KIO 1912/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CKN 150/00 KIO 327/11 KIO 963/10 KIO/UZP 1530/08 KIO/UZP 220/09 KIO/UZP 309/10 KIO/UZP 409/09 KIO/UZP 414/08 I ACa 1027/99 I ACa 357/10 II CKN 28/97 KIO/1131/10 KIO/UZP 1311/10 KIO/UZP 1312/10 KIO/UZP 1313/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1912/11
WYROK
z dnia 13 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2011 r. przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z
o.o., ul. Odkryta 36a, 03-140 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Wojewodę
Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok,
przy udziale wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Odkryta 36a, 03-140
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez BUD-INVENT Sp. z o.o.,
ul. Odkryta 36a, 03-140 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1912/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wyłonienie inżyniera kontraktu prac
związanych z realizacją projektu „Budowa drogowego przejścia granicznego w Połowcach."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 kwietnia 2011 r., pod numerem 2011/S 82-135351.
W niniejszym postępowaniu Bud-Invent Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego z postępowania i
zatrzymania wniesionego przez niego wadium oraz zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i
oceny ofert; unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania
wniesionego przez Odwołującego wadium; dokonania czynności wykluczenia z postępowania oraz
odrzucenia ofert wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego
Rozwoju Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej „siwz” (pkt. V.1.1 lit. b), jako jeden z warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu, postawił wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonania
co najmniej dwóch usług polegających na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim
budowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN
brutto każda usługa, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W celu potwierdzenia spełniania
wzmiankowanego warunku Zamawiający żądał złożenia Wykazu wykonanych usług z
wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do siwz oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie (pkt. VI. 1.2 siwz).
Jak podaje Odwołujący, w skład złożonej przez Odwołującego oferty wchodził wymagany
Wykaz, w którego treści podał, iż jego doświadczenie obejmuje, m. in. zrealizowanie usługi
polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu
piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie". W celu potwierdzenia należytego wykonania
wzmiankowanej usługi przedłożył Protokół Odbioru Końcowego, spisany w dniu 22 lipca 2010 r., na
okoliczność odbioru Robót po Odcinku 1 oraz Protokół Odbioru Końcowego Robót spisany na dzień
10 maja 2011 r., na okoliczność odbioru Robót po Odcinku II. Z przyczyn nie leżących po stronie
Wykonawcy, Odwołujący nie mógł wówczas złożyć innych dokumentów (np. referencji), jednakże
uważał wówczas i nadal uważa, iż protokoły odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie
tylko na fakt wykonania robót budowlanych, lecz również na fakt należytego wykonania czynności
przez pozostałych uczestników procesu budowlanego, w tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru
inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08).
Odwołujący dalej wyjaśnia, iż Zamawiający, pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. wezwał
Odwołującego do uzupełniania dokumentów, z których będzie wynikało należyte wykonanie co
najmniej jednej spośród trzech wskazanych we wzmiankowanym piśmie, a zarazem podanych w
złożonym Wykazie usług, do jakich zalicza się również usługa polegająca na pełnieniu funkcji
Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3
w Warszawie". W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 19 sierpnia 2011 r., Odwołujący
ponownie przesłał dokumenty złożone w ofercie, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a także kopię powołanego już wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08, przy czym, opierając się na jego uzasadnieniu,
Odwołujący wskazał, iż stoi na stanowisku, że złożone protokoły potwierdzają należyte wykonanie
wykazanych usług.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający powołanym już pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r.
poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu złożonej przez
Odwołującego oferty oraz o zatrzymaniu wniesionego przez Odwołującego wadium. Uzasadniając
wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenie złożonej przez
Odwołującego oferty Zamawiający podniósł, że: Dokumentem potwierdzającym, że usługi zostały
wykonane należycie może być dokument z odbioru końcowego usługi wskazanej w "Wykazie
wykonanych usług", a nie dokument z odbioru robót budowlanych; Z dokumentu odbioru
końcowego robót budowlanych zrealizowanych przez innego Wykonawcę nie wynika, że usługi
polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu zostały
wykonane należycie. Zdaniem Zamawiającego, w załączonych do oferty protokołach odbioru nie
ma wzmianki o należytym wykonaniu usługi, gdyż protokoły te potwierdzają /rzekomo/ jedynie samo
wykonanie nadzoru.
Odwołujący zauważa jednak, iż jak wynika z uzasadnienia powoływanego już wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08, fakt iż protokoły
odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie tylko na wykonanie robót budowlanych, lecz
również na należyte wykonanie czynności przez pozostałych uczestników procesu budowlanego, w
tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego, znajduje
potwierdzenie w braku odmiennych uwag w odniesieniu do stron sporządzających końcowy lub
całościowy protokół. Ponadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
które zostało potwierdzone orzecznictwem sądowym, na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia można przedłożyć każdy dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane
zamówienie było realizowane, który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli
prawidłowość jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn.
KIO/1131/10). Nie na więc przeszkód, aby tym dokumentem był protokół odbioru końcowego robót
budowlanych, gdyż: po pierwsze - jest on podpisywany przez Zamawiającego; po drugie - jego treść
potwierdza, w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, zakończenie robót budowlanych w
ramach danego zadania inwestycyjnego, a tym samym także zakończenie usług, które tych robót
dotyczą; po trzecie - jego treść stwierdza również istnienie ewentualnych wad czy usterek oraz inne
okoliczności, które są istotne dla zakończenia procesu budowlanego.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołuje poglądy prezentowane w
orzecznictwie, m.in. w wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r., sygn. IV CKN 150/00/,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., sygn. akt II CKN 28/97, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r., sygn. akt I ACa 1027/99/
Odwołujący podkreśla, iż sporządzenie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych
jest wynikiem, m. in., uprzedniego sporządzenia szeregu innych dokumentów oraz ich weryfikacji
przez Zamawiającego (Inwestora bezpośredniego). Wzmiankowane dokumenty są z kolei,
sporządzane przez lub przy udziale podmiotu, pełniącego funkcję Inwestora zastępczego czy
inspektora nadzoru inwestycyjnego. Ich treść odzwierciedla działania i czynności wykonane w
ramach usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora zastępczego czy inspektora nadzoru
inwestycyjnego. Tym samym, zamawiający przed podpisaniem protokołu odbioru końcowego robót
budowlanych ma możliwość, a nawet obowiązek zapoznać się i dokonać oceny nie tylko realizacji
robót budowlanych, lecz również realizacji wzmiankowanej usługi. Nie można przecież pomijać
okoliczności, iż realizacja robót budowlanych oraz realizacja usługi, która ich dotyczy są ze sobą
ściśle powiązane.
Przy interpretacji znaczenia, złożonych protokołów odbioru końcowego robót budowlanych,
jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3
w Warszawie", należy również wziąć pod uwagę, okoliczności ich podpisania, w tym znaczenie jakie
protokołom tym przypisywały podmioty, których przedstawiciele złożyli podpisy. Jak bowiem wynika
z pisma Warszawskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji z dnia 29 sierpnia 2011 r., referencje zostały
wystawione: po pierwsze - zgodnie, a więc na podstawie wzmiankowanych protokołów; po drugie -
stanowiły one „dodatkowe" potwierdzenie należytej realizacji usługi, a więc już same protokoły były
uważane za dokumenty wystarczające do przyjęcia na ich podstawie, iż usługa została
zrealizowana należycie.
Odwołujący podnosi, iż z przepisów prawa nie wynika, że z przypadkiem niezłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu łączyć należy nie
tylko fizyczny brak takiego dokumentu, ale także złożenie dokumentu, którego treść nie potwierdza
spełnianie warunków udziału. Wzmiankowaną tezę należy zatem traktować jako interpretację
prawną dokonaną przez Zamawiającego. Interpretacja ta jest jednak, w ocenie Odwołującego,
nietrafna. Potwierdzają to poglądy prezentowane w orzecznictwie., m.in. w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 220/09, z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 1530/08, z dnia 15 kwietnia 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 409/09, z dnia 21 maja 2009
r., Sygn. akt 590/09, z dnia 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10, z dnia 14 lipca 2010 r.,
Sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP 1312/10: KIO/UZP 1313/10,w wyroku Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r., sygn. I ACa 357/10.
