Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2464/11

POSTANOWIENIE
z dnia 1 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 grudnia 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 17 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie


przy udziale:
− wykonawcy: Andra Sp. z o.o. w Warszawie oraz
− wykonawcy: Qumak – Sekom S.A. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k.
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2464/11

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zaprojektowanie, dostawa, konfiguracja oraz wdrożenie infrastruktury
teleinformatycznej centrum zapasowego oraz podstawowego dla wybranych systemów
teleinformatycznych” zostało wszczęte przez Komendę Główną Policji w Warszawie, zwaną
dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 141-234110) w dniu 26 lipca 2011 r.
W dniu 17 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz VOL Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu,
zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 21 listopada 2011 r. wykonawca: Andra Sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawca
Qumak – Sekom S.A. w Warszawie doręczyli Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Rozpoznawane przez Izbę w niniejszej sprawie odwołanie oparte zostało w głównej mierze
na zarzucie zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Andra Sp. z o.o. oraz Qumak –
Sekom S.A., z uwagi na niezgodność ich treści z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), co stanowić miało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Niejako rezultatem tegoż naruszenia, było w ocenie
Odwołującego, zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty powinny
zostać odrzucone (naruszenie art. 91b ust. 1 ustawy Pzp), przeprowadzenie tejże aukcji
bez prawidłowej oceny ofert (naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp), wreszcie dokonanie
wyboru oferty, która podlega odrzuceniu (naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp),
a tym samym nie wyczerpującej ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej (naruszenie
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Jak ustalił skład orzekający na tak samo sformułowanych zarzutach oparte było odwołanie
wniesione w dniu 14 października 2011 r. przez tego samego Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 2218/11. Co istotne oba odwołania, tak obecnie rozpoznawane,
jak i tu przywoływane, zostały wniesione wobec tych samych czynności Zamawiającego,
tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak

– Sekom S.A. (zaproszenia przesłano wykonawcom w dniu 5 października 2011 r)
oraz wobec wyboru oferty złożonej przez Andra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej
(informację o tym fakcie przesłano wykonawcom w dniu 13 października 2011 r.). Analiza
zarzutów podnoszonych w każdym z tych dwóch odwołań, pozwala stwierdzić,
iż w przywołanym powyżej zakresie, Odwołujący powołuje się na te same okoliczności,
które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2218/11.
Fakt, iż w obecnie rozpoznawanym odwołaniu, powołuje się on na informacje, które uzyskał
po odtajnieniu dwóch stron z każdej z dwóch ofert, nie może wpłynąć na tę ocenę. Analiza
uzasadnień obu odwołań i przytoczonej w nich argumentacji, pozwala stwierdzić, w ocenie
Izby, iż zarzuty, podnoszone w powołanym wyżej zakresie, są tożsame i oparte de facto
na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tytułem przykładu wskazać należy,
iż nie może być uznany za oparcie zarzutu na innych okolicznościach fakt przywołania
w uzasadnieniu zaczerpniętego z ujawnionych stron oferty pełnego symbolu modelu
biblioteki taśmowej (zarzut odnoszący się do wymagania W-56), podczas gdy w pierwszym
odwołaniu został przywołany ten sam symbol w okrojonym zakresie (HP ESL G3 100 Base
Module Tape Library w obecnie rozpoznawanym odwołaniu, przy przywołaniu jedynie HP
ESL G3 w odwołaniu z dnia 14 października 2011 r.). Szczególnie wobec faktu,
iż okoliczność ta, zdaniem Izby, nie wpływa na treść uzasadnienia sformułowania tak
postawionego zarzutu, które w obu przypadkach oparte zostało na tych samych danych
wyjściowych i tych samych wyliczeniach. Podkreślić należy, iż w orzeczeniu wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 2218/11 Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty
niezgodności ofert złożonych przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom
S.A. z treścią SIWZ. Tak z uzasadnienia tegoż orzeczenia, jak i akt sprawy,
a w szczególności protokołu rozprawy, wynika, iż były przedmiotem rozpoznania przez Izbę
wszystkie te okoliczności, które obecnie podnosi Odwołujący. Nie można uznać
w tym miejscu za zasadne twierdzenia Odwołującego, iż skoro Izba nie ustosunkowała się
w orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO 2218/11
w sposób wyraźny do wszystkich okoliczności faktycznych przez niego podnoszonych,
to nie rozpoznała ona tym samym odwołania w tym zakresie, a zatem okoliczności
podnoszone w związku z tymi zarzutami nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
przy wydawaniu wyroku z dnia 27 października 2011 r. Skoro Izba orzeka w granicach
zarzutów podnoszonych w odwołaniu, oczywistym zatem jest, że jeśli uznała, iż oferty
złożone przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. nie podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nawet jeśli nie wyartykułowała tego
wprost, uznać należy, że uwzględniła przy wydawaniu tegoż orzeczenia wszystkie
okoliczności podnoszone przez Odwołującego. Co istotne Odwołujący podniósł
takie zastrzeżenia co do sposobu rozstrzygnięcia przez Izbę dopiero w toku posiedzenia Izby

