KIO 2142/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2142/11
WYROK
z dnia 17 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawcę Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Sp. k., ul. 28 Czerwca 1956 r. 231/239, 61-485 Poznań zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
czynność wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne odwołującego się
wykonawcy i nakazuje ponowną ocenę jego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Leśny i
Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań na rzecz Leśny i Wspólnicy Sp. z
o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2142/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. z Gniezna w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im.
prof. L. Bierkowskiego w Poznaniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest obsługa prawna szpitala i dotyczy
czynności wykluczenia wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy – Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło
&Topolewski sp. komandytowa z Poznania, który to wykonawca powinien być wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniu wykonawca zarzucił
naruszenie 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, iż
spółka Leśny i Wspólnicy nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z niniejszego postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa, oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Jednocześnie wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych
zaskarżonej czynności, poprzez unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy spółki
Leśny i Wspólnicy i nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownej oceny ofert
wraz z ofertą tej spółki, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji przez pełnomocnika. W celu przeprowadzenia uzupełniającego postępowania
dowodowego wniósł o zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy akt
poprzedniego zamówienia na obsługę prawną zamawiającego wraz z umową. W uzasadnieniu
odwołania podał, że Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że spółka Leśny i Wspólnicy nie
złożyła oświadczenia wskazującego, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia mają wymagane uprawnienia. Wykonawca stwierdził, że wymagane oświadczenie
zostało złożone na załączniku nr 5 do siwz - wykaz osób, które uczestniczyć będą w
wykonywaniu zamówienia. Wskazał także na pkt 1.4 zamawiający, w którym zawarto wymóg
złożenia takiego oświadczenia, nie przewidując dla tej czynności specjalnej formy, czy też
formularza.. Podniósł także, że w przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie co do
uprawnień osób uczestniczących w zamówieniu zostało identycznie złożone i nie było to
przedmiotem wezwania do skorygowania uzupełnienia oferty, przyjmując, iż taka forma złożenia
oświadczenia wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. W zakresie drugiej z podstaw
wykluczenia wykonawcy Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Z kolei w pkt XI. 1.6 siwz zamawiający nie
zastrzegł szczegółowego innego sposobu wykazania podstaw do dysponowania zasobami
osób trzecich. Co więcej w pkt XI. 1.7 specyfikacji wymagał jedynie, iż jeśli osoby trzecie będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia to powinny one złożyć oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia przewidzianych w art. 24 ustawy Pzp. Wszystkie osoby, które uczestniczyć
miały w wykonaniu zamówienia na podstawie oferty spółki Leśny i Wspólnicy oświadczenia
wymagane w punkcie XI. 1.7 złożyły. W przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie
dot. podstaw dysponowania osobami trzecimi zostało określone jeszcze bardziej nieprecyzyjnie
aniżeli oświadczenie spółki Leśny i Wspólnicy i nie było kwestionowane. W zakresie trzeciej z
podstaw wykluczenia wykonawca stwierdził, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga,
aby każda z osób trzecich udostępniająca zasobów musiała koniecznie uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia Zdaniem wykonawcy okoliczność tę dostrzegł również zamawiający
wprowadzając zapis pkt XI. 1.7 dotyczący osób trzecich wymienionych w art. 26 ust. 2b pzp,
które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia. Zatem przepis ten nie dotyczy osób
udostępniających zasobów nieuczestniczących w wykonaniu zamówienia. Tym samym błędne
jest więc stanowisko zamawiającego, że oświadczenia radców prawnych Janusza Kończala i
Leszka Ratajczyka poprzez brak klauzuli dotyczącej uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia
miałyby uzasadniać wykluczenie spółki Leśny i Wspólnicy. Po pierwsze oświadczenia te co do
swojej treści są zgodne z art. 26 ust. 2b pzp i siwz. Ponadto nawet gdyby były obarczone wadą
prawną uniemożliwiającą ich uwzględnienie to pozostałe doświadczenie w zakresie dotyczącym
obsługi prawnej 3 zakładów opieki zdrowotnej powyżej 400 pracowników, którym dysponowała
spółka Leśny i Wspólnicy nie uzasadniło jej wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do
zarzutu zamawiającego nieprawidłowego poświadczenia za zgodność kopii dokumentów osób
trzecich udostępniających zasobów w trybie art. 26 ust. 2b wykonawca wskazał, że
zamawiający taką możliwość przewidział w siwz w punkcie XI.5. Zgodnie z postanowieniami
tego punktu „Dokumenty wymienione w części Xl SIWZ mogą być złożone w formie oryginałów
łub kopii potwierdzonych za zgodność przez Wykonawcę z dopiskiem za zgodność z
oryginałem ". Z kolei w punkcie XVII. 12 siwz wyraźnie zamawiający wskazał, iż w przypadku
złożenia jako załącznik kopii jakiegokolwiek dokumentu powinien on zostać poświadczony za
zgodność przez osobę uprawnioną do złożenia oferty. W w/w punktach siwz zamawiający
wykluczył więc możliwość poświadczenia dokumentów przez osoby trzecie składające
oświadczenie do postępowania. Z kolei brak takiego poświadczenia pozwalał w ocenie
zamawiającego na wykluczenie wykonawcy. Także zdaniem wykonawcy prawnie
nieuzasadnione jest również powoływanie się przez zmawiającego na przepis § 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. 2010r., Nr 226, poz. 1817, zwanego dalej rozporządzeniem dot.
