to jest wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
lub zapytania o cenę lub opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tylko do tej kategorii zagadnień ustawodawca ograniczył bowiem możliwość
wnoszenia odwołania w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Odwołanie dotyczy natomiast opisu
zamówienia, jego przedmiotu i w związku z tym przedmiotem wymaganych dokumentów.
Poza sporem jest, że Odwołujący nie kwestionuje trybu zamówienia. Analiza treści
odwołania także prowadzi do konkluzji, iż nie odnosi się ono do opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to
dokonana przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszeniu konkretyzacja warunków wymienionych w sposób ogólny w treści art. 22 ust. 1
ustawy (posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadanie wiedzy i doświadczenia,
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacja ekonomiczna i finansowa). Dotyczy to zatem sfery wyraźnie
związanej z kwestią badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie sposób uznać, by za opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu można było potraktować kwestionowane w odwołaniu wymagania
dostarczenia wraz z ofertą kopii umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów
licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w
zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających
cechy utworu w odniesieniu do wybranych tytułów prasowych tj. ujętych w części A opisu
przedmiotu zamówienia z Załącznika nr 2. Także przewidziane w specyfikacji a
kwestionowane w odwołaniu postanowienia dotyczące przyznawania dodatkowych punktów za
każdy dodatkowy tytuł wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego
Wykonawca posiada umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę
licencyjną potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
pochodzących z tej publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu, nie spełniają
tego kryterium, podobnie jak ta argumentacja odwołania, która sięga do historycznego już
postępowania o zamówienie dotyczącego analogicznego przedmiotu zamówienia
(argumentacja odwołania zawarta na str. 4-7). Okoliczności dotyczące poprzednio
prowadzonego postępowania, które jakkolwiek nie mają bezpośredniego znaczenia dla tego
postępowania, uczynione zostały przez Odwołującego integralną częścią zarzutów i twierdzeń
odwołania (vide: str. 7 odwołania), także nie nawiązują do opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy,
a dotyczą przedmiotu zamówienia, co wynika nadto ze wskazania w odwołaniu
kwestionowanych postanowień specyfikacji. Z całą pewnością nie można uznać, by do opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosiły się
zarzuty dotyczące niewłaściwego dokonania opisu zamówienia, to jest wskazujące na
naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy w związku z wymogiem SIWZ dostarczenia
zamawiającemu przez podmioty uczestniczące w przetargu tytułów prasowych wymienionych
w części A opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ stanowiących
ilość tytułów objętych monitoringiem, co do których Wykonawca musi posiadać umowy o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowy licencyjne potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworów (powyższy wymóg zawarty w pkt. 5.2. ppkt. 4. oraz pkt.
5.3.ppkt. 1. SIWZ z 27 czerwca 2011 roku); jak również dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności w pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ (§ 4 ust. 3 lit. c), d) e) i h) Umowy -
Załącznik 7) oraz pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ w zw. z § 3 ppkt.4 Umowy - Załącznik nr 7), w § 4
ust. 4 Umowy - Załącznik 7 do SIWZ w sposób niedokładny i niejednoznaczny, wywołujący
rozbieżności interpretacyjne, co w świetle art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy stanowi istotne naruszenie
przepisów Ustawy. Również podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy - w
szczególności, poprzez przyznanie dodatkowych punktów za każdy dodatkowy tytuł
wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego Wykonawca posiada umowę o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę licencyjną potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tej publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworu, jako naruszające zasadę równości oraz uczciwej
konkurencji, a także sprzeczne z powołanym wyżej przepisem.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
W myśl rozporządzenia § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z
2010 Nr 48, poz. 280), odwołanie zawiera min. wskazanie czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy;
przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności. Krajowa Izba Odwoławcza jest zatem związana
określeniem przez Odwołującego, w ramach dyspozytywnej czynności odwołania, jego
zakresu: czynności kwestionowanej, zarzutów wobec niej postawionych oraz będących ich
wynikiem żądań.
Analiza treści odwołania (zarówno brzmienia postawionych zarzutów jak i
uzasadnienia odwołania) wskazuje, że zakwestionowano następujące postanowienia
specyfikacji: pkt 5.2, pkt 5.3, a także postanowienia projektu umowy: § 3 ust. 4 i § 4 ust. 3 lit
c, d, e oraz h, § 4 ust. 4 wzoru umowy. Postanowienia pkt 5.2 i 5.3 specyfikacji (podobnie
jak przywołane wyżej postanowienia projektu umowy) odnoszą się do opisu przedmiotu
zamówienia: zakresu usług będących przedmiotem zamówienia oraz wymagań
przedmiotowych. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia specyfikacji
(zamieszczone w jej pkt 5.2 i 5.3) mają za przedmiot regulacji sposób wykonywania usługi –
sposób przekazywania i prezentacji Zamawiającemu wyników monitoringu przekazów
medialnych. Wymaganie dotyczące złożenia wraz z ofertą kopii umów o przeniesienie
autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła
być świadczona usługa monitoringu – w świetle kształtu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – postawione zostało w związku ze sposobem świadczenia usługi. Zamawiający
wymaga bowiem, by wykonawca miał możliwość korzystania zgodnie z prawem, z mających
cechy utworu w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych materiałów wyselekcjonowanych w całości lub w znacznej części podczas
przeprowadzanego monitoringu w zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu umowy a
w konsekwencji - wykazaniu tytułu prawnego do zasobów objętych prawami autorskimi osób
trzecich zdaje się służyć postawione wymaganie złożenia odpowiednich umów. Powyższe
wymaganie, sprzężone z odpowiadającymi postanowieniami projektu umowy (§ 4 projektu
umowy) wyraźnie wiąże się z wykazaniem spełnienia przez przedmiot zamówienia, opisaną
w nim usługę stawianych jej wymagań, to jest by świadczenie usługi wykonywane było na
podstawie odpowiedniego tytułu prawnego do zasobów należących do osób trzecich. W tym
kontekście, kwestionowane w odwołaniu postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnoszą się bezspornie do wymagań przedmiotowych i jako takie nie mieszczą
się w kategorii dotyczących opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie kwestionuje zatem tych postanowień, które dotyczą – po myśli art.
180 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawartych w specyfikacji opracowanej na
użytek tego postępowania w jej ppkt VII i VIII. O charakterze dokumentów żądanych przez
Zamawiającego, które kwestionuje Odwołujący jako tzw. dokumentów przedmiotowych
przekonuje także treść odwołania – Odwołujący także bowiem uznaje, że kwestionowane
postanowienia nie odnoszą się do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czy nawet ogólnie: warunków udziału w postepowaniu jako takich:
Wobec braku określenia przez Zamawiającego dodatkowych warunków udziału w
postępowaniu w punkcie VIII SIWZ, niezrozumiały jest wymóg określony jako przedmiotowy w
postaci posiadania umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych
do wybranych tytułów - tych z części A i niekoniecznie z części B.
Powyższą konkluzję potwierdza również treść wniosku odwoławczego: żądanie
zobowiązania Zamawiającego do zmiany treści SIWZ przez ograniczenie punktu 5.3 SIWZ
(oraz odpowiednio pozostałych punktów SIWZ w wyniku takiego ograniczenia) do listy
przeszukiwanych mediów i wykreślenie obowiązku dostarczenia wraz z ofertą kopii umów o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których
będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających cechy utworu, zmianę kryteriów
oceny przez zastosowanie kryterium ceny w 100% oraz zmianę zapisów umownych przez
wykreślenie w § 4 ust. 3 litery d), e) oraz h), oraz zobowiązania Zamawiającego dokonania
pozostałych modyfikacji odpowiednich postanowień SIWZ zgodnie z obowiązującymi
przepisami przy uwzględnieniu wskazanych w niniejszym odwołaniu zarzutów, poprzez
usunięcie nieprawidłowości i zastąpienie ich odpowiednimi zapisami niezawierającymi
naruszeń, o których mowa w petitum.