Odwołujący podkreśla, iż celem przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest zapobieżenie
sytuacjom, w których grupa wykonawców działających „w porozumieniu" celowo nie załącza do
oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu, w trybie art. 26 ust. 3 powołanej ustawy, żeby po
zapoznaniu się w ofertami innych wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić. W
przedmiotowym przypadku nie ma podstaw do jakichkolwiek podejrzeń, co do istnienia „zmowy
przetargowej", mającej na celu doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego temu z
wykonawców - „uczestników zmowy", który zaoferował najwyższą cenę. Przeciwnie - cena oferty
Odwołującego nie jest ani najniższa, ani nawet nie zajmuje pod tym względem drugiego miejsca.
Nie sposób również nie wziąć pod uwagę, iż nawet gdyby przyjąć (co byłoby bezpodstawne
i bezzasadne), iż rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to i tak możliwość zatrzymania złożonego przez Odwołującego wadium została, w
przedmiotowym przypadku, wyłączona. Odwołujący udowodnił bowiem (z ostrożności), iż nie
złożenie referencji wystawionych przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Warszawie w
dniu 8 sierpnia 2011 r., które dotyczą usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie", tj.
jednej z usług wskazanych przez nas na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nastąpiło z przyczyn nie
leżących po naszej stronie. Mianowicie, w piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. BI/0815/2011,
Odwołujący wskazał, że w okresie do dnia 31 sierpnia 2011 r. oryginał referencji znajdował się w
tymczasowym posiadaniu innego podmiotu, tj. Centrum Doradztwa i Szkoleń Zamówień
Publicznych s.c. Pomimo monitów Odwołującego, oryginał ów nie został dostarczony naszej Spółce
w terminie niezbędnym dla załączenia go do oferty, jaką złożyliśmy z przedmiotowym
postępowaniu, ani też w terminie niezbędnym dla załączenia go do pisma zawierającego
uzupełniania i wyjaśnienia, wystosowanego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12
sierpnia 2011 r. Referencje zostały nam dostarczone dopiero w dniu 31 sierpnia 2011 r., zaś jako
przyczyna zwłoki została podana niemożność ich przekazania związana z bardzo częstymi
wyjazdami poza teren Warszawy oraz trudności o charakterze logistycznym wynikające z dużej
ilości wykonywanych zadań, z których istotna część jest wykonywana na zlecenie naszej Spółki.
Trzeba mieć przy tym również na uwadze, że co prawda generalna kategoria "przyczyn
leżących po stronie wykonawcy", które mogą przesądzić o braku zatrzymania wadium, pozwala na
znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia
subsumpcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej, jednakże nie może wyłączać i nie
wyłącza ochrony wykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed nadmiernym
"fiskalizmem" Zamawiających. W przedmiotowym przypadku nie jest zatem dopuszczalna ocena, iż
niezłożenie referencji nastąpiło z przyczyn leżących po naszej stronie, gdyż oczywistym jest, iż nie
można przypisywać Odwołującemu odpowiedzialności za działania i zaniechania innych
podmiotów, a już na pewno nie w celu uzyskania przez Zamawiającego nieuzasadnionego
przysporzenia majątkowego.
Niezależnie od powyższych wywodów, Odwołujący podnosi, iż Wykonawca - „Grontmij
Polska" Sp. z o.o. oraz Wykonawca - Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem winni zostać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że jak wynika z informacji podanej przed
otwarciem ofert, Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia publicznego kwotę 1.200.000,00 zł, z kolei cena oferty złożonej przez „Grontmij Polska"
Sp. z o.o. wynosi 373.920,00 zł, zaś oferty złożonej przez Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z
o.o. – 379.000,00 zł. Tym samym, ceny dwóch najtańszych ofert znacznie odbiegają nie tylko od
kwoty odpowiadającej szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia powiększonej o podatek
od towarów i usług (VAT), ale również od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
(645.750,00 zł; 894.062,40 zł; 901.590,00 zł). Rezultat porównania cen dwóch najtańszych ofert do
szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie pozostawia
wątpliwości, iż ceny dwóch najtańszych ofert są cenami rażąco niskimi w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp. Wskazuje na to również poziom cen rynkowych oferowanych za usługi zbliżone do
usług będących przedmiotem zamówienia. Udowodnienie, że jest inaczej uważamy za niemożliwe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V pkt 1ppkt 1 lit. b siwz Zamawiający ustalił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wskazując, iż o niniejsze zamówienie
mogą ubiegać się wykonawca, który „wykonał co najmniej 2 usługi polegające na
zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu obiektów
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN brutto każda usługa, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.” W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wykazu co najmniej
„2 usług polegających na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub
remontu obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN brutto
każda usługa, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu,
wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
usługi zostały wykonane należycie z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ.”
Jako jedną z referencyjnych usług wskazaną przez Odwołującego w Wykazie (pkt 3)
było pełnienie funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa stadionu piłkarskiego
przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie. W celu potwierdzenia należytego wykonania
przedmiotowej usługi Odwołujący przedłożył wraz z ofertą Protokół odbioru końcowego
spisany w dniu 22.07.2010 r. na okoliczność odbioru Robót po Odcinku 1 oraz Protokół
odbioru końcowego robót spisany w dniu 10.05.2011 r. na okoliczność odbioru Robót po
Odcinku II, w których wskazano na Odwołującego, jako pełniącego funkcję Inżyniera.
Pismem z dnia 12.08.2011 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Odwołującego „do złożenia dokumentu, z którego treści będzie wynikało potwierdzenie, że
wskazana w pkt 1 lub pkt 3 lub w pkt 4 „Wykazu wykonanych przez Wykonawcę usług”
została wykonana należycie.” (…) Dalej w niniejszym piśmie Zamawiający wyjaśnia:
„Przedstawili Państwo dokument potwierdzający, że usługa została wykonana nalezycie w
odniesieniu do usługi wskazanej w pkt 2 „Wykazu…”. W odniesieniu do usług wskazanych w
pkt 1, 3 i 4 „Wykazu…” przedstawili Państwo dokumenty z odbioru końcowego robót
budowlanych wykonanych przez innego wykonawcę. Dokumentem potwierdzającym, że
usługi zostały wykonane należycie może być dokument z odbioru końcowego usługi
wskazanej w „Wykazie…”, a nie dokument z odbioru robót budowlanych. Z dokumentu
odbioru końcowego robót budowlanych zrealizowanych przez innego wykonawcę nie wynika,
że usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub
remontu zostały wykonane należycie. Wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego, że
usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub
remontu zostały wykonane należycie wynika z rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ.”
W odpowiedzi Odwołujący przedłożył kopię wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08. Nadto, Odwołujący ponownie przedstawił
wspomniane wyżej protokoły wskazując, iż są „dokumentem równoważnym referencjom, w
zakresie potwierdzenia należytego wykonania robót budowlanych, a także należytego
wykonania usług związanych z nadzorem inwestorskim i zastępstwem inwestycyjnym”
(pismo z dnia 19.08.2011 r.).
Jednocześnie pismem z dnia 12.08.2011 r. Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz wykonawcę Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. „do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny” wskazując, iż „cena Państwa oferty jest znacząco
niższa od wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego i cen zaoferowanych przez
innych Wykonawców, co może grozić niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia.”
W odpowiedzi na powyższe Grontmij Polska Sp. z o.o. wskazała m.in., iż „nasza
oferta cenowa obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją kontraktu. Nasze wieloletnie
doświadczenie w realizacji kontraktów IK na terenie całego kraju, obejmujące kontrakty
zarówno większe pod względem cenowym oraz zakresu robót, jak również mniejsze,
pozwala nam na optymalne szacowanie kosztów realizacji. Fakt posiadania w Białymstoku
Biura, kompletnie wyposażonego we wszelki sprzęt biurowy oraz tabor samochodowy,
pozwala nam na oszczędność znacznej ilości środków, których wydatkowanie byłoby
konieczne w przypadku akomodacji biura Inżyniera Kontraktu od podstaw. Posiadanie
własnych, wyspecjalizowanych kadr, przeznaczonych do obsługi kontraktów /IK również
pozwala nam na optymalizację kosztów realizacji prac. Nasze dotychczasowe
doświadczenia pokazują, że sprawa organizacyjna Biura IK pozwala na obniżenie
funkcjonowania zaplecza IK, co przekłada się na cenę końcową podaną w ofercie.” (pismo z
dnia 18.08.2001 r.).