dokumentów). Przepis ten brzmi następująco: „W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1
ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty ". Przepis ten
wyraźnie przewiduje uprawnienie wykonawcy do poświadczenia dokumentów składanych przez
osoby udostępniające zasoby w trybie art. 26 ust. 2b pzp. Zamawiający wskazał także na brak
w ofercie spółki Leśny i Wspólnicy prawidłowych oświadczeń osób trzecich składanych w trybie
art. 26 ust. 2b pzp. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania doświadczenia w zakresie
prowadzonych postępowań sądowych to wskazać należy, iż wykonywane one były w ramach
stałych kompleksowych usług obsługi prawnej. Każdy z tych podmiotów poświadczył fakt i
zakres tej obsługi stosownymi referencjami. W załączniku nr 4 (wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług) każdorazowo w kolumnie odbiorca usługi wskazany został
reprezentowany zakład opieki społecznej. Stąd też niezasadne jest stanowisko zamawiającego,
iż wykonawca nie wykazał doświadczenie w zakresie obsługi prawnej postępowań dotyczącej
reprezentacji w sprawach z zakresu odpowiedzialności za błędy w sztuce medycznej.
Zamawiający nie określił w siwz i wezwaniu sposobu udokumentowania wykonywania usługi. Z
kolei zastępstwo procesowe, podobnie jak zastępstwo przed KIO nie było oddzielną usługą
prawniczą, tylko częścią kompleksowej obsługi prawnej zakładów opieki zdrowotnej. Z uwagi na
ochronę danych osobowych stron postępowań sądowych spółka Leśny i Wspólnicy nie mogła
podać pełnych danych dot. spraw o błędy w sztuce medycznej. Zdaniem wykonawcy dane
podane w załączniku nr 4 do oferty pozwoliły zamawiającemu na ich weryfikację w trybie § 31
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23 lutego 2007r. Regulamin urzędowania sądów
powszechnych (Dz. U. 2007r., Nr 38, poz. 249). Wykonawca stwierdził także, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika z zaniechania wykluczenia z niniejszego
postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka
Komandytowa. W ocenie spółki Leśny i Wspólnicy zachodzą uzasadnione obawy wystąpienia
przesłanek do wykluczenia tej firmy. Samo określenie wymagań siwz w taki sposób, iż na
wielkopolskim rynku usług prawniczych jest tylko właśnie ta jedna firma spełniająca
samodzielnie wymagania siwz powoduje wystąpienie takich wątpliwości. W ocenie spółki Leśny
i Wspólnicy w tym postępowaniu nie zostało także zachowane wymaganie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp nie zostały dochowane przez zamawiającego już na etapie przygotowywania zamówienia.
Ponadto tylko w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwania go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iż taka forma złożenia oświadczenia
wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i
Wspólnicy taka sama czynność uzasadniała jej wykluczenie z postępowania. Podkreślił także,
że w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwanie go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iż taka forma podstawy dysponowania tymi
osobami jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i Wspólnicy nawet bardziej
precyzyjne określenie podstaw dysponowania osobami trzecimi uzasadniało jej wykluczenie z
postępowania. W przypadku spółki Leśny i Wspólnicy zamawiający stwierdził, iż wymogów dot.
warunków uczestniczenia w postępowaniu dot. reprezentacji przed KIO nie można spełnić
przez udostępniania zasobów przez osobę trzecią. Z kolei w przypadku wykonawcy wybranego
wymóg dysponowania prawnikiem reprezentującym zmawiającego przed KIO w przynajmniej 4
postępowaniach został wykazany przez niego poprzez powołanie się na oświadczenie radcy
prawnego Łukasza Miatkowskiego, które nawet nie spełnia wymagań z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. W konkluzji wskazał także na różnice w cenie ofert dwóch firm uczestniczących w
przedmiotowym postępowaniu, tj. 79.704,- zł.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło Spółka Komandytowa,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia są usługi
prawnicze, których wartość nie przekracza kwoty określonej przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 351.219,50
zł, co stanowi równowartość 91.487,24 euro i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną w tym przypadku jest czynność wykluczenia odwołującego
się wykonawcy z postępowania oraz brak wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy –
Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa i wybór oferty
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze wskazany art. 180 ust.2 ustawy
Pzp nie jest możliwe skuteczne zaskarżenie czynności oceny i braku wykluczenia z
postępowania innego wykonawcy. Tym samym uprawnienie Izby, w związku z art. 189 ust.2
pkt 6 ustawy Pzp, jest ograniczone tylko do rozpoznania zarzutów w zakresie podstaw
wykluczenia odwołującego się wykonawcy, a w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy
konkurencyjnego, Izba zobowiązana jest pozostawić takie zarzuty bez ich rozpatrzenia.
