Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 sierpnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA– Małgorzata Manowska (spr.)

Sędzia SA– Małgorzata Kuracka

Sędzia SA– Ksenia Sobolewska – Filcek

Protokolant– sekr. sąd. Agnieszka Janik

po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2012 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 24 listopada 2011 r., sygn. akt XVII AmT 30/11

I zmienia zaskarżony wyrok częściowo, to jest:

1)  w punkcie pierwszym w ten sposób, że zmienia decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 10.06.2008 r. (...) częściowo, to jest w ten sposób, że nałożoną karę pieniężną obniża do kwoty 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy), natomiast w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

2)  w punkcie drugim w ten sposób, że zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 410 zł (czterysta dziesięć) tytułem zwrotu kosztów procesu;

II w pozostałym zakresie oddala apelację;

III zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) z dnia 10 czerwca 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 210 ust. 1 w związku z art. 209 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm. oraz art. 206 ust. 1 Pt w związku z art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., nałożył na (...) S.A. karę pieniężną w wysokości 100 000 zł.

W uzasadnieniu Prezes UKE stwierdził, iż w dniu 14 lutego 2007 r. wydał decyzję (dalej „decyzja (...)"), na podstawie której, uznał Spółkę za operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi dostępu szerokopasmowego.

Decyzją (...), Prezes UKE nałożył na (...) m.in. obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustaleniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora. Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, operator na którego został nałożony ww. obowiązek, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty.

Jednocześnie, zgodnie z art. 206 ust. 2a ustawy Prawo telekomunikacyjne, Decyzja (...) posiada rygor natychmiastowej wykonalności, co oznacza, że niezwłocznie po jej wydaniu, Spółka powinna określić opłaty jakie zamierza stosować z tytułu dostępu szerokopasmowego na podstawie faktycznie ponoszonych kosztów i zgodnie z art. 40 ust 2 Pt, przedstawić Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty.

Odwołanie od decyzji Złożyła (...) SA zaskarżając decyzję w całości. Powód zarzucił decyzji :

1.  naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie;

2.  naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 210 ust. 2 Pt. poprzez nałożenie na Powoda rażąco wygórowanej kary, niewspółmiernej do zakresu naruszenia oraz nieznajdującego uzasadnienia w dotychczasowej działalności(...);

3.  naruszenie przepisu postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 201 ust. 1 Pt w związku z art. 201 ust. 3 Pt. poprzez wydanie przez Prezesa UKE decyzji nakładającej na Powoda karę pieniężną z pominięciem trybu przewidzianego w przedmiotowych przepisach;

4.  naruszenia art. 210 ust. 1 Pt w związku z art. 156 §1 pkt 2 kpa poprzez wydanie Decyzji w imieniu osoby nieprawidłowo powołanej na stanowisko Prezesa UKE.

oraz wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub zmianę decyzji poprzez uchylenie nałożonej zaskarżoną decyzją kary pieniężnej i stwierdzenie, iż powód nie naruszył obowiązku określonego w art. 40 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i konsumentów z dn. 9 lipca 2010 r. uchylono decyzję Prezesa UKE z dn. 10 czerwca 2008 r.

W dniu 13 kwietnia 2011 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 24 listopada 2011 roku oddalił odwołanie.

Rozpoznając sprawę ponownie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje:

Bezsporne jest, iż decyzją z dn. 14 lipca 2007 r. Prezes UKE nałożył na (...) SA obowiązek, o którym mowa w art. 40 Prawa Telekomunikacyjnego tj. obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty oraz obowiązek przedstawienia Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. Bezsporne jest, iż powód nie przedstawił pozwanemu uzasadnienia wysokości w/w opłat w oparciu o ponoszone koszty, w wyznaczonym przez organ terminie.

Zdaniem Sądu Okręgowego treść art. 40 ust. 1 i 2 Prawa Telekomunikacyjnego jest jasna i jednoznaczna i nie odnosi się wyłącznie do stawek stosowanych przez operatora. Stawki stosowane przez operatora winny być przez operatora najpierw ustalone skoro taki obowiązek został na operatora nałożony. Przewidziana w ust 3 i 4 ust 40 Prawa Telekomunikacyjnego możliwość oceny prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez operatora nie niweczy, w ocenie Sądu I instancji obowiązku nałożonego na operatora przewidzianego w ust. 1 i 2 ust 40 Prawa telekomunikacyjnego w postaci przedstawienia Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. Tym samym Sąd Okręgowy nie podzielił argumentacji powoda popartej opinią prof. S. P..