Zaś, wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. przedstawił w formie
tabelarycznej wyjaśnienia, dotyczące struktury ceny ofertowej, z rozbiciem na rodzaje
kosztów, zysk i rezerwę. Nadto, Wykonawca ten wskazał, iż na obniżenie kosztów pozwala
stałość współpracy z personelem przewidzianym do realizacji niniejszego zamówienia oraz
fakt, że „w ostatnich miesiącach obserwuje się spadek wartości usług sprawowania funkcji
Inżyniera Kontraktu, czy też inspektora nadzoru inwestorskiego.” Dodatkowo wyjaśniono, iż
„Wykonawca jest niewielką firmą z polskim kapitałem zakładowym, która ponosi niskie
koszty.” (pismo z dnia 22.08.2011 r.).
Pismem z dnia 26.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „na
postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy zostali Państwo wykluczeni z udziału w
postępowaniu, jako Wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. (…). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazywanych prac nie muszą dokładanie
oddawać i obrazować wszystkich szczegółów z nimi związanych – wystarczające jest jeżeli
dają się zidentyfikować jako odnoszące się do prac wykazywanych w wykazie i potwierdzają
prawidłowość ich wykonania (tak m.in. wyrok z dnia 4 marca 2011 roku, KIO 327/11; Kio
349/11). Załączone do oferty protokoły odbioru nie potwierdzają należytego wykonania usługi
nadzoru inwestorskiego, a tego żądał Zamawiający w SIWZ. We wspomnianych protokołach
odbioru nie ma wzmianki o należytym wykonaniu przedmiotowej usługi. Protokoły te jedynie
potwierdzają samo wykonywanie nadzoru, a to nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Wszystkie wymagania, które ma spełniać wykonawca ubiegający się o zamówienie,
zamawiający określa w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
następnie prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ustalone przez
siebie warunki egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert,
może jedynie dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążące również dla
samego zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniać, czy interpretować w
sposób dowolny. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 15 czerwca 2010 r. (KIO 963/10)
jednoznacznie wypowiedziała się w sprawie o analogicznym stanie faktycznym jak w
niniejszym postępowaniu, iż protokół odbioru końcowego robót budowlanych potwierdza
jedynie wykonanie robót budowlanych i w żaden sposób nie odnosi się do wykonania usługi
nadzoru, których wykazania wymagał zamawiający. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, że skoro roboty budowlane zostały odebrane bez uwag to nadzór
sprawowany nad nimi przebiegał w sposób prawidłowy. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ww.
ustawy została odrzucona Państwa oferta, jako złożona przez Wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Ponadto informuję, że na podstawie
art. 46 ust. 4a ww. ustawy Zamawiający zatrzymuje złożone przez Państwa wadium, w
związku z tym, że w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ww. ustawy,
nie złożyli Państwo dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy, chyba że w
terminie do dnia 1 września 2011 r. udowodnią Państwo, że wynika to z przyczyn
nieleżących po Państwa stronie.”
Pismem z dnia 31.08.2011 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu referencje
wystawione przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Warszawie w dniu 8 sierpnia
2011 r., które dotyczą usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w
Warszawie.” Odwołujący przedstawił również pismo Warszawskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji w Warszawie z dnia 29.08.2011 r., z którego wynika, iż referencje jedynie
dodatkowo potwierdzały należyte wykonanie usługi, będąc dokumentem opierającym się na
wzmiankowanych protokołach. Nadto, Odwołujący wskazał, iż niezłożenie referencji w
terminie nie wynikało z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, iż
„w okresie do dnia 31.08.2011 r. oryginał referencji znajdował się w tymczasowym
posiadaniu innego podmiotu, tj. Centrum doradztwa i Szkoleń Prawa Zamówień Publicznych
s.c. Wiązało się to z zadaniami, jakie wzmiankowana firma wykonywała na naszą rzecz.
Pomimo naszych monitów oryginał ów nie został dostarczony naszej Spółce w terminie
niezbędnym dla załączenia go do oferty, jaką złożyliśmy w przedmiotowym postępowaniu,
ani też w terminie niezbędnym dla załączenia go do pisma zawierającego uzupełnienia i
wyjaśnienia, wystosowanego w odpowiedzi na Państwa wezwanie z dnia 12 sierpnia 2011 r.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ustanawia dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W celu dokonania oceny czynności Zamawiającego podjętej względem
Odwołującego, którą było wykluczenie Odwołującego z postępowania niezbędne jest
udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego, tj. protokołów odbioru robót budowlanych, związanych z budową stadionu
piłkarskiego, położonego w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 1/3 Zamawiający miał
podstawy, aby stwierdzić, że zamówienie, którego przedmiotem było pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu na wzmiankowanej budowie, zostało wykonane z należytą starannością.
Dokonana analiza treści rzeczonych dokumentów, w ocenie Izby, nie pozwala na
formułowanie wniosków w tym zakresie. Zdaniem Izby, na podstawie przedmiotowych
protokołów można ustalić jedynie tyle, iż Odwołujący pełnił w ramach analizowanego
kontraktu funkcję Inżyniera oraz, że brał udział w odbiorze robót budowlanych, zarówno po
zakończeniu odcinka 1, jak i odcinka 2. W żadnym zaś razie z faktu uczestniczenia w
procesie budowlanym w określonej roli nie można domniemywać zakresu czynności oraz
okoliczności związanych ze sposobem realizacji danej funkcji. Tym samym, protokół odbioru
robót budowlanych nie może służyć do wnioskowania o okolicznościach, które nie są objęte
jego treścią. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowe protokoły
dokumentują fakt odbioru robót budowlanych, a nie usługi, jaką jest pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu. To powoduje, iż w niniejszych protokołach nie sposób doszukać się
jakiejkolwiek wzmianki o sposobie realizacji przedmiotowej usługi. W dalszej kolejności
podnieść należy, iż nie mogą posłużyć do udokumentowania należytego wykonania spornej
usługi, gdyż z doświadczenia życiowego wiadomo, czemu na rozprawie Odwołujący nie
zaprzeczył, iż realizacja usługi Inżyniera Kontraktu nie kończy się wraz zakończeniem robót
budowlanych. Pośrednio na powyższe wskazuje również treść protokołu z dnia 22.07.2010
r., z którego wynika, iż Inżynier potwierdził przejęcie od wykonawcy robót budowlanych
dokumentów, o których mowa w kl. 10.6 pkt d Warunków Kontraktowych. Skoro tego
przejęcia nie dokonał sam zamawiający należy wnioskować, iż dokumentacja ta wymagała
jeszcze jakiejś weryfikacji (sprawdzenia) i po dokonaniu tych czynności podlegała
przekazaniu do zamawiającego. Nadto, istotne jest, że w okresie gwarancyjnym dla robót
budowlanych, aktywność Inżyniera Kontraktu jest również wymagana, realizuje on bowiem
dalej swoje czynności, choć na innym etapie procesu budowlanego. Wreszcie nie sposób
pominąć, iż jakkolwiek w protokole z dnia 10 maja 2011 r. potwierdzono, iż zrealizowane
roboty budowlane „wypełniają cały zakres robót do wykonania jakiego zobowiązał się
Wykonawca w ramach umowy”, to brak takiego stwierdzenia w odniesieniu do usługi
Inżyniera Kontraktu. Milczenie w tym przedmiocie powoduje, iż brak podstaw do przyjęcia, że
usługa została wykonana należycie. Reasumując stwierdzić należy, iż powoływane przez
Odwołującego protokoły nie pozwalają na przyjecie, iż usługa Inżyniera Kontraktu została
zrealizowana równocześnie z wykonaniem robót budowlanych, a tym bardziej nie sposób
wnioskować , iż usługa ta została wykonana należycie.
Bez wpływu na niniejszą ocenę pozostaje fakt, iż w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
414/08 Izba wydała orzeczenie, w którym przychyliła się do stanowiska Odwołującego.
Dokonana przez Izbę ocena w tamtym postępowaniu odwoławczym nie jest wiążąca dla
składu orzekającego w niniejszej sprawie, ani też dla Zamawiającego. Praktyka innych
zamawiających nie może też być podstawą do podejmowania określonych działań przez
niniejszego Zamawiającego.
Szeroko powoływane przez Odwołującego poglądy orzecznictwa sądów
powszechnych dotyczą zgoła innych kwestii niż te, które stanowią oś niniejszego sporu.
Powyższe pokazuje, iż Odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamia realizację robót
budowlanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu.
Nadto, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż celu ustalenia
spornych okoliczności należało odwołać się do przepisu art. 65 § 1 k.c. i dokonać wykładni
oświadczenia woli. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż protokół odbioru robót
budowlanych nie stanowi oświadczenia woli i z tych względów sięgnięcie do wykładni
oświadczeń woli byłoby nieuprawnione. Po drugie, nałożenie przez ustawodawcę na
wykonawcę obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoduje,
iż zobowiązany jest przedmiotową okoliczność udowodnić i to w sposób nie budzący
wątpliwości.
Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów, z których wynikałoby należyte
wykonanie referencyjnej usługi, nie sanował tego zaniechania w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, skierowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym
samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania
wymaganego doświadczenia. Przy czym czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie była następstwem braku przedstawienia ze strony Odwołującego
dokumentu referencji, bowiem co jest bezsporne, Zamawiający w tym względzie wymagań
nie postawił, ale brak możliwości stwierdzenia, na podstawie przedłożonych protokołów, iż
usługa została realizowana z należytą starannością.
Fakt, iż Odwołujący po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dostarczył
referencje, które potwierdzają należyte wykonanie przedmiotowej usługi nie może mieć
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu z tego
powodu, iż wykonawca najpóźniej na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest wykazać
spełnianie przedmiotowych warunków (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Podobnie bez wpływu na
dokonaną ocenę pozostaje wskazywana przez Odwołującego okoliczność, iż zamawiający
dla referencyjnego zamówienia Odwołującego stoi na stanowisku, że protokoły odbioru robót
budowlanych stanowią wystarczającą podstawę do potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia usługi Inżyniera Kontraktu. Gdyby w istocie tak było, tenże zamawiający z
pewnością nie widziałby podstaw do sporządzenia dokumentu referencji, nie byłoby bowiem
podstaw do dublowania dokumentów poświadczających analogiczną okoliczność. Nadto,
ocena wspomnianego zamawiającego nie jest w żaden sposób wiążąca dla kogokolwiek. To,
że Odwołujący nie ma wpływu na treść dokumentów wystawianych przez zamawiających nie
może bowiem prowadzić do sytuacji, w której na podstawie dokumentów potwierdzających
określone okoliczności należy wnioskować o okolicznościach, nie pozostających w
jakimkolwiek związku z tymi, które zostały w treści dokumentu potwierdzone. Z tych
względów, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za
nieuzasadniony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znalazł co prawda
potwierdzenie, bowiem ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się ex lege za odrzuconą, na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie dokonuje się zaś odrębnej czynności odrzucenia
oferty tego wykonawcy, niemniej jednak z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, powyższe nie wywiera żadnego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż
nie odnosi skutku co do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją uznania przez Izbę, iż Odwołujący nie przedłożył z ofertą dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie spornej usługi jest przyjęcie, iż obowiązek ten
zaktualizował się na wezwanie Zamawiającego, skierowane do Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zaś, jak ustalono, w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
Odwołujący dostarczył tożsame dokumenty, w ocenie Izby, nie można uznać, iż zachowanie
Odwołującego nie mieści się w hipotezie normy zawartej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż jakikolwiek odzew na wezwanie
zamawiającego powoduje, iż brak podstaw do zatrzymania wadium. Gdyby przyjąć tak jak
chce tego Odwołujący, iż złożenie na wezwanie Zamawiającego dokumentów, które
uprzednio zostały przedłożone z ofertą stanowi realizację obowiązku wynikającego z
wezwania, w istocie znaczyłoby to, iż jedynie brak odpowiedzi na wezwanie prowadzi do
zatrzymania wadium. Tymczasem z treści przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp sankcja w
postaci wadium jest przewidziana w przypadku niezłożenia określonych dokumentów i to na
wezwanie zamawiającego, co oznacza, iż hipotezą przywołanej normy objęte są
okoliczności, w których nie uzupełniono dokumentów, które nie zostały przedłożone z ofertą
lub zawierały braki. Przy czym nie chodzi tutaj o uzupełnienie dokumentów uprzednio
przedstawionych, gdyż przeczyłoby to racjonalności wezwania, a tym samym ustawodawcy.
Z pewnością bowiem celem ustawodawcy nie było stanowienie obowiązku wezwania w
sytuacji, w której dokumenty są prawidłowe (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Zatem skoro
obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów aktualizuje się jedynie w sytuacji ich
negatywnej weryfikacji podczas badania oferty, z pewnością wypełnieniem obowiązku
wynikającego z wezwania, a tym samym zapobieżenie zatrzymaniu wadium nie jest
powtórne dostarczenie dokumentów, już raz zweryfikowanych jako wadliwe.
Z tych powodów należy uznać, iż Zamawiający uprawniony był do stwierdzenia, iż
Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego żądanych dokumentów. Podstawę
zatrzymania wadium Izba rozpatrywała jedynie w tym aspekcie, przyznając rację
Odwołującemu, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego do zatrzymania wadium doszło, o
czym Zamawiający poinformował w piśmie z dnia 26.08.2011 r. W tym też przedmiocie
odwołanie, co zdaje się sugerować Zamawiający, nie jest przedwczesne.
Natomiast Izba nie dokonała oceny, czy w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący
udowodnił, iż niezłożenie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na
wezwanie Zamawiającego, wynika z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. W tym
względzie oceny nie dokonał jeszcze sam Zamawiający, na co wskazuje pismo z dnia
26.08.2011 r. i brak jakichkolwiek działań po stronie Zamawiającego, po złożeniu w tym
przedmiocie wyjaśnień za strony Odwołującego. Dopiero ocena dokonana przez
Zamawiającego co do okoliczności podanych przez Odwołującego jako podstawa
nieuzupełnienia dokumentów pozwoli na ostateczne zajęcie przez Zamawiającego
stanowiska co do zatrzymania wadium. Stąd też, na obecnym etapie postępowania nie
sposób uznać zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp za uzasadniony, zaś zarzutu
braku zaniechania oceny wyjaśnień Odwołującego na okoliczność, iż brak uzupełnienia
dokumentów nie wynikał z przyczyn zależnych od wykonawcy, Odwołujący nie zgłaszał.
W ocenie Izby, z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznaniu nie
podlegały zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu zaniechania
wykluczenia wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju
Sp. z o.o. Izba uznała, iż w istocie zarzuty w tym przedmiocie zostały sformułowane na rozprawie i
jako takie nie podlegały rozpoznaniu w toku niniejszego postępowania. Jakkolwiek w przepisach
prawa brak definicji „zarzutu”, to nie sposób uznać, iż wskazanie na określoną podstawę prawną, w
oparciu o którą sformułowano zarzut zaniechania określonej czynności, wyczerpuje zakres pojęcia
„zarzutu” w znaczeniu formalnym. Zdaniem Izby, w świetle art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, „zarzut”
oznacza substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Wskazanie na zaniechanie czynności, bez
powołania okoliczności świadczących o rzekomym zaniechaniu prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający nie ma możliwości oceny trafności wskazanych zarzutów, a tym samym skorzystania
z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto narusza równość stron w
postępowaniu odwoławczym, bowiem uniemożliwia skuteczną obronę i ochronę swoich praw
pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. Wreszcie zwrócić należy uwagę, iż
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie w istocie prowadziłoby do akceptacji działań bezpośrednio
zmierzających do obejścia prawa, bowiem przyzwolenie na „skonkretyzowanie” zarzutów dopiero
na etapie rozprawy skutkowałoby przywróceniem terminu do ich zgłaszania. Takie działanie
wykonawcy, jako nie znajdujące podstaw prawnych, nie zasługuje na ochronę.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba stoi na
stanowisku, iż porównanie cen ofert z wartością szacunkową zamówienia nie może
prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Podobnie, jak
porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które zdają się
Odwołującemu nieuzasadnione mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury wezwania
do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), którą Zamawiający w niniejszym
postępowaniu przeprowadził.
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dają podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, iż cena kwestionowanych ofert
jest rażąco niska. Nie przeprowadził analizy wskazanych przez wykonawców elementów
kosztotwórczych i ich wpływu na cenę, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż
wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Izba stoi na stanowisku, iż przedsiębiorca, a więc
profesjonalny podmiot, doskonale znający rynek i konkurencję jest w stanie przeprowadzić,
na podstawie złożonych wyjaśnień, weryfikację zaproponowanych cen, jednakże Odwołujący
nie podjął nawet takiego działania.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to rolą odwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym
postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iż ocena dokonana przez Zamawiającego była
wadliwa i z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt . 4 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
Konsekwencją stwierdzenia, że ww. zarzuty nie znalazły potwierdzenia w
okolicznościach faktycznych sprawy jest uznanie, iż również zarzut naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 13 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2011 r. przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z
o.o., ul. Odkryta 36a, 03-140 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Wojewodę
Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok,
przy udziale wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Odkryta 36a, 03-140
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez BUD-INVENT Sp. z o.o.,
ul. Odkryta 36a, 03-140 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1912/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wyłonienie inżyniera kontraktu prac
związanych z realizacją projektu „Budowa drogowego przejścia granicznego w Połowcach."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 kwietnia 2011 r., pod numerem 2011/S 82-135351.