Rozpoznając zarzuty dotyczące bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o zamówienie publiczne, Izba stwierdziła, że co następuje:
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [siwz] Zamawiający
wymagał dla potwierdzenia warunku z zakresu wiedzy i doświadczenia [pkt X.1.2)]
wykazania wykonywania: (1)obsługi prawnej, co najmniej pięciu ZOZ, w tym, co najmniej
trzech SPOZ; (2)opiniowania pod względem prawnym, co najmniej 40 specyfikacji w
postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp; (3)reprezentowania
zamawiającego w postępowaniu przed KIO, w co najmniej w 8 sprawach oraz
(4)reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego, w co najmniej 10 sprawach o
błąd w sztuce medycznej. Dla potwierdzenia tego warunku Zamawiający wymagał [pkt
XI.1.1) i 2)] przedłożenia do oferty oświadczenia o spełnianiu warunków, wykazu
wykonanych usług oraz dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały – odpowiednio -
wykonane lub są wykonywane należycie. Z kolei w pkt X.1. 3) specyfikacji Zamawiający
wymagał, aby wykonawca dysponował, co najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami,
którzy będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oraz wymagane było, aby jedna z
tych osób reprezentowała zamawiającego, w co najmniej 4 sprawach z odwołania z zakresu
prawa zamówień publicznych przed Zespołem Arbitrów lub KIO. Dla potwierdzenia tego
warunku Zamawiający w pkt XI.1.3) specyfikacji wymagał przedłożenia wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na formularzu ustalonym w załączniku nr 5
do specyfikacji, który to formularz – tak jak i wskazany pkt XI.1.3) – wymagał podania m.in.
informacji o kwalifikacjach tych osób oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Zamawiający wymagał także [pkt X.1.4 specyfikacji] załączenia do oferty
oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, o ile ustawy wymagają posiadania takich uprawnień.
Wykluczając wykonawcę z postępowania o zamówienie publiczne z uwagi na
niespełnienie warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1], Zamawiający stwierdził, że w ofercie brak
jest oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia. Kolejna podstawa wykluczenia dotyczyła warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2 ]. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie podał w wykazie, co jest podstawą
dysponowania tymi osobami, nie wskazując chociażby przykładowo na umowę o pracy,
zlecenia, czy też umowę o dzieło, albo zobowiązanie. W zakresie warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3a i b], Zamawiający stwierdził brak prawidłowego zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w przypadku osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5, albowiem przedstawione
kopie zobowiązań zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co jest
– zdaniem Zamawiającego - niezgodne z § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający stwierdził także, w
odniesieniu do osób wymienionych pod pozycją 5 i 11 wykazu – załącznika nr 5, że treść
zobowiązania nie zawiera informacji o uczestniczeniu przez nie w wykonywaniu zamówienia,
a to uniemożliwia przekazanie wiedzy i doświadczenia [art.26 ust. 2b ustawy Pzp].
Wykluczając wykonawcę z postępowania o zamówienie publiczne w zakresie warunku z pkt
XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4] Zamawiający uznał brak prawidłowego
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania [art. 24 ust.1 ustawy Pzp] dla
osób wymienionych w pkt 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5. W zakresie
ostatniego za zarzutów, dotyczącego warunku wymaganego pkt X.1.2a specyfikacji [zarzut
5a i b], Zamawiający stwierdził, że brak jest potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4, dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ
dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2) reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3)
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej -
albowiem jest to doświadczenie podmiotów udostępniających swoje zasoby. Stwierdził także,
że podanie jedynie sygnatury i sądu nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej.
Izba ustaliła także, że wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp do uzupełnienia brakujących w ofercie dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie
wykonawca stwierdził, że wykonawca (…) spełnia wszelkie wymagania określone w
specyfikacji, jednakże dopiero na tym etapie załączył dokumenty wskazane w specyfikacji
[oprócz KRS dołączonego do formularza oferty] oraz w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i tym samym kolejna ocena oferty Odwołującego następowała na podstawie
dokumentów uzyskanych w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut dotyczący warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3] Izba stwierdziła, że oświadczenie w przedmiocie zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a dotyczące osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5 zostało złożone prawidłowo,
a zatem zarzut jest zasadny. W odniesieniu bowiem do tej kategorii dokumentów powołany
przez Zamawiającego § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów (…) – nie ma zastosowania. Tak jak wynika z ust. 2 paragrafu 6 zdanie 1
rozporządzenia, przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wymienionych w § 1 ust.2 i 3
rozporządzenia, które to dokumenty mogą być wymagane w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 ustawy Pzp [wymienione w § 2
rozporządzenia] oraz w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności
finansowych podmiotu, o którym stanowi art. 22 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zwraca także
uwagę, że tylko w odniesieniu do dwóch spośród 8 oświadczeń złożonych przez radców
prawnych wymienionych w wykazie – załącznik nr 5 - Zamawiający podniósł zarzut braku w
złożonych zobowiązaniach oświadczenia o uczestnictwie w realizacji zamówienia, podczas
gdy wymaganiem Zamawiającego - pkt X.1. 3) specyfikacji – było dysponowanie tylko co
najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami, którzy będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, z których jedna reprezentowała dotychczas zamawiającego w co najmniej 4
sprawach z odwołania z zakresu prawa zamówień publicznych przed Zespołem Arbitrów lub
KIO.