Sąd I instancji stwierdził, że powód nie przedstawił Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat w wyznaczonym terminie co uprawniało, Prezesa UKE do nałożenia kary pieniężnej na powoda stosownie do art. 209 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego.

Zdaniem Sądu Okręgowego znikomy stopień szkodliwości społecznej czynu nie jest przesłanką negatywną do nałożenia kary na operatora. Oprócz dyscyplinującej, kara ma również spełniać funkcję represyjną i odczuwalną dla przedsiębiorcy nie wypełniającego nałożonych obowiązków.

Oceniając dotychczasową działalność powoda, Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że co prawda część decyzji wskazanych przez organ w decyzji z dn. 10 czerwca 2008r., została przez sądy uchylona nie mniej powód został również skutecznie ukarany za naruszenie przepisów Prawa Telekomunikacyjnego. Tym samym Sąd I instancji uznał, iż kara w wysokości 0,00097% przychodu jest minimalna oraz adekwatna do jej funkcji represyjnej.

Zarzut naruszenia art. 201 ust 1 w związku z art. 201 ust 3 Prawa telekomunikacyjnego Sąd Okręgowy uznał za bezprzedmiotowy, w sprawie niniejszej nie toczyło się bowiem postępowanie kontrolne, zaś art. 209 Prawa telekomunikacyjnego nie uzależnia możliwości nałożenia kary od przeprowadzenia kontroli przestrzegania przepisów przez przedsiębiorcę. Artykuł 209 Prawa telekomunikacyjnego stanowi samodzielną podstawę do ukarania przedsiębiorcy za stwierdzenie naruszenia.

Wobec cofnięcia na rozprawie dn. 24. 11. 2011 r. zarzutu zawartego w pkt 4 odwołania Sąd Okręgowy pozostawił go bez rozpoznania.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zaskarżając go w całości. Powód podniósł zarzuty:

1.  naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 233 § 1 kpc, poprzez błędną ocenę dowodów skutkującą błędnymi ustaleniami faktycznymi co nastąpiło przez przyjęcie, iż bezsporne pozostaje, że decyzją z dnia 14 lutego 2007 r. nr (...) nałożono na powoda obowiązek przedstawienia Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty, pomimo iż powyższa decyzja takiego obowiązku nie przewidywała;

2.  nierozpoznanie istoty sprawy, które nastąpiło wskutek błędnych ustaleń faktycznych (zarzut 1), a polegało na pominięciu istoty sporu, tj. czy w świetle istniejącego stanu prawnego i faktycznego (wcześniejszego ustalenia decyzją administracyjną wprowadzającą ofertę ramową poziomu opłat, które (...) miała obowiązek stosować) na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne na (...) ciążył obowiązek przedłożenia uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty;

3.  naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż przedsiębiorca był obowiązany przedłożyć uzasadnienie kosztowe w związku z nałożeniem na niego obowiązku ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, w sytuacji gdy poziom opłat, które ten przedsiębiorca miał obowiązek stosować został uprzednio ustalony decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zmieniającą przedłożony przez (...) projekt oferty ramowej i go zatwierdzającą;

4.  naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 210 ust. 2 Pt, przez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na nałożeniu na Powoda rażąco wygórowanej kary, niewspółmiernej do zakresu naruszenia oraz nieznajdującego uzasadnienia w dotychczasowej działalności (...).

Wskazując na powyższe powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji Prezesa UKE z dnia 10 czerwca 2008 roku nr (...), ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i zmianę zaskarżonej Decyzji w części tj. poprzez odpowiednie zmniejszenie kary pieniężnej.

Na rozprawie apelacyjnej skarżący sprecyzował, że ewentualna odpowiednia kara pieniężna powinna zamykać się w kwocie 10.000 zł.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja częściowo zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego art. 209 pkt 1 Pt stanowi samodzielną podstawę prawną do żądania informacji, o ile jest ona niezbędna w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek informacyjny nie musi wynikać wprost z ustawy Prawo telekomunikacyjne. Jego aktualizacja podlega kontroli z punktu widzenia celowości i podstawy materialnej określonej w tej ustawie. Jednocześnie z żadnego z przepisów przedmiotowej ustawy nie wynika, że nałożenie kary określonej w tym przepisie musi zostać poprzedzone wcześniejszym przeprowadzeniem kontroli przez Prezesa UKE i wyczerpaniem trybu, o którym mowa w art. 201.

Tym samym zarzut apelacji dotyczący błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie nałożenia decyzją z dnia 14 lutego 2007 r. nr (...) na powoda obowiązku przedstawienia Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat, pozostaje bez znaczenia, skoro obowiązek ten wynika z przepisów prawa.