W niniejszym postępowaniu Bud-Invent Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego z postępowania i
zatrzymania wniesionego przez niego wadium oraz zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i
oceny ofert; unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania
wniesionego przez Odwołującego wadium; dokonania czynności wykluczenia z postępowania oraz
odrzucenia ofert wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego
Rozwoju Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej „siwz” (pkt. V.1.1 lit. b), jako jeden z warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu, postawił wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonania
co najmniej dwóch usług polegających na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim
budowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN
brutto każda usługa, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W celu potwierdzenia spełniania
wzmiankowanego warunku Zamawiający żądał złożenia Wykazu wykonanych usług z
wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do siwz oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie (pkt. VI. 1.2 siwz).
Jak podaje Odwołujący, w skład złożonej przez Odwołującego oferty wchodził wymagany
Wykaz, w którego treści podał, iż jego doświadczenie obejmuje, m. in. zrealizowanie usługi
polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu
piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie". W celu potwierdzenia należytego wykonania
wzmiankowanej usługi przedłożył Protokół Odbioru Końcowego, spisany w dniu 22 lipca 2010 r., na
okoliczność odbioru Robót po Odcinku 1 oraz Protokół Odbioru Końcowego Robót spisany na dzień
10 maja 2011 r., na okoliczność odbioru Robót po Odcinku II. Z przyczyn nie leżących po stronie
Wykonawcy, Odwołujący nie mógł wówczas złożyć innych dokumentów (np. referencji), jednakże
uważał wówczas i nadal uważa, iż protokoły odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie
tylko na fakt wykonania robót budowlanych, lecz również na fakt należytego wykonania czynności
przez pozostałych uczestników procesu budowlanego, w tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru
inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08).
Odwołujący dalej wyjaśnia, iż Zamawiający, pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. wezwał
Odwołującego do uzupełniania dokumentów, z których będzie wynikało należyte wykonanie co
najmniej jednej spośród trzech wskazanych we wzmiankowanym piśmie, a zarazem podanych w
złożonym Wykazie usług, do jakich zalicza się również usługa polegająca na pełnieniu funkcji
Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3
w Warszawie". W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 19 sierpnia 2011 r., Odwołujący
ponownie przesłał dokumenty złożone w ofercie, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu, a także kopię powołanego już wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08, przy czym, opierając się na jego uzasadnieniu,
Odwołujący wskazał, iż stoi na stanowisku, że złożone protokoły potwierdzają należyte wykonanie
wykazanych usług.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający powołanym już pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r.
poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania, odrzuceniu złożonej przez
Odwołującego oferty oraz o zatrzymaniu wniesionego przez Odwołującego wadium. Uzasadniając
wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenie złożonej przez
Odwołującego oferty Zamawiający podniósł, że: Dokumentem potwierdzającym, że usługi zostały
wykonane należycie może być dokument z odbioru końcowego usługi wskazanej w "Wykazie
wykonanych usług", a nie dokument z odbioru robót budowlanych; Z dokumentu odbioru
końcowego robót budowlanych zrealizowanych przez innego Wykonawcę nie wynika, że usługi
polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu zostały
wykonane należycie. Zdaniem Zamawiającego, w załączonych do oferty protokołach odbioru nie
ma wzmianki o należytym wykonaniu usługi, gdyż protokoły te potwierdzają /rzekomo/ jedynie samo
wykonanie nadzoru.
Odwołujący zauważa jednak, iż jak wynika z uzasadnienia powoływanego już wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08, fakt iż protokoły
odbioru końcowego robót budowlanych wskazują nie tylko na wykonanie robót budowlanych, lecz
również na należyte wykonanie czynności przez pozostałych uczestników procesu budowlanego, w
tym podmiotu pełniącego funkcję nadzoru inwestorskiego i zastępstwa inwestycyjnego, znajduje
potwierdzenie w braku odmiennych uwag w odniesieniu do stron sporządzających końcowy lub
całościowy protokół. Ponadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
które zostało potwierdzone orzecznictwem sądowym, na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia można przedłożyć każdy dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane
zamówienie było realizowane, który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli
prawidłowość jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2010 r., sygn.
KIO/1131/10). Nie na więc przeszkód, aby tym dokumentem był protokół odbioru końcowego robót
budowlanych, gdyż: po pierwsze - jest on podpisywany przez Zamawiającego; po drugie - jego treść
potwierdza, w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, zakończenie robót budowlanych w
ramach danego zadania inwestycyjnego, a tym samym także zakończenie usług, które tych robót
dotyczą; po trzecie - jego treść stwierdza również istnienie ewentualnych wad czy usterek oraz inne
okoliczności, które są istotne dla zakończenia procesu budowlanego.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołuje poglądy prezentowane w
orzecznictwie, m.in. w wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r., sygn. IV CKN 150/00/,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., sygn. akt II CKN 28/97, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r., sygn. akt I ACa 1027/99/
Odwołujący podkreśla, iż sporządzenie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych
jest wynikiem, m. in., uprzedniego sporządzenia szeregu innych dokumentów oraz ich weryfikacji
przez Zamawiającego (Inwestora bezpośredniego). Wzmiankowane dokumenty są z kolei,
sporządzane przez lub przy udziale podmiotu, pełniącego funkcję Inwestora zastępczego czy
inspektora nadzoru inwestycyjnego. Ich treść odzwierciedla działania i czynności wykonane w
ramach usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora zastępczego czy inspektora nadzoru
inwestycyjnego. Tym samym, zamawiający przed podpisaniem protokołu odbioru końcowego robót
budowlanych ma możliwość, a nawet obowiązek zapoznać się i dokonać oceny nie tylko realizacji
robót budowlanych, lecz również realizacji wzmiankowanej usługi. Nie można przecież pomijać
okoliczności, iż realizacja robót budowlanych oraz realizacja usługi, która ich dotyczy są ze sobą
ściśle powiązane.
Przy interpretacji znaczenia, złożonych protokołów odbioru końcowego robót budowlanych,
jako dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3
w Warszawie", należy również wziąć pod uwagę, okoliczności ich podpisania, w tym znaczenie jakie
protokołom tym przypisywały podmioty, których przedstawiciele złożyli podpisy. Jak bowiem wynika
z pisma Warszawskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji z dnia 29 sierpnia 2011 r., referencje zostały
wystawione: po pierwsze - zgodnie, a więc na podstawie wzmiankowanych protokołów; po drugie -
stanowiły one „dodatkowe" potwierdzenie należytej realizacji usługi, a więc już same protokoły były
uważane za dokumenty wystarczające do przyjęcia na ich podstawie, iż usługa została
zrealizowana należycie.
Odwołujący podnosi, iż z przepisów prawa nie wynika, że z przypadkiem niezłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu łączyć należy nie
tylko fizyczny brak takiego dokumentu, ale także złożenie dokumentu, którego treść nie potwierdza
spełnianie warunków udziału. Wzmiankowaną tezę należy zatem traktować jako interpretację
prawną dokonaną przez Zamawiającego. Interpretacja ta jest jednak, w ocenie Odwołującego,
nietrafna. Potwierdzają to poglądy prezentowane w orzecznictwie., m.in. w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 220/09, z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 1530/08, z dnia 15 kwietnia 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 409/09, z dnia 21 maja 2009
r., Sygn. akt 590/09, z dnia 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10, z dnia 14 lipca 2010 r.,
Sygn. akt KIO/UZP 1311/10: KIO/UZP 1312/10: KIO/UZP 1313/10,w wyroku Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r., sygn. I ACa 357/10.
Odwołujący podkreśla, iż celem przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest zapobieżenie
sytuacjom, w których grupa wykonawców działających „w porozumieniu" celowo nie załącza do
oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu, w trybie art. 26 ust. 3 powołanej ustawy, żeby po
zapoznaniu się w ofertami innych wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić. W
przedmiotowym przypadku nie ma podstaw do jakichkolwiek podejrzeń, co do istnienia „zmowy
przetargowej", mającej na celu doprowadzenie do udzielenia zamówienia publicznego temu z
wykonawców - „uczestników zmowy", który zaoferował najwyższą cenę. Przeciwnie - cena oferty
Odwołującego nie jest ani najniższa, ani nawet nie zajmuje pod tym względem drugiego miejsca.