Także za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt
XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4]. W tym przypadku bowiem nie ma także zastosowania § 6 ust.2
rozporządzenia. Tak jak ustaliła Izba wartość tego zamówienia nie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Z kolei zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby może także
określić formę w jakiej te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie odwołałał się w
specyfikacji w spornym zakresie do § 6 ust.2 rozporządzenia, a zatem w tej sprawie ma
zastosowanie ogólne postanowienie z pkt XI.5) specyfikacji zgodnie z którym dokumenty
wymienione w części XI siwz mogły być składane w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem tylko przez wykonawcę. To oznacza, że oświadczenia złożone - w kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę - przez wymienione w wykazie
pod kwestionowanymi pozycjami [poz.1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11] osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, są zgodne z wymaganiami punktu XI.5) specyfikacji.
Rozpatrując zarzut niespełnienia warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1] Izba ustaliła, że
w wyniku uzupełnienia oferty zostało złożone na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – tak
jak wskazano w ich treści - oświadczenie wykonawcy oraz kserokopie oświadczeń
podmiotów (osób), które będą brały udział w realizacji zamówienia. W punkcie pierwszym
tych dokumentów zawarto oświadczenie, o posiadaniu uprawnień do wykonywania
określonej działalności. Oświadczenia te, co prawda zostały poświadczone za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę, jednakże jak już wskazano powyżej taki sposób potwierdzenia
jest zgodny z pkt XI.5) specyfikacji. Tym samym także w tym zakresie zarzut wnoszącego
odwołanie wykonawcy jest zasadny.
Co do podstawy wykluczenia z powodu niespełnienia warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2], Izba stwierdziła, że wymaganie Zamawiającego odnosiło się do wskazania
podstawy dysponowania osobami, a nie formy dysponowania poprzez przykładowe
wskazanie na umowę o pracę, zlecenie, umowę o dzieło, albo zobowiązanie. Za podstawę
dysponowania należy bowiem uznać – zdaniem Izby – powołanie się na zobowiązanie lub na
przepis prawa w tym przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Z kolei forma dysponowania,
zdaniem Izby, jest konkretyzacją podstawy dysponowania poprzez wskazanie sposobu
dysponowania osobami np. poprzez zawarcie umowy zlecenia. Z tego też względu tak
sformułowany warunek upoważniał wykonawcę, zdaniem Izby, do wskazania przez
wykonawcę przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp jako podstawy dysponowania osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu zamówienia.
Powyższe ustalenia wskazują, że także kolejny zarzut dotyczący braku potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4 [zarzut
5a] dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2)
reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3) reprezentowania ZOZ w ramach
zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej także podlega uwzględnieniu. Tak jak
wskazał Zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu z postępowania, podstawę
wykluczenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowości, które dotyczyły warunku z pkt X.1.6
specyfikacji (zarzut 3), oraz warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut
4], a jak ustaliła Izba wskazane przez Zamawiającego podstawy wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia nie zostały potwierdzone w postępowaniu odwoławczym przed Izbą
i tym samym podnoszone w tym zakresie zarzuty w odwołaniu zostały przez Izbę
uwzględnione. Także ostatni z zarzutów, dotyczący nie potwierdzenia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej
[zarzut 5b] także podlega uwzględnieniu. Zamawiający w specyfikacji jednoznacznie podał –
jak już wskazano, że dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu także w tym
przypadku [pkt XI.1.1) i 2)] jest oświadczenie o spełnianiu warunków oraz wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentem potwierdzającym, że w tym przypadku usługi zostały
– odpowiednio - wykonane lub są wykonywane należycie. Takie dokumenty zostały
przedłożone przez wnoszącego odwołanie wykonawcę. Co prawda z przedłożonego wykazu
nie wynika, która ze spraw oznaczona sygnaturą i właściwym sądem ma dotyczyć
potwierdzenia warunku w zakresie reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa
procesowego o błąd w sztuce medycznej, jednakże wobec braku dodatkowych wymagań
dotyczących potwierdzenia tego warunku ponad wskazane w pkt XI.1.1) i 2) siwz nie może to
stanowić samodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, powyższe może stanowić wyłącznie podstawę do
wyjaśnienia wątpliwości w trybie określonym art. 26 ust.4 ustawy Pzp, aczkolwiek nie może
to stanowić podstawy do uzupełnienia dokumentów z zastosowaniem procedury z art. 26
ust.3 ustawy Pzp. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wykonawca na
podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia - oprócz
KRS, który został załączony – wszystkich pozostałych dokumentów. To oznacza, że nie
składając z ofertą żadnego z wymaganych dokumentów, wykonawca nie jest uprawniony
dalszej ich niekompletności sanować poprzez domaganie się kolejnego wezwania do ich
uzupełnienia. Podkreślić jednocześnie należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymaga,
aby złożone na wezwanie dokumenty potwierdzały – co stanowi o jednokrotnym wezwaniu -
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że ustawa
Pzp, chociażby w art. 36 ust.1 pkt 5 i 6 wymaga określenia warunków udziału w danym
postępowaniu, a dla potwierdzenia tych warunków wymaga określenia dokumentów [w tym
oświadczeń] jakie mają być złożone w ofercie. To oznacza, że zamawiający w zakresie
oceny wymaganych warunków ograniczony jest katalogiem dokumentów, które ustalił w
specyfikacji i jakakolwiek ich modyfikacja – na etapie oceny warunków - nie jest
dopuszczalna.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………………
WYROK
z dnia 17 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawcę Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Sp. k., ul. 28 Czerwca 1956 r. 231/239, 61-485 Poznań zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
czynność wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne odwołującego się
wykonawcy i nakazuje ponowną ocenę jego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Leśny i
Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań na rzecz Leśny i Wspólnicy Sp. z
o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2142/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. z Gniezna w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im.