Tak wyznaczony przez Odwołującego zakres odwołania jest wiążący w postępowaniu
odwoławczym. Treść odwołania nie pozwala uznać, by dotyczyło ono którejkolwiek z
czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie przesądzając zatem o zasadności bądź nietrafności przedstawionych w tym
zakresie w odwołaniu zarzutów i argumentacji Odwołującego, należało stwierdzić, że
odwołanie dotyczące opisanych w nim kwestii nie może podlegać, z mocy brzmienia przepisu
art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, rozpatrzeniu.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia oraz wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, z powodu braku kwestionowanych czynności i zaniechań w
katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić
należało, iż ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania od postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących innych kwestii aniżeli wybór trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę albo opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz.
238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 8 lipca 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 lipca 2011 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 lipca 2011 roku przez wykonawcę – Instytut Monitorowania Mediów spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
- Kancelarię Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instytut Monitorowania Mediów spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy),
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1410/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kancelaria Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„całodobowy, elektroniczny monitoring mediów dla Biura Prasowego Kancelarii Prezydenta
RP”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 27 czerwca
2011 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 173500; tego samego dnia
zamieszczono na stronie Zamawiającego specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący wniósł
odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r.,
zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i ust. 2, art.
29 ust. 2, art. 91 ust. 2 i ust. 3 Ustawy, w tym:
1. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia (m.in. pkt. 5.3. SIWZ) w przeważający sposób preferujący spółkę
Newton Media sp. z o.o. oraz Wydawnictwo „JaR" -eprasa.com Sp. z o.o. w Warszawie
(Spółka e-prasa), które zawarły umowy ze Stowarzyszeniem Wydawców Repropol (SW
Repropol) oraz spółką Repropol sp. z o.o. oraz wydawcami, z pokrzywdzeniem podmiotów
działających w oparciu o licencję ustawową na podstawie art. 30 ustawy z dnia 4 lutego 1994
roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych i odprowadzających wymagane przepisami
wynagrodzenie do odpowiedniej organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi
i pokrewnymi („OZZ") tj. Stowarzyszenia Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi
Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych KOPIPOL z siedzibą w Kielcach (KOPIPOL), co
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy,
związane z tym naruszenie:
2. art. 29 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 Ustawy w związku z wymogiem SIWZ dostarczenia
Zamawiającemu przez podmioty uczestniczące w przetargu tytułów prasowych wymienionych
w części A opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ, stanowiących
ilość tytułów objętych monitoringiem, co do których Wykonawca musi posiadać umowy
o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowy licencyjne potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworów (powyższy wymóg zawarty w pkt. 5.2. ppkt. 4. oraz pkt.
5.3.ppkt. 1. SIWZ z 27 czerwca 2011 roku);
3. dyspozycji § 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy w zakresie niezgodności SIWZ z dyspozycją
powołanego w niniejszym punkcie § 1 Rozporządzenia;
4. polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia, w szczególności w pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ
(§ 4 ust. 3 lit. c), d) e) i h) Umowy - Załącznik 7) oraz pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ w zw. z § 3
ppkt. 4 Umowy - Załącznik nr 7), w § 4 ust. 4 Umowy - Załącznik 7 do SIWZ w sposób
niedokładny i niejednoznaczny, wywołujący rozbieżności interpretacyjne, co w świetle art. 29
ust. 1 i 2 ustawy stanowi istotne naruszenie przepisów Ustawy.
5. art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy - w szczególności, poprzez przyznanie dodatkowych punktów za
każdy dodatkowy tytuł wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego
Wykonawca posiada umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę
licencyjną potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
pochodzących z tej publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu, jako naruszające
zasadę równości oraz uczciwej konkurencji, a także sprzeczne z powołanym wyżej przepisem.
W oparciu o powyższe warunki Odwołujący wniósł o:
- zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści SIWZ przez ograniczenie punktu 5.3 SIWZ
(oraz odpowiednio pozostałych punktów SIWZ w wyniku takiego ograniczenia) do listy
przeszukiwanych mediów i wykreślenie obowiązku dostarczenia wraz z ofertą kopii umów o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których
będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających cechy utworu, zmianę kryteriów
oceny przez zastosowanie kryterium ceny w 100% oraz zmianę zapisów umownych przez
wykreślenie w § 4 ust. 3 litery d), e) oraz h),
- zobowiązanie Zamawiającego dokonania pozostałych modyfikacji odpowiednich postanowień
SIWZ zgodnie z obowiązującymi przepisami przy uwzględnieniu wskazanych w niniejszym
odwołaniu zarzutów, poprzez usunięcie nieprawidłowości i zastąpienie ich odpowiednimi
zapisami niezawierającymi naruszeń, o których mowa w petitum;
ewentualnie
w przypadku dokonania oceny ofert i wyboru oferty, według zakwestionowanych zapisów
SIWZ Odwołujący – o ich unieważnienie i powtórzenie ww. czynności przez Zamawiającego,
względnie
o unieważnienie postępowania z przyczyn wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt. 7) ustawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, iż:
- przetarg dotyczy usług monitoringu mediów, który może być wykonywany zgodnie z prawem
według dwóch sposobów, na podstawie: (a) zgody dysponenta majątkowych praw autorskich
(umowa licencyjna lub przeniesienie majątkowych praw autorskich) bądź (b) na mocy licencji
ustawowej (dozwolony użytek). Odwołujący funkcjonuje jako ośrodek dokumentacji i informacji
w rozumieniu art. 30 Pr. aut., a jego działalność mieści się w ramach tzw. dozwolonego użytku
publicznego i oparta jest o licencję ustawową z której korzystanie nie wymaga zgody podmiotu
praw autorskich. Licencja ustawowa jest tak samo zgodna z prawem jak uprawnienia
wynikające z umów cywilnoprawnych, zatem niezasadne są zarzuty, że Odwołujący nie
zawierając umów cywilnoprawnych działa niezgodnie z prawem. Zamawiający nie ma prawa
rozstrzygać o legalności licencji ustawowych. Zamawiający określił w punkcie 5.3. 2 SIWZ w
wymaganiach przedmiotowych obowiązek Wykonawcy dostarczenia wraz z ofertą kopii umów
o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których
będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających cechy utworu w odniesieniu do
wybranych tytułów prasowych tj. ujętych w części A opisu przedmiotu zamówienia z Załącznika
nr 2. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza objęcie monitoringiem tytułów prasowych
zawartych w części B, co do których Wykonawca nie posiada umów o przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub umów licencyjnych - pkt 5.3.1 c). Jednakże, w przypadku gdy
Wykonawca wykaże posiadanie umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów
licencyjnych w odniesieniu do poszczególnych tytułów prasowych zawartych tylko w części B,
to uzyska przy ocenie ofert dodatkowe punkty.