Nie sposób również nie wziąć pod uwagę, iż nawet gdyby przyjąć (co byłoby bezpodstawne
i bezzasadne), iż rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to i tak możliwość zatrzymania złożonego przez Odwołującego wadium została, w
przedmiotowym przypadku, wyłączona. Odwołujący udowodnił bowiem (z ostrożności), iż nie
złożenie referencji wystawionych przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Warszawie w
dniu 8 sierpnia 2011 r., które dotyczą usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie", tj.
jednej z usług wskazanych przez nas na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nastąpiło z przyczyn nie
leżących po naszej stronie. Mianowicie, w piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. BI/0815/2011,
Odwołujący wskazał, że w okresie do dnia 31 sierpnia 2011 r. oryginał referencji znajdował się w
tymczasowym posiadaniu innego podmiotu, tj. Centrum Doradztwa i Szkoleń Zamówień
Publicznych s.c. Pomimo monitów Odwołującego, oryginał ów nie został dostarczony naszej Spółce
w terminie niezbędnym dla załączenia go do oferty, jaką złożyliśmy z przedmiotowym
postępowaniu, ani też w terminie niezbędnym dla załączenia go do pisma zawierającego
uzupełniania i wyjaśnienia, wystosowanego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12
sierpnia 2011 r. Referencje zostały nam dostarczone dopiero w dniu 31 sierpnia 2011 r., zaś jako
przyczyna zwłoki została podana niemożność ich przekazania związana z bardzo częstymi
wyjazdami poza teren Warszawy oraz trudności o charakterze logistycznym wynikające z dużej
ilości wykonywanych zadań, z których istotna część jest wykonywana na zlecenie naszej Spółki.
Trzeba mieć przy tym również na uwadze, że co prawda generalna kategoria "przyczyn
leżących po stronie wykonawcy", które mogą przesądzić o braku zatrzymania wadium, pozwala na
znaczny margines ocenności przy określeniu zastosowania przepisu, czyli przeprowadzenia
subsumpcji rzeczywistości do zrekonstruowanej normy prawnej, jednakże nie może wyłączać i nie
wyłącza ochrony wykonawców w dobrej wierze składających swoje oferty przed nadmiernym
"fiskalizmem" Zamawiających. W przedmiotowym przypadku nie jest zatem dopuszczalna ocena, iż
niezłożenie referencji nastąpiło z przyczyn leżących po naszej stronie, gdyż oczywistym jest, iż nie
można przypisywać Odwołującemu odpowiedzialności za działania i zaniechania innych
podmiotów, a już na pewno nie w celu uzyskania przez Zamawiającego nieuzasadnionego
przysporzenia majątkowego.
Niezależnie od powyższych wywodów, Odwołujący podnosi, iż Wykonawca - „Grontmij
Polska" Sp. z o.o. oraz Wykonawca - Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem winni zostać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że jak wynika z informacji podanej przed
otwarciem ofert, Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia publicznego kwotę 1.200.000,00 zł, z kolei cena oferty złożonej przez „Grontmij Polska"
Sp. z o.o. wynosi 373.920,00 zł, zaś oferty złożonej przez Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z
o.o. – 379.000,00 zł. Tym samym, ceny dwóch najtańszych ofert znacznie odbiegają nie tylko od
kwoty odpowiadającej szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia powiększonej o podatek
od towarów i usług (VAT), ale również od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
(645.750,00 zł; 894.062,40 zł; 901.590,00 zł). Rezultat porównania cen dwóch najtańszych ofert do
szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie pozostawia
wątpliwości, iż ceny dwóch najtańszych ofert są cenami rażąco niskimi w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp. Wskazuje na to również poziom cen rynkowych oferowanych za usługi zbliżone do
usług będących przedmiotem zamówienia. Udowodnienie, że jest inaczej uważamy za niemożliwe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V pkt 1ppkt 1 lit. b siwz Zamawiający ustalił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wskazując, iż o niniejsze zamówienie
mogą ubiegać się wykonawca, który „wykonał co najmniej 2 usługi polegające na
zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub remontu obiektów
użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN brutto każda usługa, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.” W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wykazu co najmniej
„2 usług polegających na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub
remontu obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 800 000,00 PLN brutto
każda usługa, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu,
wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
usługi zostały wykonane należycie z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ.”
Jako jedną z referencyjnych usług wskazaną przez Odwołującego w Wykazie (pkt 3)
było pełnienie funkcji Inżyniera dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa stadionu piłkarskiego
przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie. W celu potwierdzenia należytego wykonania
przedmiotowej usługi Odwołujący przedłożył wraz z ofertą Protokół odbioru końcowego
spisany w dniu 22.07.2010 r. na okoliczność odbioru Robót po Odcinku 1 oraz Protokół
odbioru końcowego robót spisany w dniu 10.05.2011 r. na okoliczność odbioru Robót po
Odcinku II, w których wskazano na Odwołującego, jako pełniącego funkcję Inżyniera.
Pismem z dnia 12.08.2011 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Odwołującego „do złożenia dokumentu, z którego treści będzie wynikało potwierdzenie, że
wskazana w pkt 1 lub pkt 3 lub w pkt 4 „Wykazu wykonanych przez Wykonawcę usług”
została wykonana należycie.” (…) Dalej w niniejszym piśmie Zamawiający wyjaśnia:
„Przedstawili Państwo dokument potwierdzający, że usługa została wykonana nalezycie w
odniesieniu do usługi wskazanej w pkt 2 „Wykazu…”. W odniesieniu do usług wskazanych w
pkt 1, 3 i 4 „Wykazu…” przedstawili Państwo dokumenty z odbioru końcowego robót
budowlanych wykonanych przez innego wykonawcę. Dokumentem potwierdzającym, że
usługi zostały wykonane należycie może być dokument z odbioru końcowego usługi
wskazanej w „Wykazie…”, a nie dokument z odbioru robót budowlanych. Z dokumentu
odbioru końcowego robót budowlanych zrealizowanych przez innego wykonawcę nie wynika,
że usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub
remontu zostały wykonane należycie. Wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego, że
usługi polegające na zastępstwie inwestycyjnym lub nadzorze inwestorskim budowy lub
remontu zostały wykonane należycie wynika z rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ.”
W odpowiedzi Odwołujący przedłożył kopię wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 414/08. Nadto, Odwołujący ponownie przedstawił
wspomniane wyżej protokoły wskazując, iż są „dokumentem równoważnym referencjom, w
zakresie potwierdzenia należytego wykonania robót budowlanych, a także należytego
wykonania usług związanych z nadzorem inwestorskim i zastępstwem inwestycyjnym”
(pismo z dnia 19.08.2011 r.).
Jednocześnie pismem z dnia 12.08.2011 r. Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz wykonawcę Instytut
Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. „do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny” wskazując, iż „cena Państwa oferty jest znacząco
niższa od wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego i cen zaoferowanych przez
innych Wykonawców, co może grozić niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia.”
W odpowiedzi na powyższe Grontmij Polska Sp. z o.o. wskazała m.in., iż „nasza
oferta cenowa obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją kontraktu. Nasze wieloletnie
doświadczenie w realizacji kontraktów IK na terenie całego kraju, obejmujące kontrakty
zarówno większe pod względem cenowym oraz zakresu robót, jak również mniejsze,
pozwala nam na optymalne szacowanie kosztów realizacji. Fakt posiadania w Białymstoku
Biura, kompletnie wyposażonego we wszelki sprzęt biurowy oraz tabor samochodowy,
pozwala nam na oszczędność znacznej ilości środków, których wydatkowanie byłoby
konieczne w przypadku akomodacji biura Inżyniera Kontraktu od podstaw. Posiadanie
własnych, wyspecjalizowanych kadr, przeznaczonych do obsługi kontraktów /IK również
pozwala nam na optymalizację kosztów realizacji prac. Nasze dotychczasowe
doświadczenia pokazują, że sprawa organizacyjna Biura IK pozwala na obniżenie
funkcjonowania zaplecza IK, co przekłada się na cenę końcową podaną w ofercie.” (pismo z
dnia 18.08.2001 r.).