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie, podziela także stanowisko pozwanego w zakresie interpretacji przepisów art. 40 i 42 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Nałożenie na powoda obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty jest równoznaczny z nałożeniem na niego bezwzględnego prawnego obowiązku przedstawienia prezesowi UKE uzasadnienia wysokości tychże opłat, co wynika wprost z przepisu ustępu 2 tego artykułu. Ustawa nie uzależnia tego obowiązku od jakichkolwiek dodatkowych warunków, w szczególności od uprzedniego zaistnienia stawek opłat w relacjach handlowych. Zdaniem Sądu Apelacyjnego ustawodawca konstruując przepis art. 40 Pt zmierzał do tego aby umożliwić prezesowi UKE kontrolę tych stawek zanim zaczną one funkcjonować na rynku, a nie już po tym jak przedsiębiorca obciążony tym obowiązkiem zacznie je stosować. Obowiązku tego nie uchyla ani nie zawiesza fakt, że operator nie ustalił tych opłat samodzielnie lecz zostały one ustalone przez Regulatora. W szczególności w sytuacji gdy opłaty te zostały ustalone przed nałożeniem obowiązku określonego w art. 40 Pt. Należy tu bowiem m.in. zauważyć, że obowiązek ten zawiera szczególny sposób uzależnienia wysokości opłaty, który nie musi pokrywać się ze sposobem jej ustalenia w drodze decyzji administracyjnych. Nie wyklucza to zatem ewentualnej koniczności dalszej weryfikacji wysokości opłat. Abstrahując od tego należy wskazać, że obowiązek określony w art. 40 ma charakter niezależny od innych obowiązków operatora czy też od pozostałych uprawnień prezesa UKE, w tym niezależny od obowiązku przedstawiania do zatwierdzenia ofert ramowych. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że obciążenie operatora obowiązkiem przedstawiania oferty ramowej do zatwierdzenia (czy też nawet ustalenie opłaty w drodze decyzji prezesa UKE), niweczy obowiązek przedstawienia przez niego uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty.

Na marginesie powyższych rozważań należy jeszcze zauważyć, że powód w przypadku gdy zaistniały wątpliwości interpretacyjne, co do wykładni przepisu art. 40 Pt, winien tym bardziej przedstawić wymagane zgodnie z tym przepisem informacje. To jego bowiem obciążało ryzyko związane z możliwością nałożenia na niego kary, jeśli przyjęta przez niego interpretacja okazałaby się błędna.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego na uwzględnienie zasługiwał jedynie zarzut nałożenia na powoda kary w zbyt wygórowanej wysokości. W ocenie Sądu II instancji brak przy ocenie dotychczasowej działalności podmiotu przy wymierzaniu mu kary, należy brać pod uwagę jedynie prawomocne decyzje wydane wobec niego i taka ocena dokonywana jest przez sąd na datę zamknięcia rozprawy stosownie do art. 316 kpc. Podstawowe zasady państwa prawa, uniemożliwiają, w przekonaniu Sądu Apelacyjnego, uzależnienie rozmiaru sankcji karnej od ewentualnych wcześniejszych przewinień osoby, które nie zostały stwierdzone prawomocnymi orzeczeniami czy decyzjami administracyjnymi.

Z 21 decyzji nakładających kary na powoda, a stanowiących podstawę negatywnej oceny dotychczasowej działalności powoda, w dacie orzekania zaledwie kilka było prawomocnych. Tym samym nie sposób w chwili obecnej przyjąć, aż na tyle negatywnej oceny działalności powoda uzasadniającej nałożenie na niego kary w wysokości 100.000 zł. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego, wystarczająco dolegliwą karą w tym przypadku będzie kara w wysokości połowy tej kwoty.

Brak było zaś podstaw do obniżenia kary do kwoty 10.000 zł. Kara musi być dla podmiotu ukaranego dolegliwa i odczuwalna. Biorąc zaś pod uwagę wysokość przychodów powoda, nie sposób uznać aby kara wymierzona w tej wysokości stanowiła dla niego wystarczająco odczuwalną wartość.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie na podstawie art. 386 § 1 i art. 385. Rozstrzygnięcie o kosztach procesu oparto na przepisie art. 100 kpc, przyjmując, że strony w równym stopniu przegrały i wygrały niniejszy proces. Określając wynagrodzenie profesjonalnych pełnomocników Sąd Apelacyjny zastosował podwójną stawkę określoną w § 14 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349 – ze zm.)