- Jako opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, podane są
cena w 79% oraz dodatkowe tytuły 21%, w rozumieniu punktu 15.3 SIWZ, czyli za każdy
dodatkowy tytuł wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego Wykonawca
posiada umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę licencyjną
potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tej
publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu, komisja przetargowa przyzna 3 pkt
(gdzie 1 pkt = 1 %). Postanowienia SIWZ są niezgodne z przepisami Ustawy i w obecnym
brzmieniu są niedopuszczalne. Obecne postępowanie nr 26/2011 obejmujące SIWZ z 27
czerwca 2011 roku jest kolejnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na
Całodobowy, Elektroniczny Monitoring Mediów dla Biura Prasowego Kancelarii Prezydenta
RP. Wszczęte poprzednio postępowanie (sygn. postępowania 2/2011) obejmowało SIWZ z
dnia 31 stycznia 2011 roku. Postępowanie to zakończyło się zawarciem w dniu 30 marca 2011
r. umowy ze spółką Newton Media. Zamawiający jednocześnie bezzasadnie wykluczył
Odwołującego z postępowania przetargowego.
- Zakres obecnego postępowania jest identyczny jak zakres postępowania 2/2011, które nie
doszło do skutku. Zamawiający w SIWZ z 27 czerwca 2011 roku - pkt. 5.3. zawarł w tzw.
„Wymaganiach przedmiotowych" obowiązek dostarczenia przez Wykonawcę (wraz z ofertą)
listy przeszukiwanych mediów składającą się z tytułów objętych monitoringiem zawartych w
Załączniku nr 2 do SIWZ, które to tytuły podzielono na trzy kategorie:1. tytuły obligatoryjne
stanowiące niezbędne minimum - tytuły prasowe wymienione w części A opisu przedmiotu
zamówienia (zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ) stanowiących ilość tytułów objętych
monitoringiem, co do których Wykonawca musi posiadać umowy o przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub umowy licencyjne potwierdzające prawo do zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów prasowych mających
cechy utworu; 2 tytuły dodatkowe, za które Zamawiający przyzna dodatkową punktację – tytuły
prasowe zawarte w części B opisu przedmiotu zamówienia (zawartego w załączniku nr 2 do
SIWZ) stanowiące ilość tytułów ponad minimum wskazane w części A powołanego załącznika,
co do których Wykonawca posiada umowy o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umowy licencyjne potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
pochodzących z tych publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu; 3. tytuły
prasowe zawarte w części B opisu przedmiotu zamówienia (zawartego w załączniku nr 2 do
SIWZ), co do których Wykonawca nie posiada umów o przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub umów licencyjnych potwierdzających prawo do zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów prasowych mających
cechy utworu.
W tym ostatnim przypadku, wartość tytułów, o których mowa w pkt. c) powyżej z punktu oceny
oferty wykonawcy nie jest jasna. Brak w tym zakresie jakiegokolwiek doprecyzowania przez
Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto, zgodnie z SIWZ z 27 czerwca 2011 roku
Zamawiający pozostawił w niezmienionej formie (w porównaniu do zapisów SIWZ z 31
stycznia 2011 roku) wymóg posiadania uprawnień do przeniesienia praw majątkowych do
utworów na następujących polach eksploatacji: (i) wielokrotne wprowadzenie do pamięci
komputera, sieci komputerowej, w tym w szczególności Internetu, baz danych oraz (ii)
eksploatację w internecie, na stronie www - (pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ (§ 4 ust. 3 lit. c) i lit. e)
Umowy - Załącznik 7)
Zamawiający pozostawił również w niezmienionej formie wymóg zawarty w § 4 ust. 4 Umowy -
Załącznik 7 do SIWZ dotyczący obowiązku przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do stworzonej bazy wyszukanych przekazów medialnych, do czego Newton
Media nie miał uprawnień.
- co do naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. art. 7 ustawy i związane z tym naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1
ustawy oraz naruszenia dyspozycji §1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane - Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
wskazanych wyżej przepisów poprzez opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w przeważający sposób preferujący spółki Newton Media, a także e-prasę, poprzez
wprowadzenie specjalnej kategorii umów jakie musi posiadać wykonawca, aby mógł brać
udział w postępowaniu i z pominięciem podmiotów, które działają na podstawie tzw. licencji
ustawowej na podstawie art. 30 Pr. aut. W przeciwieństwie do obecnie obowiązującego pkt.
5.3. SIWZ, pkt. 5.3. SIWZ z 31 stycznia 2011 roku nie wprowadzał wymogu posiadania „umów
o przeniesienie praw autorskich lub umów licencyjnych". Zgodnie z uprzednio obowiązującym
pkt. 5.3. SIWZ wymóg Zamawiającego obejmował: „Oświadczenie Wykonawcy o prawie do
przetwarzania i udostępniania w całości artykułów prasowych pochodzących z publikacji
periodycznych wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 7 do SIWZ)". Zgodnie z ówczesnym Załącznikiem nr 7 do SIWZ Zamawiający
wymagał od wykonawców posiadania bliżej niesprecyzowanych „umów cywilnoprawnych''' z
wyraźnym wskazaniem podmiotów, z którymi wykonawca winien mieć zawarte umowy tj. z: a)
organizacjami zbiorowego zarządzania, b) z wydawcami. Nie dojście do skutku umowy z
Newton Media wynikało z faktu, iż spółka ta nie posiadała umów ze wszystkimi wykonawcami,
których tytuły wchodziły w zakres ówczesnej listy tytułów objętych monitoringiem, do których
Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania niezbędnych uprawnień. Zamawiający nie
odniósł się przy tym do faktu, że Repropol z którym Newton Media zawarła umowę nie był
OZZ, więc nie był spełniony warunek posiadania umowy z OZZ wskazany w pkt. a) powyżej.
Obecnie z lektury skróconej znacznie Listy obligatoryjnych tytułów objętych monitoringiem
zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ z 27 czerwca 2011 roku wynika, iż spółka Newton Media
czy e-prasa - w porównaniu do Listy stanowiącej Załącznik do SIWZ z 31 stycznia 2011 roku -
będą posiadać umowy z wydawcami, których tytuły składają się na obecną Listę zawartą w
Załączniku nr 2 do SIWZ. Newton Media nie posiadał umów z niektórymi wydawcami i z tego
powodu musiał odstąpić od umowy z tą spółką. Z wypowiedzi Prezesa Newton Media
(zamieszczonej na stronach internetowych wskazanych w załączeniu) wprost wynika, jakie
postanowienia SIWZ musiałyby być obecnie zmienione przez Zamawiającego, aby Newton
Media mogło w zupełności spełniać wymogi wskazane w SIWZ. Prezes Newton Media
wskazał bowiem, iż cyt. „W przetargu Kancelaria chciała, by poza największymi tytułami
monitorowano również "Gazetę Podatkową", "Gazetę Polską" i "Głos - Tygodnik Katolicko-
Narodowy". Jak tłumaczy autor wypowiedzi, wydawcy tych ostatnich tytułów nie chcą nawet
rozmawiać o nawiązaniu współpracy" (Dowód: PRINT SCREENS: Wypowiedź Prezesa
Newton Media zawarta na następujących stronach internetowych:
http://www.press.pl/newsy/pokaz.php?id:=26066&rss::=l). Z powyższego wynika, zdaniem
odwołującego, iż Zamawiający zmienił listę tytułów umożliwiając tym samym spełnienie przez
Newton Media (ale też e-prasa) pozostałych warunków, których nie mógł on spełnić w
poprzednim postępowaniu nr 2/2011. Wskazane wyżej tytuły tj. "Gazeta Podatkowa", "Gazeta
Polska" i "Głos - Tygodnik Katolicko-Narodowy" zostały usunięte z obecnie obowiązującej Listy
tytułów objętych monitoringiem stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ z 27 czerwca 2011 roku.