prof. L. Bierkowskiego w Poznaniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest obsługa prawna szpitala i dotyczy
czynności wykluczenia wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy – Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło
&Topolewski sp. komandytowa z Poznania, który to wykonawca powinien być wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniu wykonawca zarzucił
naruszenie 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, iż
spółka Leśny i Wspólnicy nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z niniejszego postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa, oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Jednocześnie wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych
zaskarżonej czynności, poprzez unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy spółki
Leśny i Wspólnicy i nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownej oceny ofert
wraz z ofertą tej spółki, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji przez pełnomocnika. W celu przeprowadzenia uzupełniającego postępowania
dowodowego wniósł o zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy akt
poprzedniego zamówienia na obsługę prawną zamawiającego wraz z umową. W uzasadnieniu
odwołania podał, że Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że spółka Leśny i Wspólnicy nie
złożyła oświadczenia wskazującego, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia mają wymagane uprawnienia. Wykonawca stwierdził, że wymagane oświadczenie
zostało złożone na załączniku nr 5 do siwz - wykaz osób, które uczestniczyć będą w
wykonywaniu zamówienia. Wskazał także na pkt 1.4 zamawiający, w którym zawarto wymóg
złożenia takiego oświadczenia, nie przewidując dla tej czynności specjalnej formy, czy też
formularza.. Podniósł także, że w przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie co do
uprawnień osób uczestniczących w zamówieniu zostało identycznie złożone i nie było to
przedmiotem wezwania do skorygowania uzupełnienia oferty, przyjmując, iż taka forma złożenia
oświadczenia wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. W zakresie drugiej z podstaw
wykluczenia wykonawcy Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Z kolei w pkt XI. 1.6 siwz zamawiający nie
zastrzegł szczegółowego innego sposobu wykazania podstaw do dysponowania zasobami
osób trzecich. Co więcej w pkt XI. 1.7 specyfikacji wymagał jedynie, iż jeśli osoby trzecie będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia to powinny one złożyć oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia przewidzianych w art. 24 ustawy Pzp. Wszystkie osoby, które uczestniczyć
miały w wykonaniu zamówienia na podstawie oferty spółki Leśny i Wspólnicy oświadczenia
wymagane w punkcie XI. 1.7 złożyły. W przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie
dot. podstaw dysponowania osobami trzecimi zostało określone jeszcze bardziej nieprecyzyjnie
aniżeli oświadczenie spółki Leśny i Wspólnicy i nie było kwestionowane. W zakresie trzeciej z
podstaw wykluczenia wykonawca stwierdził, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga,
aby każda z osób trzecich udostępniająca zasobów musiała koniecznie uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia Zdaniem wykonawcy okoliczność tę dostrzegł również zamawiający
wprowadzając zapis pkt XI. 1.7 dotyczący osób trzecich wymienionych w art. 26 ust. 2b pzp,
które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia. Zatem przepis ten nie dotyczy osób
udostępniających zasobów nieuczestniczących w wykonaniu zamówienia. Tym samym błędne
jest więc stanowisko zamawiającego, że oświadczenia radców prawnych Janusza Kończala i
Leszka Ratajczyka poprzez brak klauzuli dotyczącej uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia
miałyby uzasadniać wykluczenie spółki Leśny i Wspólnicy. Po pierwsze oświadczenia te co do
swojej treści są zgodne z art. 26 ust. 2b pzp i siwz. Ponadto nawet gdyby były obarczone wadą
prawną uniemożliwiającą ich uwzględnienie to pozostałe doświadczenie w zakresie dotyczącym
obsługi prawnej 3 zakładów opieki zdrowotnej powyżej 400 pracowników, którym dysponowała
spółka Leśny i Wspólnicy nie uzasadniło jej wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do
zarzutu zamawiającego nieprawidłowego poświadczenia za zgodność kopii dokumentów osób
trzecich udostępniających zasobów w trybie art. 26 ust. 2b wykonawca wskazał, że
zamawiający taką możliwość przewidział w siwz w punkcie XI.5. Zgodnie z postanowieniami
tego punktu „Dokumenty wymienione w części Xl SIWZ mogą być złożone w formie oryginałów
łub kopii potwierdzonych za zgodność przez Wykonawcę z dopiskiem za zgodność z
oryginałem ". Z kolei w punkcie XVII. 12 siwz wyraźnie zamawiający wskazał, iż w przypadku
złożenia jako załącznik kopii jakiegokolwiek dokumentu powinien on zostać poświadczony za
zgodność przez osobę uprawnioną do złożenia oferty. W w/w punktach siwz zamawiający
wykluczył więc możliwość poświadczenia dokumentów przez osoby trzecie składające
oświadczenie do postępowania. Z kolei brak takiego poświadczenia pozwalał w ocenie
zamawiającego na wykluczenie wykonawcy. Także zdaniem wykonawcy prawnie
nieuzasadnione jest również powoływanie się przez zmawiającego na przepis § 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. 2010r., Nr 226, poz. 1817, zwanego dalej rozporządzeniem dot.
