Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2270/11
KIO 2275/11
KIO 2298/11
WYROK
z dnia 4 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2011 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 października 2011 roku przez Polkomtel Spółkę Akcyjną w Warszawie
B. w dniu 21 października 2011 roku przez PTK Centertel Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
C. w dniu 24 października 2011 roku przez Polską Telefonię Cyfrową Spółkę Akcyjną w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Centrum Usług
Wspólnych w Warszawie

przy udziale:
A) wykonawcy PTK Centertel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2270/11 i KIO 2298/11 po stronie odwołującego się
B) wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2270/11 i KIO 2275/11
po stronie odwołującego się


orzeka:

1. uwzględnia wszystkie trzy odwołania i nakazuje zamawiającemu – Centrum
Usług Wspólnych w Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym istotnych postanowień umowy, polegającej na
wykreśleniu postanowienia zobowiązującego wykonawców do zmiany cen za
usługi w przypadku obniżenia opłaty interkonektowej oraz postanowień
dotyczących zmiany opłat za minutę połączenia w roamingu międzynarodowym
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Wspólnych w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Polkomtel Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr), PTK Centertel
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr),
Polską Telefonię Cyfrową Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr)
tytułem wpisów od odwołań

2) zasądza od Centrum Usług Wspólnych kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz Polkomtel Spółki Akcyjnej w Warszawie stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz PTK Centertel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz Polskiej Telefonii Cyfrowej Spółki Akcyjnej w Warszawie
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.









Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………


















Sygn. akt: KIO 2270/11
KIO 2275/11
KIO 2298/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z dostawą
telefonów komórkowych i modemów z aktywnymi kartami SIM.
Postępowanie prowadzone jest nap odstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 21 października 2011 roku Polkomtel Spółka Akcyjna w Warszawie i PTK
Centertel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i w dniu 24 października
2011 roku Polska Telefonia Cyfrowa Spółka Akcyjna w Warszawie wnieśli odwołania wobec
czynności zamawiającego podjętych w związku z uwzględnieniem odwołań wniesionych
przez tych samych odwołujących się w dniu 30 września 2011 roku.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołujący się we wniesionych w dniu 30 września 2011 roku
odwołaniach zakwestionowali między innymi dokonany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia zawarty w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 9.1 w załączniku nr 2 do
SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.2 istotnych postanowień
umowy, w którym zamawiający wymagał zmiany ceny za połączenia w zależności od zmian
stawek międzyoperatorskich.
Dodatkowo odwołujący się Polkomtel SA zakwestionował pkt 12 tabeli zawartej w pkt
9.1 w załączniku nr 2 do SIWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w § 10 ust. 3 pkt 3.3
istotnych postanowień umowy, w którym zamawiający wymaga zmiany cen połączeń w
roamingu międzynarodowym w zależności od zmiany stawek za połączenia w roamingu
międzynarodowym.
Odwołujący się zażądali wykreślenia, względnie zmiany zakwestionowanych
postanowień specyfikacji we wskazany sposób.
Pismem z dnia 14 października 2011 roku zamawiający uwzględnił zarzuty
podniesione w odwołaniach i postanowił dokonać zmian w treści SIWZ, w tym także w
istotnych postanowieniach umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W istocie zamawiający zmodyfikował SIWZ wprowadzając w miejsce
zakwestionowanych zapisów nowe zasady obniżenia opłat za połączenia (określone w pkt 1-
7 str. 3-5 odpowiedzi na odwołanie), jednak uczynił to w sposób sprzeczny z żądaniami
zawartymi w odwołaniach wniesionych w dniu 30 września 2011 roku. W ocenie
odwołujących się sposób dokonania modyfikacji SIWZ przez odwołującego się nie
odpowiada prawu, a ponadto odwołujący się uchybił przepisowi art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający uwzględniając odwołanie, winien był wykonać
zakwestionowaną czynność zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniach.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania są zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wszyscy trzej odwołujący się mają interes w
uzyskaniu zamówienia uprawniający ich do wnoszenia środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowaniu
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zamawiający uwzględniając
odwołania winien był wykonać czynność zgodnie z żądaniami w nich zawartymi. Izba nie
zgadza się z zamawiającym, iż uczynienie zadość żądaniom zawartym we wszystkich trzech
odwołaniach byłoby niemożliwe z uwagi na sprzeczność zgłoszonych żądań. Zamawiający
uwzględniając odwołania winien był wykreślić zakwestionowane postanowienia specyfikacji,
gdyż takie żądanie powtarzało się we wszystkich wniesionych odwołaniach.
Izba nie może podzielić argumentacji zamawiającego, iż uwzględnienie przez niego
zarzutów podniesionych w odwołaniu wcale nie musi skutkować wykonaniu żądań w nich
zawartych. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko tym, iż Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniając odwołanie nie jest związana żądaniami zawartymi w ich treści, lecz jedynie
podniesionymi zarzutami. Izba zwraca uwagę, że uwzględnienie odwołania przez Krajową
Izbę Odwoławczą oraz uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów podniesionych w
odwołaniu podlega reżimowi zupełnie innych przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając
odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 192 ust. 3 pkt 1 – może nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W żadnym przepisie ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział konieczności
nakazania przez Izbę wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zamawiającego
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Uregulowana w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp sytuacja, w której zamawiający uwzględnia
zarzuty odwołania skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego do żądań
zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu
zarzutów zawartych w odwołaniu winien rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań.
Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest
możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też jest
niezgodne z prawem. Z żadną taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanym
przypadku. O ile zamawiający nie miał zamiaru wykonać czynności zawartych w
odwołaniach nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań, lecz wdać się w spór z
wykonawcami, żądań których nie miał zamiaru uwzględniać.
W rozpoznawanych odwołaniach mieliśmy do czynienia z taką sytuacją, gdzie
zamawiający nie wykonał żadnego z żądań zawartych w trzech wniesionych odwołaniach,
lecz dokonał jeszcze innej czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób niezaproponowany przez żadnego z odwołujących się i
niesatysfakcjonujący żadnego z wykonawców. Takie działanie zamawiającego jest w ocenie
Izby niedopuszczalne i wykraczające poza dyspozycję przepisu art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy
Pzp.













Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.


………………………………………