Powyższe – zdaniem Odwołującego - stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady
obiektywizmu w świetle przesłanki art. 7 ustawy. Zaistnienie co najmniej możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ jest
wystarczające do uznania, że norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 ustawy
została naruszona. W świetle powyższego, w wyniku nieobiektywnych działań Zamawiającego,
SIWZ w obecnym brzmieniu stanowi ewidentne naruszenie art. 7 ustawy, co wiąże się z
naruszeniem jednej z naczelnych zasad ustawy tj. ochrony uczciwej konkurencji, prowadzi do
nierównowagi stron, co skutkuje dyskryminacją uczestników postępowania a limine. W
przypadku niniejszego postępowania nie jest zatem możliwie spełnienie dyspozycji art. 7 ust. 3
ustawy, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami Ustawy. Wskazane zachowanie Zamawiającego może budzić uzasadnione
wątpliwości, co do legalności prowadzenia przez niego postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego.
- Zamawiający mimo braku ustosunkowania się do kwestii nie posiadania przez Repropol
statusu OZZ zmienił brzmienie pkt. 5.3. SIWZ, który to punkt nie zawiera obecnie wymogu
posiadania umów z OZZ czy wydawcami. Obecnie obowiązujący pkt. 5.3. SIWZ wprowadza
też wymóg posiadania przez wykonawcę „ umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych
lub umów licencyjnych". Jednak brak skonkretyzowania w obecnej SIWZ podmiotów, z jakimi
wykonawca ma mieć zawarte umowy jest w tym przypadku bez znaczenia. Podmiotami, z
którymi zawrzeć bowiem można ww. umowy są obecnie, obok wydawców, jedynie SW
Repropol i spółka Repropol, z tym jednak zastrzeżeniem, że podmioty te mogą zawierać
praktycznie jedynie umowy licencyjne (sublicencje). W praktyce natomiast, co do zasady, ani
wydawcy ani SW Repropol czy spółka Repropol z całą pewnością nie mogą zawierać z
podmiotami monitorującymi prasę umów przenoszących autorskie prawa majątkowe. W
związku z tym, postanowienia SIWZ w tej części poprzez zastosowanie takiego sformułowania
są nie tylko niejasne ale przez to wadliwe. Zapis ten wpływa na brak możliwości oceny przez
Odwołującego tego wymogu, a jego wadliwość wyklucza możliwość przeprowadzenia
transparentnego postępowania bez naruszenia przesłanek zawartych w art. 7, art. 29 ust. 2 i
art. 25 ust. 1 Ustawy, o czym mowa poniżej. Z kolei podmiotami, które mają zawarte umowy
licencyjne z SW Repropol i Repropol są Newton i e-prasa. Odwołujący nie posiada umowy z
SW Repropol i Repropol. Zawarcie umowy z ww. podmiotami jest jednak po pierwsze
niepotrzebne z uwagi na licencję ustawową a po drugie istnieją uzasadnione wątpliwości firm
monitorujących prasę co do działalności tych podmiotów. Jeżeli chodzi o SW Repropol,
prowadzone jest obecnie postępowanie administracyjne przez Ministra Kultury i Dziedzictwa
Narodowego w celu wyjaśnienia, czy uprawnienia OZZ nadane SW Repropol powinny zostać
odebrane. Natomiast spółka Repropol jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do firm
monitorujących prasę. Dodatkowo władze Repropol SA powiązane z kolejnym, konkurentem tj.
Wydawnictwem Jar sp. z o.o. (e-prasa.com). Proponowane przez Repropol warunki umów z
podmiotami monitorującymi prasę, w tym dowolność w ustalaniu przez tę spółkę cen, nakaz
udostępniania informacji handlowych oraz praktycznie niemożliwy obowiązek nakładany na
firmy monitorujące (stronę takiej umowy) umożliwienia przeprowadzania przez Repropol
audytów u klientów tych firm. Wiąże się to z nierównym traktowaniem kontrahentów. Te
wszystkie czynniki powodują, że mimo pozytywnego nastawienia wielu firm monitorujących
prasę, podpisanie umowy z Repropolem jest z biznesowego punktu widzenia niemożliwe
(Dowód: Wniosek z dnia 14 lutego 2011 roku IMM o stwierdzenie nieważności Decyzji Ministra
Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 28 maja 2009 roku DP/926/09/JB; Opinia dr
Wojciecha M. z dnia 24 lutego 2011 roku).
- Zamawiający wprowadzając wymóg zawarcia konkretnego rodzaju umów tj. umów o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych (a nie jak w poprzednio
obowiązujących SIWZ - wymóg zawierania umów cywilnoprawnych) zawęził krąg podmiotów
do tych, które mają zawarte umowy z SW Repropol i Repropol tj. Newton i e-prasa (niezależnie
od umów z wydawcami). Obok wydawców, wyłącznie SW Repropol i Repropol mogą zawierać
wskazane wyżej kategorie umów. Tym samym Zamawiający bezpodstawnie rozstrzygnął, że
wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia są podmioty działające w ramach tzw.
licencji ustawowej zgodnie z art. 30 Pr. aut., w oparciu o który to przepis podmioty nie mają
obowiązku zawierać umów licencyjnych, ale mają obowiązek uiszczania wynagrodzenia za
korzystanie z licencji ustawowej. Licencje ustawowe nie wchodzą jednak w zakres kategorii
umów obowiązujących w ramach SIWZ z 27 czerwca 2011 roku, wiec będą stanowiły powód
do wykluczenia takich wykonawców z postępowania. Odwołujący podkreślił że, jak wielokrotnie
wypowiadała się KIO, na gruncie ustawy zamawiający nie ma instrumentu prawnego, który
pozwalałby mu na rozstrzyganie pomiędzy wykonawcami sporów dotyczących praw
autorskich. Takich uprawnień nie ma również Izba (zob. m.in. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r. KIO 453/11). Działania Zamawiającego nie mają zatem
podstaw w przepisach ustawy, jeśli chodzi o arbitralne dokonywanie przez Zamawiającego
interpretacji przepisów dotyczących licencji ustawowej, na podstawie art. 30 Pr. aut., o czym
mowa poniżej. Takie sformułowanie SIWZ wymaga zatem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej.
Arbitralny wybór przez Zamawiającego grupy podmiotów z pominięciem innych podmiotów
spełniających te same warunki na podstawie licencji ustawowej, co „wybrana grupa
podmiotów" jest niezgodny z dyspozycją art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy. Takie rozstrzygnięcia
w ramach postępowania w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych są niedopuszczalne.
Do zgodnego z prawem korzystania z jakichkolwiek utworów konieczna jest albo zgoda
dysponenta praw autorskich albo podstawa prawna. Prawo autorskie przewiduje, co do
zasady, trzy podstawy prawne uprawniające do korzystania z prawa autorskiego:
dziedziczenie, czynności prawne, o których mówi art. 41 Pr. aut. oraz przepisy ustawy
dotyczące tzw. dozwolonego użytku, które zostały szczegółowo określone w art. 23 -35 Pr. aut.
Do typowych czynności prawnych należą umowy przenoszące majątkowe prawa autorskie
oraz umowy o korzystanie z utworu zwane umowami licencyjnymi. Z kolei przepisy ustawy
dające podstawę do korzystania z utworów to tzw. licencje ustawowe. Zamawiający arbitralnie
i bezpodstawnie zawęził katalog podstaw prawnych, z których wykonawcy mogą wywodzić
zgodne z prawem prowadzenie monitoringu prasy przewidując w pkt. 5.2 i 5.3. SIWZ (§ 3 ust.