z udziałem stron w niniejszej sprawie. Nie skorzystał on wcześniej z przysługującego mu
prawa skargi do sądu okręgowego wobec orzeczenia, które uważał za niewyczerpująco
odnoszące się do podnoszonych przez niego w odwołaniu zarzutów. W świetle przepisów
ustawy Pzp właśnie złożenie skargi do sądu jest właściwą drogą do uchylenia orzeczenia,
z którym strona się nie zgadza. Izba zaś nie jest władna, na obecnym etapie postępowania,
rozstrzygać o słuszności orzeczenia wydanego przez Izbę w innym składzie w tym samym
postępowaniu. Skład orzekający był zobowiązany przyjąć, iż wszystkie zarzuty podnoszone
w odwołaniu z dnia 14 października 2011 r. zostały przez Izbę rozstrzygnięte na mocy
wyroku z dnia 27 października 2011 r. W uzasadnieniu powołanego orzeczenia Izba
jednoznacznie stwierdza, iż oddaliła zarzut dotyczący niezgodności ofert złożonych
przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. z treścią SIWZ.
Wobec powyższego, skład orzekający w niniejszej sprawie był zobowiązany uznać, iż Izba
orzekając w sprawie odwołania KIO 2218/11 rozstrzygnęła przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności podnoszonych przez Odwołującego, a także na podstawie ustaleń dokonanych
w oparciu o pełną dokumentację postępowania, w tym dokumenty, które nie zostały
pierwotnie udostępnione Odwołującemu.
Analogicznie, jako będący przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania
KIO 2218/11, Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Andra Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę. Co istotne w obecnie rozpoznawanym
odwołaniu Odwołujący ograniczył się zakresie tegoż zarzutu jedynie do samego
stwierdzenia, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez powołanego
wykonawcę. Jednocześnie w toku posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył, iż całe
odwołanie odnosi się do czynności, o których przesłano mu informację
w dniach 5 i 13 października 2011 r. W ocenie Izby zarzut ten został oparty zatem na tych
samych okolicznościach, na których oparte było odwołanie wniesione w dniu 14 października
2011 r. Przyjęcie takiego stanowiska jest możliwe mimo braku wyraźnego przywołania
w treści uzasadnienia pierwszego z wniesionych przez Odwołującego odwołań art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp. Stwierdza on na stronie 13 uzasadnienia tegoż odwołania, że oferta
wykonawcy Andra Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona, zaś teza ta została sformułowana
w kontekście zarzucanej tejże ofercie ceny rażąco niskiej. Nie jest bowiem konieczne
przywołanie przez Wykonawcę w sposób wyraźny przepisu ustawy Pzp – odwołanie się
do konkretnej jednostki redakcyjnej, aby można było uznać, iż podnosi on zarzut jego
naruszenia. Wystarczającym jest, że odwoła się on w sposób wystarczająco precyzyjny
do treści takiego przepisu, aby przyjąć, że zarzuca on jego naruszenie Zamawiającemu.
Tak też Izba oceniła powołany w tym miejscu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Andra Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż zawiera ona cenę rażąco niską.

Szczególnie wobec lakonicznego stanowiska w tej sprawie zawartego w odwołaniu
z dnia 17 listopada 2011 r., pozwala to uznać Izbie tożsamość okoliczności,
na które powoływał się Odwołujący w każdym z dwóch odwołań.
Odwołanie, które byłoby oparte wyłącznie na powyżej omówionych podstawach podlegałoby
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga fakt, iż odwołanie w pełnym, powyżej
omówionym, zakresie, jak też w odniesieniu do ostatniego z zarzutów podniesionych
w odwołaniu, tj. zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (z uwagi na fakt, iż podali
oni w treści swej oferty informacje nieprawdziwe mogące mieć wpływ na wynik
postępowania) uznać należy za spóźnione. Wszystkie przywołane tu zarzuty zostały
podniesione, jak to już wskazano, wobec czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak – Sekom S.A. oraz wobec wyboru
oferty złożonej przez Andra Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Przyznał to sam Odwołujący
w toku posiedzenia Izby z udziałem stron. Informację o dokonaniu powołanych czynności
przesłane zostały za pośrednictwem faksu odpowiednio w dniu 5 października 2011 r.
oraz 13 października 2011 r. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) odwołanie wnosi się w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Tym samym ostatni termin na wniesienie odwołania wobec powołanych
czynności upływał w dniu 24 października 2011 r. (23 października to niedziela).
Dlatego odwołanie wniesione w dniu 17 listopada 2011 r. wobec tych właśnie czynności
uznać należy za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, a tym samym
odwołanie oparte na takich właśnie podstawach podlegało odrzuceniu zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie Izby, z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia, w którym odwołanie zostało wniesione, Odwołujący, zarzuty sformułowane
w powyższym zakresie, byłby w stanie podnieść także bez dostępu do odtajnionych stron
obu ofert, jedynie w oparciu o treść załącznika nr 1 do SIWZ. Zdaje się to potwierdzać
ustalona przez Izbę tożsamość zarzutów, jak i okoliczności przytoczonych w każdym
z odwołań wniesionych przez Odwołującego na potwierdzenie ich zasadności. Także zarzut
podania nieprawdziwych informacji oparty został na twierdzeniach zawartych w pierwszym
z odwołań (wyliczona przez Odwołującego wielkość nacisku na metr kwadratowy biblioteki) –
w tym przypadku Odwołujący podnosił jedynie, iż informacje zawarte w pkt W-56 nie dość,
że nie potwierdzają spełniania wymagań Zamawiającego, to jeszcze są informacjami
nieprawdziwymi.

Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący powoływał się na fakt zapoznania się
z ujawnionymi mu dokumentami złożonymi przez wykonawców Andra Sp. z o.o. oraz Qumak
– Sekom S.A. jedynie celem usiłowania zapewnienia sobie przywrócenia terminu
na wniesienie odwołania wobec raz już skarżonych czynności. Izba ustaliła,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie podejmował nowych
czynności po wydaniu przez Izbę wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2218/11, za wyjątkiem
ujawnienia dwóch stron z każdej z ofert złożonych przez wykonawców: Andra Sp. z o.o.
oraz Qumak – Sekom S.A. Tym samym brak podstaw, aby uznać, iż w sprawie pojawiły się
nowe okoliczności, pozwalające przyjąć, iż odwołanie zostało wniesione w terminie. Sam fakt
uzyskania przez Odwołującego dostępu do odtajnionych wyrokiem Izby stron z ofert
złożonych przez obu powołanych wykonawców nie może być traktowany jako przesłanka
do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było dążenie
do zapoznania się z pełną treścią każdej z konkurencyjnych w tym postępowaniu dla niego
ofert w jak najkrótszym okresie czasu po terminie otwarcia ofert, tak aby mógł on w pełnym
zakresie kwestionować ich prawidłowość celem zabezpieczenia własnych interesów. Zasada
koncentracji środków ochrony prawnej (wywodzona z art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp)
wymaga od wykonawców przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu
do tych samych dokumentów lub oświadczeń przed upływem terminu na wniesienie
odwołania wobec konkretnej czynności Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu
przez Wykonawcę, a następnie próba wniesienia kolejnego odwołania w terminie
późniejszym, aniżeli określony przepisami art. 182, uznać należy za spóźnione.
Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się od czynności
Zamawiającego, albo też od zaniechania wykonania tej czynności. Data przesłania informacji
o podjęciu przez Zamawiającego kwestionowanych w obecnie rozpoznawanym odwołaniu
czynności nie budzi wątpliwości. Sam fakt ujawnienia w terminie późniejszym informacji
objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy nie może, w ocenie Izby, oddziaływać
na ustalenie terminu przesłania informacji o czynnościach stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania, czy też, co równie istotne, na ustalenie terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności, które nie były, po poinformowaniu wykonawców
o ich dokonaniu, modyfikowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zaznaczyć
w tym miejscu jedynie należy, iż przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie stanowi,
iż określa on zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania dla czynności innych,
niż wymienione w ust. 1 i 2 tegoż artykułu. Tym samym nie można uznać, iż może on mieć
zastosowanie do ustalenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności,
o których informacja została przesłana wykonawcom (zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej czy też informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), dlatego też nie można
wobec nich wykluczyć zastosowania art. 182 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zastosowany

przez ustawodawcę podział na czynności, o których mowa w art. 182 ust. 1 i 2, oraz na inne,
do których odnosi się ustęp trzeci tegoż artykułu, ma charakter dychotomiczny.
Stąd też nie można przyjmować, że odwołanie odnoszące się do czynności,
o której informację Zamawiający przysyła wykonawcom, można, po upływie terminu
ustanowionego w art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, następnie wnosić w terminie ustalanym
na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wniosek taki
zgłaszali obaj Przystępujący, przy czym nie poparł go Zamawiający. Skład orzekający
nie rozstrzygał, czy wnioski Przystępujących uznać należało na czynność sprzeczną
z czynnościami i oświadczeniami Zamawiającego zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp,
o co wnosił Odwołujący. Z uwagi na fakt, iż przesłanki odrzucenia odwołania rozpoznawane
są przez Izbę z urzędu, Izba uznała tę okoliczność za nieistotną dla rozstrzygnięcia
i pozostawiła wniosek Odwołującego bez rozpoznania. W ocenie Izby nie było podstaw,
aby uznać, że osoba, która podpisała odwołanie, nie była uprawniona do dokonania tego
w imieniu konsorcjum dwóch Wykonawców. Do odwołania zostało załączone
pełnomocnictwo z dnia 20 sierpnia 2011 r. upoważniające lidera (Advatech Sp. z o.o.)
do udzielania dalszych pełnomocnictw, oraz kolejne udzielone w dniu 24 października 2011r.
przez lidera osobie, która podpisała odwołanie. W ocenie Izby pozwala to stwierdzić,
iż odwołanie zostało wniesione w imieniu Odwołującego, a tym samym przez podmiot
uprawniony. Nie było zatem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła się stronom postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
§ 3 oraz § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: …………………………