dokumentów). Przepis ten brzmi następująco: „W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1
ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty ". Przepis ten
wyraźnie przewiduje uprawnienie wykonawcy do poświadczenia dokumentów składanych przez
osoby udostępniające zasoby w trybie art. 26 ust. 2b pzp. Zamawiający wskazał także na brak
w ofercie spółki Leśny i Wspólnicy prawidłowych oświadczeń osób trzecich składanych w trybie
art. 26 ust. 2b pzp. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania doświadczenia w zakresie
prowadzonych postępowań sądowych to wskazać należy, iż wykonywane one były w ramach
stałych kompleksowych usług obsługi prawnej. Każdy z tych podmiotów poświadczył fakt i
zakres tej obsługi stosownymi referencjami. W załączniku nr 4 (wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług) każdorazowo w kolumnie odbiorca usługi wskazany został
reprezentowany zakład opieki społecznej. Stąd też niezasadne jest stanowisko zamawiającego,
iż wykonawca nie wykazał doświadczenie w zakresie obsługi prawnej postępowań dotyczącej
reprezentacji w sprawach z zakresu odpowiedzialności za błędy w sztuce medycznej.
Zamawiający nie określił w siwz i wezwaniu sposobu udokumentowania wykonywania usługi. Z
kolei zastępstwo procesowe, podobnie jak zastępstwo przed KIO nie było oddzielną usługą
prawniczą, tylko częścią kompleksowej obsługi prawnej zakładów opieki zdrowotnej. Z uwagi na
ochronę danych osobowych stron postępowań sądowych spółka Leśny i Wspólnicy nie mogła
podać pełnych danych dot. spraw o błędy w sztuce medycznej. Zdaniem wykonawcy dane
podane w załączniku nr 4 do oferty pozwoliły zamawiającemu na ich weryfikację w trybie § 31
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23 lutego 2007r. Regulamin urzędowania sądów
powszechnych (Dz. U. 2007r., Nr 38, poz. 249). Wykonawca stwierdził także, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika z zaniechania wykluczenia z niniejszego
postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka
Komandytowa. W ocenie spółki Leśny i Wspólnicy zachodzą uzasadnione obawy wystąpienia
przesłanek do wykluczenia tej firmy. Samo określenie wymagań siwz w taki sposób, iż na
wielkopolskim rynku usług prawniczych jest tylko właśnie ta jedna firma spełniająca
samodzielnie wymagania siwz powoduje wystąpienie takich wątpliwości. W ocenie spółki Leśny
i Wspólnicy w tym postępowaniu nie zostało także zachowane wymaganie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp nie zostały dochowane przez zamawiającego już na etapie przygotowywania zamówienia.
Ponadto tylko w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwania go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iż taka forma złożenia oświadczenia
wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i
Wspólnicy taka sama czynność uzasadniała jej wykluczenie z postępowania. Podkreślił także,
że w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwanie go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iż taka forma podstawy dysponowania tymi
osobami jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i Wspólnicy nawet bardziej
precyzyjne określenie podstaw dysponowania osobami trzecimi uzasadniało jej wykluczenie z
postępowania. W przypadku spółki Leśny i Wspólnicy zamawiający stwierdził, iż wymogów dot.
warunków uczestniczenia w postępowaniu dot. reprezentacji przed KIO nie można spełnić
przez udostępniania zasobów przez osobę trzecią. Z kolei w przypadku wykonawcy wybranego
wymóg dysponowania prawnikiem reprezentującym zmawiającego przed KIO w przynajmniej 4
postępowaniach został wykazany przez niego poprzez powołanie się na oświadczenie radcy
prawnego Łukasza Miatkowskiego, które nawet nie spełnia wymagań z art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. W konkluzji wskazał także na różnice w cenie ofert dwóch firm uczestniczących w
przedmiotowym postępowaniu, tj. 79.704,- zł.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło Spółka Komandytowa,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia są usługi
prawnicze, których wartość nie przekracza kwoty określonej przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 351.219,50
zł, co stanowi równowartość 91.487,24 euro i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną w tym przypadku jest czynność wykluczenia odwołującego
się wykonawcy z postępowania oraz brak wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy –
Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa i wybór oferty
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze wskazany art. 180 ust.2 ustawy
Pzp nie jest możliwe skuteczne zaskarżenie czynności oceny i braku wykluczenia z
postępowania innego wykonawcy. Tym samym uprawnienie Izby, w związku z art. 189 ust.2
pkt 6 ustawy Pzp, jest ograniczone tylko do rozpoznania zarzutów w zakresie podstaw
wykluczenia odwołującego się wykonawcy, a w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy
konkurencyjnego, Izba zobowiązana jest pozostawić takie zarzuty bez ich rozpatrzenia.