4 Umowy) wyłącznie umowy przenoszące prawa autorskie oraz umowy licencyjne. Należy
zaznaczyć, że Zamawiający nie posiada jakichkolwiek kompetencji do rozstrzygania o
pierwszeństwie umów cywilnoprawnych nad licencjami ustawowymi.
Odwołujący korzysta z licencji ustawowej, uregulowanej w art. 30 Pr. aut. Tę kwestię
jednoznacznie rozstrzyga opinia dr Wojciecha M. z dnia 14 czerwca 2006 roku. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w cyt. Wyroku KIO z dnia z dnia 18 marca 2011 r. KIO 453/11
stwierdzenie naruszenia praw autorskich majątkowych należy do kognicji sądów
powszechnych - sądów okręgowych, co wynika bezpośrednio z artykułu 17 ustawy Kodeks
postępowania cywilnego. Jak wskazano, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający nie ma instrumentu prawnego, który pozwalałby mu na rozstrzyganie pomiędzy
wykonawcami sporów dotyczących praw autorskich. Takich uprawnień nie ma również
Krajowa Izba Odwoławcza. O tym, że Odwołujący korzystając z licencji ustawowej nie narusza
prawa świadczy chociażby jedyny do tej pory proces, w którym Parkiet Media S.A. pozwało
Odwołującego o zapłatę odszkodowania z tytułu niezgodnego z prawem korzystania z
materiałów prasowych. Proces ten zakończył się oddaleniem powództwa wydawcy. Za tym, że
Odwołujący działa w oparciu o licencję ustawową przemawia także fakt, że był to jedyny
proces w tym przedmiocie przeciwko IMM. W świetle tych okoliczności, że Zamawiający nie
jest instytucją władną rozstrzygać o tym, komu przysługuje licencja ustawowa przewidziana w
art. 30 Pr. aut. ani nie jest on uprawniony do przyznawania pierwszeństwa umowom o
przeniesienie praw autorskich i licencyjnym przed innymi tytułami prawnymi do korzystania z
utworów - takim jak dziedziczenie i licencja ustawowa.
- W odniesieniu do faktycznego eliminowania przez Zamawiającego z kręgu wykonawców
określonych podmiotów (tj. podmiotów korzystających z licencji ustawowej) także w zakresie
rodzaju wymaganych przez Zamawiającego dokumentów (w zw. z art. 25 ust. 1 i 29 ust. 2
ustawy) wskazano, iż Zamawiający narusza uczciwą konkurencję i dyskryminuje innych
wykonawców, co jest niezgodne z przytoczonymi wyżej przepisami ustawy (w szczególności
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 Ustawy) i również z tych względów wymaga kontroli Krajowej Izby
Odwoławczej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania (art. 25 ust. 1 ustawy). Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Ponadto, Rozporządzenie, o którym
mowa w zarzucie nr 3, w § 1, wskazuje m.in., iż w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, których opis sposobu oceny spełniania
został dokonany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 12 ustawy (tj. w przedmiotowym postępowaniu) zamawiający może
żądać (fakultatywnie), następujących dokumentów: 1) koncesji, zezwolenia lub licencji. W tym
przypadku IMM może legitymować się licencją ustawową i umową o wynagrodzenie z OZZ,
więc spełniać warunki niezbędne do wykonania zamówienia. W związku z SIWZ nie jest zatem
uzasadnione wymaganie przez Zamawiającego m.in. umów od podmiotów zajmujących się
monitoringiem prasy przenoszących autorskie prawa majątkowe, gdyż w obrocie przeniesienie
takich praw z udziałem takich podmiotów będzie zasadniczo niemożliwie, co wynika z istoty i
zakresu monitoringu prasy. Nie jest zasadne i ekonomicznie nieopłacalne przenoszenie
(udzielanie) autorskich praw majątkowych na podmioty, które tylko monitorują prasę. Nawet
wydawcy nie są zasadniczo dysponentami takich praw, gdyż są to zbyt daleko idące czynności
rozporządzające, co nie jest uzasadnione tego typu działalnością jak monitoring. Nie jest też
uzasadnione żądanie przez Zamawiającego - obok wskazanych wyżej umów przenoszących
prawa - wyłącznie umów licencyjnych, z pominięciem podmiotów działających w oparciu o
dozwolony użytek (licencja ustawowa). Zgodnie z ustawą, wystarczające będzie
uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Ustawy,
że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. To uprawdopodobnienie
sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia), jedynie tego, że to odwołujący nie może
złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji wskutek dokonanego przez zamawiającego
opisu przedmiotu zamówienia (zob. wyrok KIO 2011.04.06 KIO 617/11 LEX nr 794819). W
niniejszej sytuacji ewidentnie wynika, iż IMM - podmiot działający w oparciu o licencję
ustawową nie będzie mógł złożyć oferty na zasadach uczciwej konkurencji.
- Występuje tu zarazem brak proporcjonalności postawionego warunku do przedmiotu
zamówienia (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2011 r. KIO 617/11).
- zwrócono uwagę na niezgodną z prawem istotną zmianę przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego. W poprzednim postępowaniu przetargowym 2/2011 lista tytułów prasowych
obejmowała 71 tytułów, zaś w obecnym zmniejszono ich liczbę do 57, podczas gdy stacje
radiowe, telewizyjne oraz portale internetowe pozostają bez zmian. Tytuły prasowe zawarte w
załączniku nr 2 do SIWZ odpowiadają tytułom prasowym, do których prawo wykorzystania
posiada spółka Newton Media. Pozostałe tytuły zostały wyłączone z przedmiotowego
postępowania. Działania Zamawiającego sposób jednoznaczny faworyzują tylko jednego
wykonawcę i mają na celu wykluczenie pozostałych oferentów. Na potwierdzenie załączono
wypowiedź Prezesa Newton Media udzieloną po odstąpieniu przez Kancelarię Prezydenta od
umowy, z której wprost wynika sugestia wyłączenia poszczególnych tytułów. Toczy się
postępowanie o przeprowadzenie kontroli w związku z naruszeniami Zamawiającego w
postępowaniu 2/2011, do których Zamawiający się dopuścił.
- co do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia
w sposób niedokładny i niejednoznaczny, wywołujący rozbieżności interpretacyjne. Tak
opisany przedmiot zamówienia (również w zakresie wymogu załączenia umów przenoszących
autorskie prawa majątkowe) naruszać będzie art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy. Przepis ten wymaga
aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika z czynności
Zamawiającego dokonywanych w ramach poprzedniego postępowania nr 2/2011, związanych
z interpretacją i egzekwowaniem wymogów określonych w SIWZ z 31 stycznia 2011 roku,
należy mieć uzasadnioną obawę, iż obecne zapisy SIWZ będą interpretowane na niekorzyść
Odwołującego, przez co Odwołujący poniesienie szkodę z tytułu bezzasadnego - ponieważ nie
opartego na merytorycznych podstawach, a jedynie na błędnej interpretacji przez
Zamawiającego przepisów Pr. aut. - wykluczenia go z postępowania 26/2011. Zgodnie z SIWZ
z 27 czerwca 2011 roku Zamawiający pozostawił w niezmienionej formie (w porównaniu do
zapisów SIWZ z 31 stycznia 2011 roku) wymóg posiadania uprawnień do przeniesienia praw
majątkowych do utworów na następujących polach eksploatacji: (i) wielokrotne wprowadzenie
do pamięci komputera, sieci komputerowej, w tym w szczególności Internetu, baz danych oraz
(ii) eksploatację w Internecie, na stronie www (tak w pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ (§4 ust. 3 lit. c) i lit.