Zaś, wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. przedstawił w formie
tabelarycznej wyjaśnienia, dotyczące struktury ceny ofertowej, z rozbiciem na rodzaje
kosztów, zysk i rezerwę. Nadto, Wykonawca ten wskazał, iż na obniżenie kosztów pozwala
stałość współpracy z personelem przewidzianym do realizacji niniejszego zamówienia oraz
fakt, że „w ostatnich miesiącach obserwuje się spadek wartości usług sprawowania funkcji
Inżyniera Kontraktu, czy też inspektora nadzoru inwestorskiego.” Dodatkowo wyjaśniono, iż
„Wykonawca jest niewielką firmą z polskim kapitałem zakładowym, która ponosi niskie
koszty.” (pismo z dnia 22.08.2011 r.).
Pismem z dnia 26.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „na
postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy zostali Państwo wykluczeni z udziału w
postępowaniu, jako Wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. (…). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazywanych prac nie muszą dokładanie
oddawać i obrazować wszystkich szczegółów z nimi związanych – wystarczające jest jeżeli
dają się zidentyfikować jako odnoszące się do prac wykazywanych w wykazie i potwierdzają
prawidłowość ich wykonania (tak m.in. wyrok z dnia 4 marca 2011 roku, KIO 327/11; Kio
349/11). Załączone do oferty protokoły odbioru nie potwierdzają należytego wykonania usługi
nadzoru inwestorskiego, a tego żądał Zamawiający w SIWZ. We wspomnianych protokołach
odbioru nie ma wzmianki o należytym wykonaniu przedmiotowej usługi. Protokoły te jedynie
potwierdzają samo wykonywanie nadzoru, a to nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Wszystkie wymagania, które ma spełniać wykonawca ubiegający się o zamówienie,
zamawiający określa w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
następnie prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ustalone przez
siebie warunki egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert,
może jedynie dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążące również dla
samego zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniać, czy interpretować w
sposób dowolny. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 15 czerwca 2010 r. (KIO 963/10)
jednoznacznie wypowiedziała się w sprawie o analogicznym stanie faktycznym jak w
niniejszym postępowaniu, iż protokół odbioru końcowego robót budowlanych potwierdza
jedynie wykonanie robót budowlanych i w żaden sposób nie odnosi się do wykonania usługi
nadzoru, których wykazania wymagał zamawiający. Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, że skoro roboty budowlane zostały odebrane bez uwag to nadzór
sprawowany nad nimi przebiegał w sposób prawidłowy. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ww.
ustawy została odrzucona Państwa oferta, jako złożona przez Wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Ponadto informuję, że na podstawie
art. 46 ust. 4a ww. ustawy Zamawiający zatrzymuje złożone przez Państwa wadium, w
związku z tym, że w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ww. ustawy,
nie złożyli Państwo dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy, chyba że w
terminie do dnia 1 września 2011 r. udowodnią Państwo, że wynika to z przyczyn
nieleżących po Państwa stronie.”
Pismem z dnia 31.08.2011 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu referencje
wystawione przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Warszawie w dniu 8 sierpnia
2011 r., które dotyczą usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera dla zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w
Warszawie.” Odwołujący przedstawił również pismo Warszawskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji w Warszawie z dnia 29.08.2011 r., z którego wynika, iż referencje jedynie
dodatkowo potwierdzały należyte wykonanie usługi, będąc dokumentem opierającym się na
wzmiankowanych protokołach. Nadto, Odwołujący wskazał, iż niezłożenie referencji w
terminie nie wynikało z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, iż
„w okresie do dnia 31.08.2011 r. oryginał referencji znajdował się w tymczasowym
posiadaniu innego podmiotu, tj. Centrum doradztwa i Szkoleń Prawa Zamówień Publicznych
s.c. Wiązało się to z zadaniami, jakie wzmiankowana firma wykonywała na naszą rzecz.
Pomimo naszych monitów oryginał ów nie został dostarczony naszej Spółce w terminie
niezbędnym dla załączenia go do oferty, jaką złożyliśmy w przedmiotowym postępowaniu,
ani też w terminie niezbędnym dla załączenia go do pisma zawierającego uzupełnienia i
wyjaśnienia, wystosowanego w odpowiedzi na Państwa wezwanie z dnia 12 sierpnia 2011 r.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ustanawia dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W celu dokonania oceny czynności Zamawiającego podjętej względem
Odwołującego, którą było wykluczenie Odwołującego z postępowania niezbędne jest
udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego, tj. protokołów odbioru robót budowlanych, związanych z budową stadionu
piłkarskiego, położonego w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 1/3 Zamawiający miał
podstawy, aby stwierdzić, że zamówienie, którego przedmiotem było pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu na wzmiankowanej budowie, zostało wykonane z należytą starannością.
Dokonana analiza treści rzeczonych dokumentów, w ocenie Izby, nie pozwala na
formułowanie wniosków w tym zakresie. Zdaniem Izby, na podstawie przedmiotowych
protokołów można ustalić jedynie tyle, iż Odwołujący pełnił w ramach analizowanego
kontraktu funkcję Inżyniera oraz, że brał udział w odbiorze robót budowlanych, zarówno po
zakończeniu odcinka 1, jak i odcinka 2. W żadnym zaś razie z faktu uczestniczenia w
procesie budowlanym w określonej roli nie można domniemywać zakresu czynności oraz
okoliczności związanych ze sposobem realizacji danej funkcji. Tym samym, protokół odbioru
robót budowlanych nie może służyć do wnioskowania o okolicznościach, które nie są objęte
jego treścią. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowe protokoły
dokumentują fakt odbioru robót budowlanych, a nie usługi, jaką jest pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu. To powoduje, iż w niniejszych protokołach nie sposób doszukać się
jakiejkolwiek wzmianki o sposobie realizacji przedmiotowej usługi. W dalszej kolejności
podnieść należy, iż nie mogą posłużyć do udokumentowania należytego wykonania spornej
usługi, gdyż z doświadczenia życiowego wiadomo, czemu na rozprawie Odwołujący nie
zaprzeczył, iż realizacja usługi Inżyniera Kontraktu nie kończy się wraz zakończeniem robót
budowlanych. Pośrednio na powyższe wskazuje również treść protokołu z dnia 22.07.2010
r., z którego wynika, iż Inżynier potwierdził przejęcie od wykonawcy robót budowlanych
dokumentów, o których mowa w kl. 10.6 pkt d Warunków Kontraktowych. Skoro tego
przejęcia nie dokonał sam zamawiający należy wnioskować, iż dokumentacja ta wymagała
jeszcze jakiejś weryfikacji (sprawdzenia) i po dokonaniu tych czynności podlegała
przekazaniu do zamawiającego. Nadto, istotne jest, że w okresie gwarancyjnym dla robót
budowlanych, aktywność Inżyniera Kontraktu jest również wymagana, realizuje on bowiem
dalej swoje czynności, choć na innym etapie procesu budowlanego. Wreszcie nie sposób
pominąć, iż jakkolwiek w protokole z dnia 10 maja 2011 r. potwierdzono, iż zrealizowane
roboty budowlane „wypełniają cały zakres robót do wykonania jakiego zobowiązał się
Wykonawca w ramach umowy”, to brak takiego stwierdzenia w odniesieniu do usługi
Inżyniera Kontraktu. Milczenie w tym przedmiocie powoduje, iż brak podstaw do przyjęcia, że
usługa została wykonana należycie. Reasumując stwierdzić należy, iż powoływane przez
Odwołującego protokoły nie pozwalają na przyjecie, iż usługa Inżyniera Kontraktu została
zrealizowana równocześnie z wykonaniem robót budowlanych, a tym bardziej nie sposób
wnioskować , iż usługa ta została wykonana należycie.
Bez wpływu na niniejszą ocenę pozostaje fakt, iż w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
414/08 Izba wydała orzeczenie, w którym przychyliła się do stanowiska Odwołującego.
Dokonana przez Izbę ocena w tamtym postępowaniu odwoławczym nie jest wiążąca dla
składu orzekającego w niniejszej sprawie, ani też dla Zamawiającego. Praktyka innych
zamawiających nie może też być podstawą do podejmowania określonych działań przez
niniejszego Zamawiającego.
Szeroko powoływane przez Odwołującego poglądy orzecznictwa sądów
powszechnych dotyczą zgoła innych kwestii niż te, które stanowią oś niniejszego sporu.
Powyższe pokazuje, iż Odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamia realizację robót
budowlanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu.
Nadto, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż celu ustalenia
spornych okoliczności należało odwołać się do przepisu art. 65 § 1 k.c. i dokonać wykładni
oświadczenia woli. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż protokół odbioru robót
budowlanych nie stanowi oświadczenia woli i z tych względów sięgnięcie do wykładni
oświadczeń woli byłoby nieuprawnione. Po drugie, nałożenie przez ustawodawcę na
wykonawcę obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoduje,
iż zobowiązany jest przedmiotową okoliczność udowodnić i to w sposób nie budzący
wątpliwości.
Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów, z których wynikałoby należyte
wykonanie referencyjnej usługi, nie sanował tego zaniechania w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, skierowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a tym
samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania
wymaganego doświadczenia. Przy czym czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie była następstwem braku przedstawienia ze strony Odwołującego
dokumentu referencji, bowiem co jest bezsporne, Zamawiający w tym względzie wymagań
nie postawił, ale brak możliwości stwierdzenia, na podstawie przedłożonych protokołów, iż
usługa została realizowana z należytą starannością.
Fakt, iż Odwołujący po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dostarczył
referencje, które potwierdzają należyte wykonanie przedmiotowej usługi nie może mieć
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu z tego
powodu, iż wykonawca najpóźniej na wezwanie zamawiającego zobowiązany jest wykazać
spełnianie przedmiotowych warunków (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Podobnie bez wpływu na
dokonaną ocenę pozostaje wskazywana przez Odwołującego okoliczność, iż zamawiający
dla referencyjnego zamówienia Odwołującego stoi na stanowisku, że protokoły odbioru robót
budowlanych stanowią wystarczającą podstawę do potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia usługi Inżyniera Kontraktu. Gdyby w istocie tak było, tenże zamawiający z
pewnością nie widziałby podstaw do sporządzenia dokumentu referencji, nie byłoby bowiem
podstaw do dublowania dokumentów poświadczających analogiczną okoliczność. Nadto,
ocena wspomnianego zamawiającego nie jest w żaden sposób wiążąca dla kogokolwiek. To,
że Odwołujący nie ma wpływu na treść dokumentów wystawianych przez zamawiających nie
może bowiem prowadzić do sytuacji, w której na podstawie dokumentów potwierdzających
określone okoliczności należy wnioskować o okolicznościach, nie pozostających w
jakimkolwiek związku z tymi, które zostały w treści dokumentu potwierdzone. Z tych
względów, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za
nieuzasadniony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znalazł co prawda
potwierdzenie, bowiem ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się ex lege za odrzuconą, na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie dokonuje się zaś odrębnej czynności odrzucenia
oferty tego wykonawcy, niemniej jednak z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, powyższe nie wywiera żadnego wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż
nie odnosi skutku co do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Konsekwencją uznania przez Izbę, iż Odwołujący nie przedłożył z ofertą dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie spornej usługi jest przyjęcie, iż obowiązek ten
zaktualizował się na wezwanie Zamawiającego, skierowane do Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zaś, jak ustalono, w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
Odwołujący dostarczył tożsame dokumenty, w ocenie Izby, nie można uznać, iż zachowanie
Odwołującego nie mieści się w hipotezie normy zawartej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż jakikolwiek odzew na wezwanie
zamawiającego powoduje, iż brak podstaw do zatrzymania wadium. Gdyby przyjąć tak jak
chce tego Odwołujący, iż złożenie na wezwanie Zamawiającego dokumentów, które
uprzednio zostały przedłożone z ofertą stanowi realizację obowiązku wynikającego z
wezwania, w istocie znaczyłoby to, iż jedynie brak odpowiedzi na wezwanie prowadzi do
zatrzymania wadium. Tymczasem z treści przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp sankcja w
postaci wadium jest przewidziana w przypadku niezłożenia określonych dokumentów i to na
wezwanie zamawiającego, co oznacza, iż hipotezą przywołanej normy objęte są
okoliczności, w których nie uzupełniono dokumentów, które nie zostały przedłożone z ofertą
lub zawierały braki. Przy czym nie chodzi tutaj o uzupełnienie dokumentów uprzednio
przedstawionych, gdyż przeczyłoby to racjonalności wezwania, a tym samym ustawodawcy.
Z pewnością bowiem celem ustawodawcy nie było stanowienie obowiązku wezwania w
sytuacji, w której dokumenty są prawidłowe (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Zatem skoro
obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów aktualizuje się jedynie w sytuacji ich
negatywnej weryfikacji podczas badania oferty, z pewnością wypełnieniem obowiązku
wynikającego z wezwania, a tym samym zapobieżenie zatrzymaniu wadium nie jest
powtórne dostarczenie dokumentów, już raz zweryfikowanych jako wadliwe.
Z tych powodów należy uznać, iż Zamawiający uprawniony był do stwierdzenia, iż
Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego żądanych dokumentów. Podstawę
zatrzymania wadium Izba rozpatrywała jedynie w tym aspekcie, przyznając rację
Odwołującemu, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego do zatrzymania wadium doszło, o
czym Zamawiający poinformował w piśmie z dnia 26.08.2011 r. W tym też przedmiocie
odwołanie, co zdaje się sugerować Zamawiający, nie jest przedwczesne.
Natomiast Izba nie dokonała oceny, czy w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący
udowodnił, iż niezłożenie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na
wezwanie Zamawiającego, wynika z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. W tym
względzie oceny nie dokonał jeszcze sam Zamawiający, na co wskazuje pismo z dnia
26.08.2011 r. i brak jakichkolwiek działań po stronie Zamawiającego, po złożeniu w tym
przedmiocie wyjaśnień za strony Odwołującego. Dopiero ocena dokonana przez
Zamawiającego co do okoliczności podanych przez Odwołującego jako podstawa
nieuzupełnienia dokumentów pozwoli na ostateczne zajęcie przez Zamawiającego
stanowiska co do zatrzymania wadium. Stąd też, na obecnym etapie postępowania nie
sposób uznać zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp za uzasadniony, zaś zarzutu
braku zaniechania oceny wyjaśnień Odwołującego na okoliczność, iż brak uzupełnienia
dokumentów nie wynikał z przyczyn zależnych od wykonawcy, Odwołujący nie zgłaszał.
W ocenie Izby, z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznaniu nie
podlegały zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu zaniechania
wykluczenia wykonawców „Grontmij Polska" Sp. z o.o. oraz Instytutu Zrównoważonego Rozwoju
Sp. z o.o. Izba uznała, iż w istocie zarzuty w tym przedmiocie zostały sformułowane na rozprawie i
jako takie nie podlegały rozpoznaniu w toku niniejszego postępowania. Jakkolwiek w przepisach
prawa brak definicji „zarzutu”, to nie sposób uznać, iż wskazanie na określoną podstawę prawną, w
oparciu o którą sformułowano zarzut zaniechania określonej czynności, wyczerpuje zakres pojęcia
„zarzutu” w znaczeniu formalnym. Zdaniem Izby, w świetle art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, „zarzut”
oznacza substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Wskazanie na zaniechanie czynności, bez
powołania okoliczności świadczących o rzekomym zaniechaniu prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający nie ma możliwości oceny trafności wskazanych zarzutów, a tym samym skorzystania
z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto narusza równość stron w
postępowaniu odwoławczym, bowiem uniemożliwia skuteczną obronę i ochronę swoich praw
pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. Wreszcie zwrócić należy uwagę, iż
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie w istocie prowadziłoby do akceptacji działań bezpośrednio
zmierzających do obejścia prawa, bowiem przyzwolenie na „skonkretyzowanie” zarzutów dopiero
na etapie rozprawy skutkowałoby przywróceniem terminu do ich zgłaszania. Takie działanie
wykonawcy, jako nie znajdujące podstaw prawnych, nie zasługuje na ochronę.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba stoi na
stanowisku, iż porównanie cen ofert z wartością szacunkową zamówienia nie może
prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Podobnie, jak
porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które zdają się
Odwołującemu nieuzasadnione mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury wezwania
do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), którą Zamawiający w niniejszym
postępowaniu przeprowadził.
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dają podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, iż cena kwestionowanych ofert
jest rażąco niska. Nie przeprowadził analizy wskazanych przez wykonawców elementów
kosztotwórczych i ich wpływu na cenę, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż
wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Izba stoi na stanowisku, iż przedsiębiorca, a więc
profesjonalny podmiot, doskonale znający rynek i konkurencję jest w stanie przeprowadzić,
na podstawie złożonych wyjaśnień, weryfikację zaproponowanych cen, jednakże Odwołujący
nie podjął nawet takiego działania.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to rolą odwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym
postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iż ocena dokonana przez Zamawiającego była
wadliwa i z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt . 4 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
Konsekwencją stwierdzenia, że ww. zarzuty nie znalazły potwierdzenia w
okolicznościach faktycznych sprawy jest uznanie, iż również zarzut naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..