Rozpoznając zarzuty dotyczące bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o zamówienie publiczne, Izba stwierdziła, że co następuje:
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia [siwz] Zamawiający
wymagał dla potwierdzenia warunku z zakresu wiedzy i doświadczenia [pkt X.1.2)]
wykazania wykonywania: (1)obsługi prawnej, co najmniej pięciu ZOZ, w tym, co najmniej
trzech SPOZ; (2)opiniowania pod względem prawnym, co najmniej 40 specyfikacji w
postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp; (3)reprezentowania
zamawiającego w postępowaniu przed KIO, w co najmniej w 8 sprawach oraz
(4)reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego, w co najmniej 10 sprawach o
błąd w sztuce medycznej. Dla potwierdzenia tego warunku Zamawiający wymagał [pkt
XI.1.1) i 2)] przedłożenia do oferty oświadczenia o spełnianiu warunków, wykazu
wykonanych usług oraz dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały – odpowiednio -
wykonane lub są wykonywane należycie. Z kolei w pkt X.1. 3) specyfikacji Zamawiający
wymagał, aby wykonawca dysponował, co najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami,
którzy będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oraz wymagane było, aby jedna z
tych osób reprezentowała zamawiającego, w co najmniej 4 sprawach z odwołania z zakresu
prawa zamówień publicznych przed Zespołem Arbitrów lub KIO. Dla potwierdzenia tego
warunku Zamawiający w pkt XI.1.3) specyfikacji wymagał przedłożenia wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na formularzu ustalonym w załączniku nr 5
do specyfikacji, który to formularz – tak jak i wskazany pkt XI.1.3) – wymagał podania m.in.
informacji o kwalifikacjach tych osób oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Zamawiający wymagał także [pkt X.1.4 specyfikacji] załączenia do oferty
oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, o ile ustawy wymagają posiadania takich uprawnień.
Wykluczając wykonawcę z postępowania o zamówienie publiczne z uwagi na
niespełnienie warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1], Zamawiający stwierdził, że w ofercie brak
jest oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia. Kolejna podstawa wykluczenia dotyczyła warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2 ]. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie podał w wykazie, co jest podstawą
dysponowania tymi osobami, nie wskazując chociażby przykładowo na umowę o pracy,
zlecenia, czy też umowę o dzieło, albo zobowiązanie. W zakresie warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3a i b], Zamawiający stwierdził brak prawidłowego zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w przypadku osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5, albowiem przedstawione
kopie zobowiązań zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co jest
– zdaniem Zamawiającego - niezgodne z § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający stwierdził także, w
odniesieniu do osób wymienionych pod pozycją 5 i 11 wykazu – załącznika nr 5, że treść
zobowiązania nie zawiera informacji o uczestniczeniu przez nie w wykonywaniu zamówienia,
a to uniemożliwia przekazanie wiedzy i doświadczenia [art.26 ust. 2b ustawy Pzp].
Wykluczając wykonawcę z postępowania o zamówienie publiczne w zakresie warunku z pkt
XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4] Zamawiający uznał brak prawidłowego
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania [art. 24 ust.1 ustawy Pzp] dla
osób wymienionych w pkt 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5. W zakresie
ostatniego za zarzutów, dotyczącego warunku wymaganego pkt X.1.2a specyfikacji [zarzut
5a i b], Zamawiający stwierdził, że brak jest potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4, dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ
dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2) reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3)
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej -
albowiem jest to doświadczenie podmiotów udostępniających swoje zasoby. Stwierdził także,
że podanie jedynie sygnatury i sądu nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej.
Izba ustaliła także, że wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp do uzupełnienia brakujących w ofercie dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie
wykonawca stwierdził, że wykonawca (…) spełnia wszelkie wymagania określone w
specyfikacji, jednakże dopiero na tym etapie załączył dokumenty wskazane w specyfikacji
[oprócz KRS dołączonego do formularza oferty] oraz w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i tym samym kolejna ocena oferty Odwołującego następowała na podstawie
dokumentów uzyskanych w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut dotyczący warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3] Izba stwierdziła, że oświadczenie w przedmiocie zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a dotyczące osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5 zostało złożone prawidłowo,
a zatem zarzut jest zasadny. W odniesieniu bowiem do tej kategorii dokumentów powołany
przez Zamawiającego § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów (…) – nie ma zastosowania. Tak jak wynika z ust. 2 paragrafu 6 zdanie 1
rozporządzenia, przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wymienionych w § 1 ust.2 i 3
rozporządzenia, które to dokumenty mogą być wymagane w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 ustawy Pzp [wymienione w § 2
rozporządzenia] oraz w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności
finansowych podmiotu, o którym stanowi art. 22 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zwraca także
uwagę, że tylko w odniesieniu do dwóch spośród 8 oświadczeń złożonych przez radców
prawnych wymienionych w wykazie – załącznik nr 5 - Zamawiający podniósł zarzut braku w
złożonych zobowiązaniach oświadczenia o uczestnictwie w realizacji zamówienia, podczas
gdy wymaganiem Zamawiającego - pkt X.1. 3) specyfikacji – było dysponowanie tylko co
najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami, którzy będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, z których jedna reprezentowała dotychczas zamawiającego w co najmniej 4
sprawach z odwołania z zakresu prawa zamówień publicznych przed Zespołem Arbitrów lub
KIO.