e) Umowy - Załącznik 7). Zgodnie z obecnymi zapisami projektu umowy - załącznik nr 7 do
SIWZ, w §4 ust. 3 litery d), e) oraz h) Wykonawca zobowiązuje się do przeniesienia na
Zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów wykonanych na podstawie Umowy
w zakresie ich wprowadzania do sieci multimedialnych, Internetu oraz rozpowszechniania w
inny sposób. Zgodnie z interpretacją takich samych zapisów na gruncie poprzednio
obowiązujących SIWZ zawartą w piśmie załączonym do Odwołania z dnia 12 maja 2011 roku
(pkt. b), Zamawiający uznał, iż: „postanowienia umowy odnoszą się jedynie do udostępniania
materiałów przez Wykonawcę Zamawiającemu, nie zaś sposobu eksploatacji materiałów przez
Zamawiającego. Innymi słowy Zamawiający powinien mieć dostęp przez Internet do
materiałów przetwarzanych przez Wykonawcę, natomiast postanowienia te nie odnoszą się do
możliwości udostępniania (publikowania) materiałów w sieci internetowej przez
Zamawiającego. Otrzymane materiały Zamawiający wykorzystuje na potrzeby wewnętrzne
oraz zawodowe, nie rozpowszechnia ich natomiast na stronie WWW Zamawiającego".
- Zamawiający pozostawił również w niezmienionej formie wymóg zawarty obecnie w §4 ust. 4
Umowy - Załącznik 7) dotyczący obowiązku przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do stworzonej bazy wyszukanych przekazów medialnych, do czego jak wskazał
IMM w piśmie z dnia 26 maja 2011 roku Newton Media nie miał uprawnień, a z argumentami
którego nie zgodził się Zamawiający. Na gruncie obowiązującej SIWZ, Zamawiający uzna
Newton Media czy e-prasa za posiadających uprawnienia do przenoszenia ww. praw mimo
tego, iż podmioty te nie będą mieć do niej uprawnień. Zamawiający w piśmie z dnia 12 maja
2011 roku uznał bowiem za bezzasadny zarzut IMM dotyczący braku praw Newton Media do
rozporządzania bazą danych zawierającą wyszukane przekazy medialne. Tymczasem, w
świetle przepisów prawa baza danych poza tym, że jest chroniona tzw. prawem sui generis na
podstawie Ustawy o bazach danych, to może także stanowić utwór w rozumieniu Pr. aut.
Najważniejszym elementem bazy danych Newton Media są wyszukane przekazy medialne,
które stanowią przedmiot prawa autorskiego. Baza danych jako utwór stanowi opracowanie
(kompilację) utworów składowych czyli przekazów medialnych. Zgodnie z art. 2 Pr. aut.
opracowanie jest przedmiotem prawa autorskiego bez uszczerbku dla praw do utworów
pierwotnych a w analizowanym przypadku utworów składowych. Rozporządzanie i korzystanie
z opracowania (bazy danych) wymaga zezwolenia od twórcy utworu pierwotnego (utworów
składowych). Z uwagi na konieczność uzyskania wspomnianego zezwolenia prawa do
opracowań nazywane są także prawami zależnymi. Pismo spółki Repropol z dnia 20 lutego
2010 roku nie zawiera zezwolenia na tworzenie, rozporządzanie lub korzystanie z baz danych.
Newton Media nie wykazał także innych dokumentów potwierdzających, że posiada prawo do
wykonywania praw zależnych do przekazów medialnych. Uzasadnienie Zamawiającego w
zakresie uznania bazy danych Newton Media za utwór jest lakoniczne. Zamawiający nie
wskazuje podstaw prawnych na których opiera twierdzenie, że Newton Media jako twórca bazy
danych jest uprawniony do przenoszenia praw autorskich bez zgody twórców utworów
składowych. W związku z powyższym trudno jest polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego, które stanowi wykładnię contra legem obowiązujących przepisów.
Wobec powyższego, w wyniku przyjętej wcześniej interpretacji zapisów SIWZ przez
Zamawiającego, w odniesieniu do sformułowań zapisów obecnie obowiązujących SIWZ,
istnieje podstawa do przedstawienia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy. W takiej
bowiem sytuacji utrzymanie błędnej interpretacji przez Zamawiającego zapisów SIWZ
prowadzić będzie do utrudnienia uczciwej konkurencji i w konsekwencji do jej naruszenia,
względem podmiotów które takie uprawnienia (czy to związane z bazą wyszukanych
przekazów medialnych czy przenoszeniem praw na danym polu eksploatacji) będą posiadać.
Należy w tym miejscu wskazać, iż Newton Media z przekroczeniem przysługującego jej
zezwolenia przeniósł autorskie prawa majątkowe do stworzonej bazy wyszukanych przekazów
medialnych na polu eksploatacyjnym obejmującym Internet, do którego nie ma uprawnień. W
związku z tym umowa z takim podmiotem skutkowałaby brakiem podstawy prawnej do
korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego oraz ryzykiem wystąpienia przez
podmioty uprawione do publikacji periodycznych (twórcy, wydawcy) z roszczeniami
odszkodowawczymi.
- z punktu widzenia zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ustawy tj. uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, związanych z przyjętym w SIWZ zakresem tytułów
objętych monitoringiem, istnieje rozbieżność pomiędzy pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ a § 3 ppkt.4
Umowy - Załącznik nr 7). Rozbieżność ta polega na braku odzwierciedlenia w Umowie trzech
kategorii tytułów objętych monitoringiem, a które zostały wyodrębnione w Załączniku nr 2 do
SIWZ. Z konkretną kategorią tytułów związana jest punktacja - a zatem ocena ofert. Z uwagi
na niezgodne z prawem „dostosowywanie" przez Zamawiającego warunków SIWZ pod
konkretnego wykonawcę (jak Newton lub e-prasa) dodatkowe niejasności w samym opisie
SIWZ wskazują na celowe ukształtowanie warunków SIWZ, które Zamawiający będzie mógł
interpretować na korzyść wskazanych wyżej podmiotów. Niezależnie od rozbieżności
pomiędzy SIWZ a pozostałymi ich wymogami - Umową, należy też zaznaczyć, iż w samych
SIWZ trzecia kategoria tytułów (pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ) tj. odnosząca się do Wykonawców
nie posiadających umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych
jest niejasna. Brak jest jakichkolwiek dalszych zapisów co do wartości tych tytułów z punktu
oceny oferty (brak w tym zakresie jakiegokolwiek doprecyzowania SIWZ).
Wymogi przedmiotowe z punktu 5.3 dotyczą posiadania umów o przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub umów licencyjnych jedynie w odniesieniu do tytułów prasowych. Zamawiający
pominął pozostałe media tj. serwisy agencyjne, stacje radiowe i telewizyjne oraz portale
internetowe, przyjmując w tym względzie za wystarczające oświadczenie wykonawcy o
zgodnym z prawem wykorzystaniu utworów w ramach świadczenia usługi, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ o następującej treści: „Oświadczamy, że mamy możliwość korzystania
zgodnie z prawem z mających cechy utworu w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
oprawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006r. Nr 90, poz. 631 z późn. zmian.)
materiałów wyselekcjonowanych w całości lub w znacznej części podczas przeprowadzanego
monitoringu w zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu umowy." Brak jest podstawy
prawnej w takim określeniu wymagań przedmiotowych i domaganiu się przez Zamawiającego
posiadania przez Wykonawcę kopii umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umów licencyjnych w części świadczonej usługi, w pozostałej części bazując na oświadczeniu.