Także za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt
XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4]. W tym przypadku bowiem nie ma także zastosowania § 6 ust.2
rozporządzenia. Tak jak ustaliła Izba wartość tego zamówienia nie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Z kolei zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby może także
określić formę w jakiej te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie odwołałał się w
specyfikacji w spornym zakresie do § 6 ust.2 rozporządzenia, a zatem w tej sprawie ma
zastosowanie ogólne postanowienie z pkt XI.5) specyfikacji zgodnie z którym dokumenty
wymienione w części XI siwz mogły być składane w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem tylko przez wykonawcę. To oznacza, że oświadczenia złożone - w kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę - przez wymienione w wykazie
pod kwestionowanymi pozycjami [poz.1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11] osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, są zgodne z wymaganiami punktu XI.5) specyfikacji.
Rozpatrując zarzut niespełnienia warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1] Izba ustaliła, że
w wyniku uzupełnienia oferty zostało złożone na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – tak
jak wskazano w ich treści - oświadczenie wykonawcy oraz kserokopie oświadczeń
podmiotów (osób), które będą brały udział w realizacji zamówienia. W punkcie pierwszym
tych dokumentów zawarto oświadczenie, o posiadaniu uprawnień do wykonywania
określonej działalności. Oświadczenia te, co prawda zostały poświadczone za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę, jednakże jak już wskazano powyżej taki sposób potwierdzenia
jest zgodny z pkt XI.5) specyfikacji. Tym samym także w tym zakresie zarzut wnoszącego
odwołanie wykonawcy jest zasadny.
Co do podstawy wykluczenia z powodu niespełnienia warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2], Izba stwierdziła, że wymaganie Zamawiającego odnosiło się do wskazania
podstawy dysponowania osobami, a nie formy dysponowania poprzez przykładowe
wskazanie na umowę o pracę, zlecenie, umowę o dzieło, albo zobowiązanie. Za podstawę
dysponowania należy bowiem uznać – zdaniem Izby – powołanie się na zobowiązanie lub na
przepis prawa w tym przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Z kolei forma dysponowania,
zdaniem Izby, jest konkretyzacją podstawy dysponowania poprzez wskazanie sposobu
dysponowania osobami np. poprzez zawarcie umowy zlecenia. Z tego też względu tak
sformułowany warunek upoważniał wykonawcę, zdaniem Izby, do wskazania przez
wykonawcę przepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp jako podstawy dysponowania osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu zamówienia.
Powyższe ustalenia wskazują, że także kolejny zarzut dotyczący braku potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4 [zarzut
5a] dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2)
reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3) reprezentowania ZOZ w ramach
zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej także podlega uwzględnieniu. Tak jak
wskazał Zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu z postępowania, podstawę
wykluczenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowości, które dotyczyły warunku z pkt X.1.6
specyfikacji (zarzut 3), oraz warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut
4], a jak ustaliła Izba wskazane przez Zamawiającego podstawy wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia nie zostały potwierdzone w postępowaniu odwoławczym przed Izbą
i tym samym podnoszone w tym zakresie zarzuty w odwołaniu zostały przez Izbę
uwzględnione. Także ostatni z zarzutów, dotyczący nie potwierdzenia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej
[zarzut 5b] także podlega uwzględnieniu. Zamawiający w specyfikacji jednoznacznie podał –
jak już wskazano, że dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu także w tym
przypadku [pkt XI.1.1) i 2)] jest oświadczenie o spełnianiu warunków oraz wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentem potwierdzającym, że w tym przypadku usługi zostały
– odpowiednio - wykonane lub są wykonywane należycie. Takie dokumenty zostały
przedłożone przez wnoszącego odwołanie wykonawcę. Co prawda z przedłożonego wykazu
nie wynika, która ze spraw oznaczona sygnaturą i właściwym sądem ma dotyczyć
potwierdzenia warunku w zakresie reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa
procesowego o błąd w sztuce medycznej, jednakże wobec braku dodatkowych wymagań
dotyczących potwierdzenia tego warunku ponad wskazane w pkt XI.1.1) i 2) siwz nie może to
stanowić samodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, powyższe może stanowić wyłącznie podstawę do
wyjaśnienia wątpliwości w trybie określonym art. 26 ust.4 ustawy Pzp, aczkolwiek nie może
to stanowić podstawy do uzupełnienia dokumentów z zastosowaniem procedury z art. 26
ust.3 ustawy Pzp. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wykonawca na
podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia - oprócz
KRS, który został załączony – wszystkich pozostałych dokumentów. To oznacza, że nie
składając z ofertą żadnego z wymaganych dokumentów, wykonawca nie jest uprawniony
dalszej ich niekompletności sanować poprzez domaganie się kolejnego wezwania do ich
uzupełnienia. Podkreślić jednocześnie należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymaga,
aby złożone na wezwanie dokumenty potwierdzały – co stanowi o jednokrotnym wezwaniu -
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że ustawa
Pzp, chociażby w art. 36 ust.1 pkt 5 i 6 wymaga określenia warunków udziału w danym
postępowaniu, a dla potwierdzenia tych warunków wymaga określenia dokumentów [w tym
oświadczeń] jakie mają być złożone w ofercie. To oznacza, że zamawiający w zakresie
oceny wymaganych warunków ograniczony jest katalogiem dokumentów, które ustalił w
specyfikacji i jakakolwiek ich modyfikacja – na etapie oceny warunków - nie jest
dopuszczalna.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………………