Wymóg posiadania przez Wykonawcę umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umów licencyjnych do poszczególnych tytułów prasowych nie jest wymogiem przedmiotowym
w rozumieniu przepisów Ustawy. Dokumenty, jakich może żądać Zamawiający są ściśle
określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Wobec braku określenia przez Zamawiającego dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu w punkcie VIII SIWZ, niezrozumiały jest wymóg określony
jako przedmiotowy w postaci posiadania umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych
lub umów licencyjnych do wybranych tytułów - tych z części A i niekoniecznie z części B. Nie
wiadomo też jakimi kryteriami Zamawiający się kierował przy wyborze tytułów prasowych, co
do których trzeba mieć stosowne umowy. Wymóg posiadania umów w odniesieniu tylko do
części tytułów prasowych, subiektywnie wybranych przez Zamawiającego(co oznacza, że w tej
części świadczona usługa spełnia dodatkowe wymogi), pozbawia opis przedmiotu zamówienia
cech obiektywnych, a taki co do zasady zawsze będzie utrudniał uczciwą konkurencję. W
projekcie umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) Zamawiający w § 3 ust. 4 litery a i c wymaga
udostępnienia całości lub fragmentów materiałów prasowych pochodzących z tytułów
wymienionych w części A i B. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w punkcie
5.3 Siwzu w części mówiącej o posiadaniu przez Wykonawcę umów o przeniesienie autorskich
praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona
usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości materiałów
prasowych mających cechy utworu, stosując rygorystyczne wymagania, nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego. Tak określone wymogi powodują ich niemożliwość spełnienia
przez niektórych wykonawców jak np. Instytutu Monitorowania Mediów sp. z o.o., który działa
w ramach licencji ustawowej. Warunkiem licencji jest uiszczanie wynagrodzenia. IMM, zgodnie
z ww. przepisem uiszcza wynagrodzenie za pośrednictwem właściwej organizacji zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi, jaką jest Stowarzyszenie KOPIPOL. Decyzją Ministra Kultury
z dnia 30 listopada 2003 r. (Decyzja DP.WPA.024/521/03/mp) przyznane zostało KOPIPOLowi
uprawnienie do „pobierania od ośrodków informacji lub dokumentacji wynagrodzenia za
odpłatne udostępnianie egzemplarzy fragmentów utworów. W związku z powyższym
prowadzenie działalności przez IMM jako ośrodka informacji i dokumentacji nie wymaga
dodatkowo posiadania podpisanych umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub
umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w
zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających
cechy utworu. Brak uwzględnienia w wymogach przedmiotowych licencji ustawowych
pozbawia Instytut, a także innych wykonawców możliwości złożenia skutecznej oferty. W
związku z powyższym lista tytułów wszystkich mediów zawarta w załączniku nr 2 oraz
powyższe oświadczenie, złożone przez Wykonawcę powinny stanowić wystarczające wymogi
przedmiotowe.
- Niezrozumiały jest także zapis pkt 5.3.2 w części mówiącej o świadczeniu usługi poza zakres
określony w ppkt 15 pkt 5.2, bowiem brak jest takiego punktu w SIWZ.
- Zamawiający w sposób niezgodny z prawem opisał kryteria ocen: zgodnie z przepisem art.
91 ust. 2 i 3 ustawy kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej. Przyznanie dodatkowych punktów za każdy dodatkowy tytuł
wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego Wykonawca posiada umowę o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę licencyjną potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tej publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworu, jest zapisem naruszającym zasady równości oraz uczciwej
konkurencji, a także jest sprzeczny z powołanym wyżej przepisem.
Skoro Zamawiający dopuszcza możliwość nieposiadania umów do tytułów wymienionych w
części B (punkt 5.3 c SIWZ), niezrozumiałe jest dlaczego ich posiadanie ma być dodatkowo
punktowane. Tym bardziej, że Zamawiający generalnie w punkcie 5.3 a) jako zasadę przyjął
posiadanie umów do aż 50 tytułów prasowych (część A), co pozostaje bez wpływu na
dodatkowe punkty. Nie wiadomo też jakimi kryteriami Zamawiający kierował się przy wyborze
tytułów prasowych (część B), którym przyznane będą dodatkowe punkty. W doktrynie
podkreśla się, że kryteria ustalane przez zamawiającego winny być jednoznaczne i precyzyjne
oraz że zabronione jest stosowanie kryteriów podmiotowych. Posiadanie umów o przeniesienie
autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być
świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
materiałów prasowych mających cechy utworu nie może stanowić kryterium oceny, bowiem nie
odnosi się do świadczonego przedmiotu zamówienia. Nie wpływa na jakość, funkcjonalność
czy terminowość świadczonej usługi, a odnosi się wyłącznie do cech podmiotowych
wykonawcy. Te podmioty, które świadczą swą usługę na innych podstawach prawnych niż
umowy o przeniesienie praw czy licencyjne zostały w ogóle pozbawione możliwości uzyskania
dodatkowych punktów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane po wejściu w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, wartość zamówienia jest niższa od kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie w niniejszej sprawie złożone zostało wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w tym
opisanych w pkt 5.2 i 5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków
przedmiotowych potwierdzających, że oferowane usługi są zgodne z oczekiwaniem
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdzono, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z art. 180 ust. 2 powołanej ustawy.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano natomiast, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Analiza treści odwołania wyraźnie wskazuje, iż dotyczy ono czynności, wobec których
ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego. W zakresie odwołania,
którego przedmiotem jest brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub treść
ogłoszenia może być zatem brana pod uwagę wyłącznie podstawa wynikająca z art. 180 ust.
2 ustawy pkt 1 lub 2, to jest wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
lub zapytania o cenę lub opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tylko do tej kategorii zagadnień ustawodawca ograniczył bowiem możliwość
wnoszenia odwołania w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Odwołanie dotyczy natomiast opisu
zamówienia, jego przedmiotu i w związku z tym przedmiotem wymaganych dokumentów.
Poza sporem jest, że Odwołujący nie kwestionuje trybu zamówienia. Analiza treści
odwołania także prowadzi do konkluzji, iż nie odnosi się ono do opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to
dokonana przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszeniu konkretyzacja warunków wymienionych w sposób ogólny w treści art. 22 ust. 1
ustawy (posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadanie wiedzy i doświadczenia,
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacja ekonomiczna i finansowa). Dotyczy to zatem sfery wyraźnie
związanej z kwestią badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie sposób uznać, by za opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu można było potraktować kwestionowane w odwołaniu wymagania
dostarczenia wraz z ofertą kopii umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów
licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w
zakresie zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających
cechy utworu w odniesieniu do wybranych tytułów prasowych tj. ujętych w części A opisu
przedmiotu zamówienia z Załącznika nr 2. Także przewidziane w specyfikacji a
kwestionowane w odwołaniu postanowienia dotyczące przyznawania dodatkowych punktów za
każdy dodatkowy tytuł wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego
Wykonawca posiada umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę
licencyjną potwierdzające prawo do zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości
pochodzących z tej publikacji materiałów prasowych mających cechy utworu, nie spełniają
tego kryterium, podobnie jak ta argumentacja odwołania, która sięga do historycznego już
postępowania o zamówienie dotyczącego analogicznego przedmiotu zamówienia
(argumentacja odwołania zawarta na str. 4-7). Okoliczności dotyczące poprzednio
prowadzonego postępowania, które jakkolwiek nie mają bezpośredniego znaczenia dla tego
postępowania, uczynione zostały przez Odwołującego integralną częścią zarzutów i twierdzeń
odwołania (vide: str. 7 odwołania), także nie nawiązują do opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy,
a dotyczą przedmiotu zamówienia, co wynika nadto ze wskazania w odwołaniu
kwestionowanych postanowień specyfikacji. Z całą pewnością nie można uznać, by do opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosiły się
zarzuty dotyczące niewłaściwego dokonania opisu zamówienia, to jest wskazujące na
naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy w związku z wymogiem SIWZ dostarczenia
zamawiającemu przez podmioty uczestniczące w przetargu tytułów prasowych wymienionych
w części A opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ stanowiących
ilość tytułów objętych monitoringiem, co do których Wykonawca musi posiadać umowy o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowy licencyjne potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tych publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworów (powyższy wymóg zawarty w pkt. 5.2. ppkt. 4. oraz pkt.
5.3.ppkt. 1. SIWZ z 27 czerwca 2011 roku); jak również dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności w pkt. 5.2. ppkt. 11 SIWZ (§ 4 ust. 3 lit. c), d) e) i h) Umowy -
Załącznik 7) oraz pkt. 5.3. ppkt. 1 lit. c) SIWZ w zw. z § 3 ppkt.4 Umowy - Załącznik nr 7), w § 4
ust. 4 Umowy - Załącznik 7 do SIWZ w sposób niedokładny i niejednoznaczny, wywołujący
rozbieżności interpretacyjne, co w świetle art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy stanowi istotne naruszenie
przepisów Ustawy. Również podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy - w
szczególności, poprzez przyznanie dodatkowych punktów za każdy dodatkowy tytuł
wymieniony w części B załącznika nr 2 do SIWZ, do którego Wykonawca posiada umowę o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowę licencyjną potwierdzające prawo do
zwielokrotniania i rozpowszechniania w całości pochodzących z tej publikacji materiałów
prasowych mających cechy utworu, jako naruszające zasadę równości oraz uczciwej
konkurencji, a także sprzeczne z powołanym wyżej przepisem.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
W myśl rozporządzenia § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z
2010 Nr 48, poz. 280), odwołanie zawiera min. wskazanie czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy;
przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności. Krajowa Izba Odwoławcza jest zatem związana
określeniem przez Odwołującego, w ramach dyspozytywnej czynności odwołania, jego
zakresu: czynności kwestionowanej, zarzutów wobec niej postawionych oraz będących ich
wynikiem żądań.
Analiza treści odwołania (zarówno brzmienia postawionych zarzutów jak i
uzasadnienia odwołania) wskazuje, że zakwestionowano następujące postanowienia
specyfikacji: pkt 5.2, pkt 5.3, a także postanowienia projektu umowy: § 3 ust. 4 i § 4 ust. 3 lit
c, d, e oraz h, § 4 ust. 4 wzoru umowy. Postanowienia pkt 5.2 i 5.3 specyfikacji (podobnie
jak przywołane wyżej postanowienia projektu umowy) odnoszą się do opisu przedmiotu
zamówienia: zakresu usług będących przedmiotem zamówienia oraz wymagań
przedmiotowych. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia specyfikacji
(zamieszczone w jej pkt 5.2 i 5.3) mają za przedmiot regulacji sposób wykonywania usługi –
sposób przekazywania i prezentacji Zamawiającemu wyników monitoringu przekazów
medialnych. Wymaganie dotyczące złożenia wraz z ofertą kopii umów o przeniesienie
autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła
być świadczona usługa monitoringu – w świetle kształtu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – postawione zostało w związku ze sposobem świadczenia usługi. Zamawiający
wymaga bowiem, by wykonawca miał możliwość korzystania zgodnie z prawem, z mających
cechy utworu w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych materiałów wyselekcjonowanych w całości lub w znacznej części podczas
przeprowadzanego monitoringu w zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu umowy a
w konsekwencji - wykazaniu tytułu prawnego do zasobów objętych prawami autorskimi osób
trzecich zdaje się służyć postawione wymaganie złożenia odpowiednich umów. Powyższe
wymaganie, sprzężone z odpowiadającymi postanowieniami projektu umowy (§ 4 projektu
umowy) wyraźnie wiąże się z wykazaniem spełnienia przez przedmiot zamówienia, opisaną
w nim usługę stawianych jej wymagań, to jest by świadczenie usługi wykonywane było na
podstawie odpowiedniego tytułu prawnego do zasobów należących do osób trzecich. W tym
kontekście, kwestionowane w odwołaniu postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnoszą się bezspornie do wymagań przedmiotowych i jako takie nie mieszczą
się w kategorii dotyczących opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie kwestionuje zatem tych postanowień, które dotyczą – po myśli art.
180 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawartych w specyfikacji opracowanej na
użytek tego postępowania w jej ppkt VII i VIII. O charakterze dokumentów żądanych przez
Zamawiającego, które kwestionuje Odwołujący jako tzw. dokumentów przedmiotowych
przekonuje także treść odwołania – Odwołujący także bowiem uznaje, że kwestionowane
postanowienia nie odnoszą się do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czy nawet ogólnie: warunków udziału w postepowaniu jako takich:
Wobec braku określenia przez Zamawiającego dodatkowych warunków udziału w
postępowaniu w punkcie VIII SIWZ, niezrozumiały jest wymóg określony jako przedmiotowy w
postaci posiadania umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych
do wybranych tytułów - tych z części A i niekoniecznie z części B.
Powyższą konkluzję potwierdza również treść wniosku odwoławczego: żądanie
zobowiązania Zamawiającego do zmiany treści SIWZ przez ograniczenie punktu 5.3 SIWZ
(oraz odpowiednio pozostałych punktów SIWZ w wyniku takiego ograniczenia) do listy
przeszukiwanych mediów i wykreślenie obowiązku dostarczenia wraz z ofertą kopii umów o
przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umów licencyjnych, na podstawie których
będzie mogła być świadczona usługa monitoringu w zakresie zwielokrotniania i
rozpowszechniania w całości materiałów prasowych mających cechy utworu, zmianę kryteriów
oceny przez zastosowanie kryterium ceny w 100% oraz zmianę zapisów umownych przez
wykreślenie w § 4 ust. 3 litery d), e) oraz h), oraz zobowiązania Zamawiającego dokonania
pozostałych modyfikacji odpowiednich postanowień SIWZ zgodnie z obowiązującymi
przepisami przy uwzględnieniu wskazanych w niniejszym odwołaniu zarzutów, poprzez
usunięcie nieprawidłowości i zastąpienie ich odpowiednimi zapisami niezawierającymi
naruszeń, o których mowa w petitum.
Tak wyznaczony przez Odwołującego zakres odwołania jest wiążący w postępowaniu
odwoławczym. Treść odwołania nie pozwala uznać, by dotyczyło ono którejkolwiek z
czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie przesądzając zatem o zasadności bądź nietrafności przedstawionych w tym
zakresie w odwołaniu zarzutów i argumentacji Odwołującego, należało stwierdzić, że
odwołanie dotyczące opisanych w nim kwestii nie może podlegać, z mocy brzmienia przepisu
art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, rozpatrzeniu.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia oraz wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, z powodu braku kwestionowanych czynności i zaniechań w
katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić
należało, iż ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania od postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących innych kwestii aniżeli wybór trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę albo opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz.
238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: