Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2810/11

WYROK
z dnia 13 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o.
Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Jaworzno,

orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Jaworzno dokonanie powtórnej oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie A:
Rynek Od.Nowa - rewitalizacja śródmiejskiej przestrzeni publicznej w Jaworznie
oraz Zadanie B: Remont ulic: Barbary, Mickiewicza, Pocztowej, Zielonej,
budowa zjazdu na parking zlokalizowany przed halą MCKiS w Jaworznie”, w
tym nakazuje odrzucenie oferty Jerzego Majorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek” jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wezwanie Krzysztofa Mus prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD
Krzysztof Mus” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania zadania polegającego
na budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie
wykonane zostały przekładki, przebudowy lub budowy sieci wodno-
kanalizacyjnej

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Jaworzno i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o. Sp. k.
w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Jaworzno na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: SPEC-BRUK Sp. z o.o. Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót
Specjalistycznych Sp. z o.o. w Pszczynie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: …………..…………

sygn. akt KIO 2810/11


UZASADNIENIE


Zamawiający, Miasto Jaworzno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie A: Rynek Od. Nowa
- rewitalizacja śródmiejskiej przestrzeni publicznej w Jaworznie oraz Zadanie B:
Remont ulic: Barbary, Mickiewicza, Pocztowej, Zielonej, budowa zjazdu na parking
zlokalizowany przed halą MCKiS w Jaworznie”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 197-320857.

W dniu 21.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wynikach przetargu, w tym zawiadomił o wyborze oferty
Jerzego Majorek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek”
(zwanego dalej „Steinbudex”) jako najkorzystniejszej oraz przyjęciu do oceny i
ocenieniu oferty Krzysztofa Mus prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD Krzysztof Mus” (zwanego dalej „MK-BUD”)

W dniu 30.12.2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Spec-Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Libiążu i Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. w
Pszczynie wnieśli odwołanie od ww. czynności, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędne
zastosowanie i wykładnię, polegające na dokonaniu poprawy omyłek w ofercie
wykonawcy, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iż brak było przesłanek do
zastosowania wspomnianej instytucji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iż oferta ta była niezgodna z
treścią SIWZ i nie można jej było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iż oferta tego wykonawcy
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i niezastosowanie, polegające na braku odrzucenia oferty
wykonawcy, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, pomimo, iż oferta tego wykonawcy
zawierała rażąco nisko cenę.
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną
wykładnię i niezastosowanie, polegające na zaniechaniu szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaproponowania tak niskiej ceny przez wykonawcę
działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek, w sytuacji, gdy cena oferty tegowykonawcy,
wskazuje na zaproponowanie usługi poniżej kosztów jej wytworzenia.
6. art. 91 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wyborze oferty wykonawcy,
działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek, która to oferta winna zostać odrzucona.
7. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 2 pkt 11 i art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i art. 431, 434 Kodeksu cywilnego, poprzez ich

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Krzysztofa
Musa;
8. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy Krzysztofa Musa do
złożenia: a) prawidłowego Wykazu wykonanych robót wraz z referencjami
potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną;
b) dokumentów wykazujących, że osoby podpisane na oświadczeniach o
zobowiązaniu do oddania do dyspozycji zasobów są uprawnione do
reprezentacji podmiotu udostępniającego; c) oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
podpisanych przez Krzysztofa Musa we własnym imieniu.
9. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji

W związku z ww. zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności składających się na proces
wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, działającego pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy
Majorek,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Krzysztofa Musa prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD;
ewentualnie:
5. nakazanie wezwania Krzysztofa Mus do złożenia Wykazu wykonanych robót
wraz referencjami oraz dokumentami potwierdzającymi, że złożone
oświadczenia zawierające zobowiązanie do udostępnienia potencjału zostały
podpisane przez uprawnione osoby;
6. nakazanie wezwania Krzysztofa Mus do złożenia oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
we własnym imieniu,

7. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż wykonawca,
działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
Steinbudex Jerzy Majorek proponuje usługę za cenę poniżej kosztów jej
wytworzenia,
8. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający dokonując
poprawy harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonawcy, działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek,
naruszył ww. przepis bowiem obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 87
ust. 2 pkt 3 jest poprawa omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe,
które spełniają łącznie dwa określone w przepisie warunki: - polegają na
niezgodności oferty z SIWZ, - nie powodują istotnych zmian w treści oferty. W
przedmiotowym przypadku, w ofercie wyżej wspomnianego wykonawcy nastąpiła
niezgodność oferty z SIWZ, polegająca na wprowadzeniu nieprawidłowego okresu
realizacji zamówienia. W załączonym do oferty harmonogramie wykonawca
przewidział, iż realizacji remontu ul. Świętej Barbary nastąpi w okresie od marca
2013 r. do czerwca 2013 r., co jest niezgodne z postanowieniami części III SIWZ,
która stanowi, że remont ma być wykonany do 30 czerwca 2012 r. Rozważyć należy,
czy w/w omyłka doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu bowiem
ulegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych mian w treści oferty.
Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści
oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się
przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania
omyłek („niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy
w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność
omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla
osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki,
spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta -można
rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się
całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno mówić o nieistotności.

Warto też zwrócić uwagę, że jako nieistotne łatwiej będzie uznawać omyłki, które nie
dotyczą podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń
obocznych lub wręcz akcesoryjnych. Tymczasem harmonogram związany jest z
istotnym aspektem oferowanego świadczenia - terminu jego wykonania. Przenosząc
powyższy wywód na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić trzeba, iż oferta
wykonawcy wskutek omyłki stała się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami
Zamawiającego, który wymagał, by realizacja zamówienia nastąpiła do czerwca 2012
roku, a nie 2013 roku. Nie jest to zatem omyłka nieistotna, a jej poprawienie
spowoduje istotną zmianę treści oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w
zaistniałej sytuacji nie mógł poprawić harmonogramu rzeczowo-finansowego, a
jedynie miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, Skoro
brak jest podstaw do poprawienia omyłki, to zwrócenie się do tego wykonawcy o
wyrażenie zgody oraz sama zgoda nie miały podstaw prawnych i winny zostać
uznane za bezskuteczne. Stanowisko Odwołującego znajduje odzwierciedlenie
zarówno w poglądach doktryny, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por.
m.in. Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. W.
Dzierżanowskiego, LEX El. 2010; wyroku KIO w sprawach o sygn. akt KIO/UZP
1200/09, KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 459/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Tarnowie w sprawie o sygn. akt V GA 40/09). Zgodnie z przytoczonymi
orzeczeniami, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego harmonogramu,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez uzyskania od
wykonawcy dodatkowych informacji. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie
miał możliwości dokonania poprawy harmonogramu bez uzyskania stosownych
wyjaśnień od wykonawcy działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek. Zamawiający bez głębszego
zbadania terminu realizacji zamówienia przyjął, że roboty zostaną wykonane do
czerwca 2012 r. Wykonawca nie dochował staranności w zakresie przygotowania
oferty, która jest wymagana od podmiotu działającego w obrocie gospodarczym w
sposób profesjonalny. W związku z powyższym niniejszy zarzut jest w pełni
uzasadniony.
Konsekwentnie jeżeli oferta wykonawcy, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek nie mogła zostać
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, to

Zamawiający miał obowiązek jej odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Brak podjęcia takiej czynności czyni zasadnym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie.
[zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych]
Następnie Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać
uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. Jest to przesłanka
inna od przesłanki ceny rażąco niskiej. W przypadku czynu nieuczciwej konkurencji
porównaniu ulegają wyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego
oferty - cena wyższa lub równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie
stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Z informacji uzyskanych przez
Odwołującego od podmiotów trudniących się wykonywaniem robót budowlanych oraz
od dostawców materiałów budowlanych, wynika, że nie jest możliwe zaoferowanie
wykonania robót, których żąda Zamawiający za cenę podaną przez tego wykonawcę,
która to cena będzie co najmniej równa lub wyższa kosztom wytworzenia tej usługi.
Dla stwierdzenia tej okoliczności, niezbędne będzie powołanie biegłego, w związku z
czym Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, iż wykonawca, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek proponuje usługę za cenę poniżej
kosztów jej wytworzenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazano, iż ustawa, stanowiąc, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie precyzuje
jednak pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak również w dyrektywach.
2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej,
należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską,
znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Powyższe
rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września
2002 r., V Ca 1020/02, ZPO 2002, nr 1, poz. 68. W orzecznictwie Zespołu Arbitrów
oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje założenie, iż rozbieżności

między ceną badaną, a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT na
poziomie od 40 % do 20 %, mogą uzasadniać zakwalifikowanie ceny jako rażąco
niskiej (por. np. wyrok Zespołu Arbitrów, sygn. akt: UZP/0-696/07). Wartość
szacunkowa zamówienia wynosi 23 541 729,49 zł netto (brutto ok. 30 000 000,00 zł),
tymczasem cena oferty wykonawcy, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek, wynosiła 13 812 639,90
zł netto (brutto ok. 17 000 000,00 zł, a więc była około 45 % niższa, niż szacunkowa
wartość zamówienia. Jako dowód powyższego przedstawiono zestawienie cen
zaproponowanych przez wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Ponadto Zamawiający, w myśl art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
obowiązany był zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny. Składający odwołanie, mając doświadczenie w
wykonawstwie tego typu robót i podobnych ocenia, że zadanie A o łącznej
powierzchni 1,1613 ha zostało rażąco niedoszacowane, stąd koniecznym działaniem
było zwrócenie się do wykonawcy działającego pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe Steinbudex Jerzy Majorek z pytaniami
dotyczącymi ceny oferty, czego Zamawiający nie uczynił. Cena ta jednocześnie
rażąco odbiega od cen innych ofert, dlatego też zamawiający winien ustalić, czy
wartość zamówienia została ustalona prawidłowo (pod. zob. Komentarz do ustawy
Prawo zamówień publicznych pod red. W. Dzierżanowskiego, LEX El. 2010) Tryb z
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest trybem obligatoryjnym
bowiem w przepisie tym nie znajdują się żadne sformułowania pozwalające na
przyjęcie odmiennej opcji interpretacyjne, takie jak chociażby: „może", czy „jest
uprawniony do". Zatem brak zastosowania wspomnianej instytucji pozwala na
artykułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
VII. [zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych]
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia,
który zaproponował wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. Jeśli
zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej, nie mając pewności, że
wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu lub czy jest
zgodna z treścią SIWZ, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę
uczciwej konkurencji (pod. zob. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11).

[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 2 pkt 11 i art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i art. 431, 434 Kodeksu cywilnego]
Odnośnie oferty Krzysztofa Mus wskazano, iż złożył on ofertę w imieniu Wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD, działając jako jego Prezes (vide: pieczątka
imienna z podpisem). Odwołujący twierdzi, że oferta ta jest nieważna, gdyż nie
istnieje podmiot pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD. Zgodnie z
definicją zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcą
może być jedynie osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadającą osobowości prawnej. Definicja ta koresponduje w pełni z ogólnymi
zasadami przyznawania osobowości i podmiotowości prawnej, zawartymi w kodeksie
cywilnym, które stanowią, że osobami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz
jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje
zdolność prawną. Oferta złożona przez podmiot nieistniejący jest nieważna (por.
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2007
r., sygn. akt: VI SA/Wa 538/07; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 5 września 2006 r., sygn. akt: VI SA/Wa 889/06). Nie może
bowiem ulegać wątpliwości, że podmiot nieistniejący nie może dokonać skutecznie
żadnej czynności prawnej, w tym również złożenia oferty. Zgodnie z art. 432 § 1
Kodeksu cywilnego, przedsiębiorca działa pod firmą. Odwołujący zarzuca, że
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD" nie jest również firmą Krzysztofa Musa.
Zgodnie bowiem z art. 434 Kodeksu cywilnego, firmą osoby fizycznej jest jej imię i
nazwisko oraz inne określenia dowolnie obrane. Nie można zatem uznać, że
Krzysztof Mus omyłkowo wpisał nazwę firmy zamiast swojego imienia i nazwiska.
Odwołujący zarzuca, że nazwa wykonawcy wskazana w ofercie przez Krzysztofa
Musa wywołuje stan niepewności, kto jest Wykonawcą. Istnieje bowiem spółka o
identycznej nazwie, jak nazwa wykonawcy wskazana w ofercie. Jest to
Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie ul. Półłanki 29G, której jedynym wspólnikiem jest Krzysztof Mus.
2. Dowód: wydruk z systemu IPG Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością. Co więcej, na stronie internetowej Krzysztofa Musa
-Przedsiębiorstwa Budowlanego MK-BUD, jako adres działalności wskazany jest ten
sam adres, co ww. spółki tj. ul. Półłanki 29G w Krakowie. 3. Dowód: - wydruk ze
strony internetowej www. mkbud.com. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że
oferta oraz wszystkie dokumenty do niej załączone są podpisane lub parafowane

pod imienną pieczątką Krzysztofa Musa o treści: P.B. MK-BUD Prezes Krzysztof
Mus. Użycie słowa: prezes w pieczątce imiennej wyraźnie wskazuje, że osoba ta
działa jako członek zarządu spółki prawa handlowego. Nazwa prezes jest
zarezerwowana dla członka organu zarządzającego w spółkach kapitałowych.
Używanie jej w odniesieniu do przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową
działalność gospodarczą nie jest ani uprawnione, ani stosowane w praktyce.
Odwołujący podnosi, że również oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia zostały złożone w imieniu
Przedsiębiorstw Budowlanego MK-BUD, zatem nie mogą zostać uznane za
skutecznie złożone. Nie ulega wątpliwość, że wszelkie oświadczenia winny być
składane przez Krzysztofa Musa w jego własnym imieniu, jeżeli miałby występować
w postępowaniu jako przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność
gospodarczą. Wszystkie wyżej wskazane okoliczności wskazują, że oferta została
złożona przez podmiot nieistniejący. Nie istnieje podmiot prawa: Przedsiębiorstwo
Budowlane MK-BUD. Jest to jedynie część firmy przedsiębiorcy, z pominięciem
kluczowego fragmentu jakim jest imię i nazwisko przedsiębiorcy. Wada oferty nie
podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż nie stanowi ani omyłki pisarskiej, ani innej polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ. Oferta ta jest bezwzględnie nieważna i podlegać winna odrzuceniu. Jest
również niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych w zakresie podmiotu,
który może być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Procedura udzielenia zamówień publicznych jest sformalizowana i niedopuszczalne
jest dokonywanie przez Zamawiającego, na podstawie innych dokumentów
załączonych do oferty, ustalenia kto jest Wykonawcą składającym ofertę. Informacja
ta musi w sposób nie budzący wątpliwości wynikać z treści samego dokumentu
oferty. Oferta stanowi bowiem zobowiązanie Wykonawcy i nie może być wątpliwości,
na jakim podmiocie to zobowiązanie ciąży i z kim Zamawiający winien zawrzeć
umowę. Dokonywanie jakiejkolwiek wykładni informacji zawartych w samym
dokumencie oferty jest, zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne.
[Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych]
Na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty Krzystofa Musa, Odwołujący podniósł, iż Wykaz

wykonanych robót załączony przez Krzysztofa Musa nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia:
Zamawiający wymagał wykazania wykonania robót polegających na budowie lub
przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w zakresie m.in. budowy lub
przebudowy sieci wod.-kan. Krzysztof Mus, na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie wskazał wykonanie „Rewitalizacji ciągów
komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta Wieliczka" w okresie maj 2010
-wrzesień 2011 na kwotę 5.939.520,83 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania
robót załączył referencje Gminnego Zarządu Dróg w Wieliczce z dnia 17
października 2011 r. Referencje te potwierdzają należyte wykonanie robót w zakresie
terminu wykonania i wartości robót, jednakże obejmują jedynie budowę kanalizacji
sanitarnej i deszczowej, nie zaś sieci wodociągowej. Odwołujący zarzuca zatem, że
załączone referencje nie potwierdzają należytego wykonania robót w zakresie
wodociągów i wywołują wątpliwość czy roboty w tym zakresie w ogóle zostały przez
Wykonawcę wykonane. Dodatkowo Wykonawca załączył również protokoły nr 16/01 i
16/02 sporządzone 31.10.2011 r. Odwołujący podnosi, że nie wiadomo, do jakiego
zadania i zakresu wymaganych robót protokoły te mają się odnosić. Z całą
pewnością nie mogą jednakże potwierdzać należytego wykonania robót w zakresie
sieci wodociągowej, skoro data ich sporządzenia jest późniejsza niż wskazana przez
Wykonawcę i potwierdzona w referencjach data zakończenia robót przy zadaniu:
„Rewitalizacji ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka", które to zadanie zostało zakończone we wrześniu 2011 r. Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że posiada informacje, że przedmiotowe zadanie nie zostało
wykonane w terminie, zatem zadanie to nie może zostać uznane za prawidłowo
zakończone, co jest wymogiem niezbędnym dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący zapowiedział, iż
stosowne dokumenty zostaną przedstawione na rozprawie przed KIO.
Ponadto zamawiający wymagał wykazania wykonania robót polegających na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w zakresie m.in. budowy
lub przebudowy sieci cieplnej. Krzysztof Mus, na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w tym zakresie wskazał wykonanie przebudowy sieci
ciepłowniczej od komory T8 do T13A przy ul. Młodzieżowej w Radomiu. Z referencji
wystawionych na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania nie wynika, że

przebudowa sieci ciepłowniczej dokonana była w związku z budową rynku, placu
miejskiego lub drogi, a wręcz przeciwnie - było to samodzielne zadanie nie związane
z żadną inną budową. Odwołujący zarzuca zatem, że zadanie to nie spełnia
wymogów Zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia.
Następnie odwołujący wskazał, iż wykazując niezbędne doświadczenie, Wykonawca
opierał się na potencjale podmiotów trzecich, załączając pisemne oświadczenie o
oddaniu do dyspozycji Wykonawcy zasobów w zakresie określonego doświadczenia.
Odwołujący podnosi, że oświadczenie to, dla swej skuteczności, musi być podpisane
przez osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu udostępniającego. To na
Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że osoby podpisujące zobowiązania do
udostępnienia zasobów są upoważnione do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego np. poprzez złożenie odpisu z KRS. Nie spełnia wymogu
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w
imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał (tak np. wyrok KIO z 25.10.2011
r. sygn, akt: 2213/11). W związku z czym Odwołujący zarzucił, że Wykonawca nie
załączył dokumentów potwierdzających, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów
przez R.D.M. Śródmieście sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm
sp. z o.o. i BasenComplex (brak określenia formy prawnej) zostały podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentacji.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w referencjach dla RDM Śródmieście sp. z o.o. i
dla BasenComplex nie zostało wskazane, że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, zaś w referencjach Gminnego Zarządu Dróg w
Wieliczce brak wskazania, że zadanie zostało prawidłowo zakończone, co jest
niezbędnym wymogiem dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia Wykazu wykonanych robót potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót
polegających na budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi w
zakresie m.in. budowy lub przebudowy sieci wod.-kan. oraz sieci ciepłowniczej, a
ponadto do wykazania, że osoby podpisane na oświadczeniach o oddaniu potencjału
do dyspozycji są upoważnione do działania w imieniu osób udostępniających oraz do

przedstawienia referencji potwierdzających, że roboty w zakresie budowy elementów
małej architektury i budowie lub przebudowie nawierzchni rynku lub placu miejskiego
o pow. co najmniej 0,4 ha zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
zaś roboty w zakresie sieci wod.-kan. zostały prawidłowo zakończone.
Załączone do oferty oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu są wadliwe, gdyż nie zostały złożone przez
Krzysztofa Musa działającego we własnym imieniu, lecz działającego w imieniu
Przedsiębiorstwa Budowlanego MK-BUD. Tym samym Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wezwania Krzysztofa Musa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do złożenia we własnym imieniu oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych]
W konsekwencji powyższego, według Odwołującego, Zamawiający naruszył również
art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także braku odrzucenia oferty wykonawcy, który nie
spełniał wymogów postawionych przez Zamawiającego. Prawo nie pozwala żadnego
z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać
jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody
złożone w pismach procesowych i na rozprawie przez strony, Izba ustaliła, co
następuje.

W pkt III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazano, iż termin
wykonania Zadania B to 30 czerwca 2013 r., z zastrzeżeniem, że m.in. remont ul.
Św. Barbary ma być wykonany do 30 czerwca 2012 r.
Zgodnie z pkt VI.3 siwz do oferty wykonawcy winni załączyć planowany
harmonogram rzeczowo-finansowy na okres realizacji zdania sporządzony w
miesiącach.

W ofercie Steinbudex w „Harmonogramie rzeczowo-finansowym” wykonanie i
rozliczenie prac na ul. Św. Barbary przewidziano na miesiące marzec, kwiecień, maj i
czerwiec 2013 oraz podano wartość prac na kontrakcie w tych miesiącach po
zsumowaniu wartości robót na ul. Św. Barbary z innymi przewidzianymi do
wykonania w tym czasie robotami (w wierszu „razem”).
Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. poinformował Steinbudex, iż poprawia
ww. niezgodność harmonogramu z siwz, tj. w harmonogramie poprawia termin
realizacji remontu na ul. Św. Barbary na okres od marca 2012 r. do czerwca 2012 r
oraz wskazał, iż odpowiedniej zmianie ulegają wartości „razem” w poszczególnych
miesiącach harmonogramu.

Cena ofertowa Steinbudex wynosiła 16 989 547,08 zł. Ceny pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu: 23 173 571,55 zł, 23 353 605 zł, 23 824 451,79 zł,
26 014 500 zł.
Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego i podana w pkt 2
protokołu nr 65/20011 (Druk ZP-PN) to 23 541 729,49 zł (netto), w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających – 2 140 157, 23 zł. (netto).

Izba uwzględniła i oceniła przedłożony przez odwołującego w charakterze dowodu
na okoliczność charakteru ceny zaoferowanej przez Steinbudex, faks tego
wykonawcy z dnia 09.01.2011 r. skierowany do Wydziału Inwestycji Urzędu
Miejskiego w Jaworznie, w którym wykonawca wyraził obawę, co do rzetelności
kosztorysowania w określonych branżach przeprowadzonego w jego ofercie,
podnosząc, iż w związku z że wartości tam wskazane są rzeczywiście bardzo niskie,
mogą okazać się niedoszacowane, a odwołanie znajdzie potwierdzenie.

W formularzu ofertowym MK-BUD jako składającego ofertę wskazano
„Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD”. Ofertę podpisał p. Krzysztof Mus,
posługując się przy tym pieczęcią „P.B. MK-BUD Prezes”. Na stronie tytułowej oferty,
w pkt 1 wskazano, iż Przedsiębiorstwo Budowlane MK-BUD jest firmą prywatną,
której właścicielem jest Krzystof Mus i działa w oparciu o wpis do ewidencji
działalności gosp. Z dnia 10.08.1998 r. pod nr 1098 wydanej przez Urząd Miejski w
Nowym Wiśliczu. Dalej wskazano m.in. adres, NIP i REGON podmiotu.

Na karcie 28 oferty MK-BUD załączono kopię zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej pod nr 1069 dla wyżej wymienionego.

Zgodnie z pkt IV ust. 1 pkt 2 lit c) siwz (w brzmieniu nadanym modyfikacją z dnia 27
października 2011 r.) w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający
wymagał od wykonawców legitymowania się wykonaniem zadania polegającego na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały
przekładki, przebudowy lub budowy sieci infrastruktury technicznej (elektrycznej,
wod-kan, cieplnej, teletechnicznej). Zamawiający zaznaczył przy tym, iż dopuszczała
by poszczególne sieci infrastruktury technicznej były zrealizowane w ramach kilku
zadań.
Zgodnie z pkt V ust. 5 siwz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający żądał przedłożenia, wykazu wykonywanych robót oraz
dokumentów potwierdzających, iż roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Jako potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wykonanych sieci wod-kan MK-
BUD w wykazie wykonanych robót przedstawionym na karcie 7 oferty wskazało
zadanie „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka”, jako wykonane do września 2011 r.
Na karcie 12 oferty załączono referencje wystawione przez Gminny Zarząd Dróg w
Wieliczce, w których wskazano, iż MK-BUD wykonywało prace przy realizacji
zadania „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I”, w tym remont polegający na przebudowie
ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego, Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki.
Wskazano, iż realizując tę inwestycję wykonawca wykonał m.in. roboty rozbiórkowe
nawierzchni, kanalizację sanitarną i deszczową, nawierzchnię z kostki kamiennej,
chodniki z kostki betonowej w terminach od maja 2010 do września 2011, a
powyższe roboty zostały wykonane solidnie, fachowo, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej.
Na karcie 13 oferty przedstawiono protokół odbioru robót nr 16/02 dla budowy:
remont polegający na przebudowie ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego,
Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki, Bednarka w Wieliczce, dotyczący robót

polegających na przebudowie ul. Sikorskiego, Bednarka, Plan Kościuszki – wg
umowy 7023/1/6/Ucz.I/2010. Według pkt 4 i 5 protokołu roboty te obejmowały
„branżę woda” (wiersz 6 tabeli w pkt 5 protokołu), a zgodnie z pkt 3 roboty, których
protokół dotyczył, zostały wykonane zgodnie z umową.
Na karcie 14 oferty przedstawiono protokół odbioru robót nr 16/01 dla budowy:
remont polegający na przebudowie ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego,
Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki, Bednarka w Wieliczce, dotyczący robót
polegających na przebudowie ul. Zamkowej, Daniłowicza, Kilińskiego, Górska – wg
umowy 7023/1/6/Ucz.I/2010. Według pkt 4 i 5 protokołu roboty te obejmowały
„branży inst. wodnej” (wiersz 6 tabeli w pkt 5 protokołu), a zgodnie z pkt 3 roboty,
których protokół dotyczył, zostały wykonane zgodnie z umową.
Odnośnie powyższego Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu przedłożone
przez odwołującego na rozprawie: Umowę nr WGK-7023/1/6/Ucz.I/2010 zawartą
pomiędzy Miastem i Gminą Wieliczka, a Krzysztofem Mus na wykonanie zadania:
„Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta
Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I, w tym: remont polegający na przebudowie
ulic – Daniłowicza, Górska, Kilińskiego, Zamkowa, Sikorskiego, Plan Kościuszki,
Bednarka, Rewitalizacja Placów Kościuszki i Skulimowskiego (Zadanie
współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego…”,
gdzie w § 10 przewidziano procedurę odbioru końcowego robót; Protokół odbioru
końcowego robót dla ww. zadania z dnia 04.01.2012 r., gdzie wskazano, iż roboty
zostały zakończone w dniu 20.12.2011 r. i w tym dniu zgłoszone przez wykonawcę
do odbioru oraz potwierdzono, iż zostały wykonane zgodnie z umową i zasadami
sztuki budowlanej.
Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu również przedłożone przez
zmawiającego na rozprawie pismo MK-BUD z dnia 09.01.2012 r., gdzie wykonawca
przedstawił swoje stanowisko w sprawie dat wykonania i zakończenia robót wodno-
kanalizacyjnych w ramach ww. zadania.

Jako potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wykonanych sieci ciepłowniczej,
MK-BUD w wykazie wykonanych robót przedstawionym na karcie 7 oferty wskazało
zadanie „Przebudowa sieci ciepłowniczej od komory T8 do T13A przy ul.
Młodzieżowej w Radomiu”

Na karcie 17 oferty MK-BUD przedstawiono referencje wystawione przez Radomskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu, w której
potwierdzono prawidłową realizację ww. zadania, wskazując przy tym, iż zakres
robót obejmował m.in. (pkt 7) odtworzenie terenu do stanu pierwotnego: drogi,
chodniki i tereny zielone.

W wystawionych przez Larix Sp. z o.o. w Lublińcu referencjach dla BasenComplex
Łukasz Adamski Sp. K w Opolu zamieszonych na stronie 25 i 26 oferty MK-BUD,
potwierdzono wykonanie fontanny multimedialnej oraz wskazano, iż powierzone
prace zrealizowano należycie, terminowo.

W wystawionych przez Krakowski Zarząd Dróg w Krakowie referencjach dla R.D.M.
Śródmieście Sp. z o.o. w Krakowie zamieszonych na karcie 8 oferty MK-BUD,
potwierdzono realizację przebudowy Małego Rynku w Krakowie pod nadzorem
Konserwatora Zabytków oraz fakt, iż roboty zostały wykonane zgodnie z
obowiązującymi normami, pod względem jakościowym bez zastrzeżeń oraz oddane
w terminie umownym.

Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia (karty 4-6 oferty) podpisał pan Krzystof Mus.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp. Bez znaczenia dla powyższego pozostaje hipotetyczna okoliczność, iż
zamawiający nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie udzieli zamówienia
odwołującemu, gdyż w przyszłości może w tej sytuacji unieważnić postępowanie ze
względu na brak środków (nie zechce podnieść kwoty, którą przewidział na
sfinansowanie zamówienia).

Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną
rozstrzygnięcia i przytaczając treść przepisów, na których zarzuty odwołania zostały
oparte, należy wskazać, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest natomiast prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Według dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą;
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z

dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego z zarzutów odwołania, tj. nieprawidłowego
poprawienia oferty wybranej oraz zaniechania jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Izba potwierdza jego zasadność.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Sama okoliczność niezgodności oferty z siwz w opisanym wyżej rozumieniu nie jest pomiędzy
stronami sporna – wskazanie innych terminów wykonania określonego zakresu robót w
harmonogramie załączonym do oferty stanowi taką niezgodność.
Sporna pomiędzy stronami była natomiast kwestia czy ww. niezgodność można
wyeliminować na podstawie obligatoryjnej dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co
zastrzeżono również w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich
przesłanek w niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww.
przepisu, Izba wskazuje, iż w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego
poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się
niezgodnością treści oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma
potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do

niezgodności treści jego oferty z siwz, czy istnienia pewności zamawiającego, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i
przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie
szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc
zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej
treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z
zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu czy
przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności),
która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami
wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda
niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co
innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są
prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na
poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe
sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w
praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą
poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od
jasności słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a
contrario „nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych
desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze
występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie
sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość
wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i
kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i
charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np.

możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy
Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści).
Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego,
ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe oczywiście nie dotyczy
zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia essentialiae netogtii oferty
bez dokonywania zmian ich ustalonego, rzeczywistego znaczenia i treści, dotyczy
natomiast zakazu istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w ofercie.
Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc być zakresowo ograniczona.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp
przesłanką poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek
poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki
daną ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści
samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru
niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie
zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87
ust. 1 zd. 2. Pzp W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie
może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia
woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych
danych i informacji. W szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia
zamawiający nie może polegać tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego
ofertę należy poprawić, a bez dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym
zakresie.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty Steinbudex i dokonanego przez zamawiającego
jej poprawienia stwierdzić należy, iż w tym przypadku nie została wypełniona
przesłanka nieistotności zmian w treści oferty, do których jej poprawienie ma
doprowadzić. Zmiana i przesunięcie terminów wykonania remontu ul. Św. Barbary o
rok byłoby daleko idącą zmianą istotnych elementów zobowiązania – zarówno
samego przebiegu, organizacji, jak i oddania i rozliczenia części robót. Natomiast ok.

4% wartość ww. zakresu robót w skali całego przedsięwzięcia wcale nie jest
wartością bagatelną. Jednakże, to znaczna różnica w terminie proponowanym przez
wykonawcę i wymaganym zamawiającego przesądza o kwalifikacji zmiany w ofercie
jako istotnej. Ponadto bez znaczenia pozostają deklaracje o wykonaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z siwz czy wzorem umowy stanowiącym jej część, składane
przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Są to standardowe i właściwie zbędne
deklaracje wymagane zwyczajowo w przetargach publicznych w Polsce, którym
nadanie znaczenia postulowanego przez zamawiającego eliminowałoby właściwie
instytucję niezgodności treści oferty z siwz. Tymczasem zgodność oferty z siwz
ocenia się na podstawie wszystkich informacji i dokumentów wymaganych przez
zamawiającego i składających się na ofertę, a nie na podstawie deklaracji w niej
składanych.
Ponadto należy w tym przypadku stwierdzić, iż zamawiający właściwie nie dokonał
poprawienia treści oferty, tzn. nie określił dokładnie jak ta treść po dokonanej
poprawce miałaby brzmieć. Izba bynajmniej nie wskazuje, iż poprawienia treści oferty
można dokonać jedynie przez sporządzenie jej nowego „tekstu jednolitego”, tzn.
wersji poprawionej. Powyższe może zostać dokonane np. w sposób zastosowany
przez zamawiającego, tj. deskrypcyjnie, w piśmie zawiadamiającym o poprawce.
Jednakże opis stanowiący taką poprawkę winien dokładnie wskazywać jak wyglądała
będzie zmieniona treść oferty. Nie może natomiast polegać na nieprecyzyjnych
odesłaniach, iż pozostałe części czy elementy oferty ulegną zmianie „odpowiednio”
(tu wartości „razem” w poszczególnych miesiącach).
W związku z powyższym należało uznać za zasadną podnoszoną w treści odwołania
bezprawność wyboru oferty niezgodnej z siwz, co do której nie ma możliwości
zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w związku z czym nakazano
odrzucenie oferty Steinbudex.
Odnośnie zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i zaoferowania ceny
rażąco niskiej Izba wskazuje, iż w tym przypadku należy zarzuty te rozpatrzeć
łącznie.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Ciężar dowodu okoliczności świadczących o sprzedaży poniżej kosztów, tj.
wystąpienia tego typu czynu nieuczciwej konkurencji, obciąża w tym przypadku tylko
odwołującego. Odwołujący żadnych dowodów, poza oddalonym na rozprawie
wnioskiem o powołanie biegłego, na tę okoliczność nie przedstawił. Tymczasem
wykazanie bezpośrednio na rozprawie zamawianego zakresu materiałów i robót,
nawet opisanych programem funkcjonalno-użytkowym, a także wykazanie cen
materiałów budowlanych i czynności obecnych na rynku, było jak najbardziej
możliwe. Tym samym należało uznać, iż odwołujący podniesionego zarzutu w tym
zakresie nie udowodnił.
Oprócz powoływanego wyżej art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp regulację dotyczącą ceny rażąco niskiej
wprowadza jeszcze przepis art. 90, którego kolejne jednostki redakcyjne stanowią:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest więc
realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie
wyjaśnienia takie mają w ogóle nie zostać złożone (art. 90 ust. 3). Procedura badania i
ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, iż nawet przy podejrzeniu
graniczącym z pewnością czy zgromadzeniu stosownych dowodów, iż zaoferowano cenę o
takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać

wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie okoliczności
przykładowo wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Tym samym z ustalenia i potwierdzenia (udowodnienia) – w znaczeniu ustalenia prawdy
materialnej – wystąpienia ceny rażąco niskiej, jako podstawy odrzucenia oferty, zwalnia
jedynie niezłożenie przez wykonawcę wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp lub
okoliczność, iż z samych wyjaśnień wynika, iż cena taka wystąpiła. Tudzież uznać można, iż
zamawiający odrzucający ofertę lub odwołujący podnoszący wystąpienie ceny rażąco niskiej w
ofercie konkurenta, będą zwolnieni z pełnego udowodnienia, iż dana cena jest rażąco niska w
przypadku gdy wystąpi domniemanie faktyczne wystąpienia ceny tego typu, a zainteresowany
wykonawca za pomocą swoich wyjaśnień obalić takiego domniemania nie zdoła.
Przed dokładniejszym omówieniem rozkładu ciężaru dowodu przy ustaleniu i wykazaniu ceny
rażąco niskiej konieczne jest jednak zdefiniowanie samego pojęcia ceny tego typu. Przede
wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Odnosząc się natomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie
wykazania, iż tak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania
faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru
dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, a także strona, która wystąpienie danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej

dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien zamawiający,
jeżeli zechce odrzucić ofertę na podstawie tego przepisu lub odwołujący, który zastosowanie
tej przesłanki odrzucenia oferty w odwołaniu postuluje. Wyżej wymienieni w takich sytuacjach
mogą i powinni ustalić realną wartość rynkową danego przedmiotu zamówienia, a zasadność
takiego ustalenia cen/wartości zamówienia na takim poziomie winni móc udowodnić. Samo
wskazanie na oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością dowodem takim nie
jest. Należyta staranność jest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej istnienia
wcale nie należy domniemywać.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny w świetle powołanych regulacji
art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu, tj. przejść na wykonawcę, którego ewentualny zrzut ceny rażąco niskiej dotyczy.
Dojść do tego może w przypadku powstania faktycznego domniemania wystąpienia w danych
okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek domniemań prawnych w tym zakresie w
ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez ostatecznego udowodnienia poziomu cen
rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych, będzie możliwe przyjęcie
wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu okoliczności pośrednio na
nią wskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże
okoliczności przeciwnych. Przy czym również fakty stanowiące podstawę samego
domniemania powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim winny wystąpić w
odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W
szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi okolicznościami, np.
takimi jak porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem
niewiarygodnych wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a
występującymi na rynku cenami za wykonanie zamówień takich samych czy podobnych…
etc. Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika
z literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z
podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej
przyczyny.

Ponadto, jak już wskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej
jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska może, a nawet powinno, polegać na tym
samym. Mianowicie w przypadku wykazania, iż cena danej oferty jest ceną rynkową nie ma
potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych
w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen w
większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr
materialnych i dających się wycenić usług. Dowodzenie wystąpienia bądź dowodzenie
niewystąpienia ceny rażąco niskiej w pierwszej kolejności winno więc polegać na wykazaniu
zakresu wymaganych nakładów materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów.
W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe dowodzący winien powziąć i ustalić
przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do
zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na powyższe
pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i
ciężar udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w
stosunku do wymagań rynku, przerzuciłyby na wykonawcę, którego zarzut dotyczy lub na
zamawiającego, który odrzucenia takiej oferty odmawia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
oceniając przedstawione dowody (faks Steinbudex z dnia 09.01.2011 r. skierowany do
Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w Jaworznie), dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia oraz wiarygodność twierdzeń uczestników postępowania
odwoławczego w przedmiocie charakteru ceny zawartej w ofercie wybranej, uznała, iż
okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu nie została wprawdzie
wprost wykazana, wykazano natomiast okoliczności, które pozwoliłyby powyższe w tym
przypadku domniemać. W pierwszej kolejności należy tu wskazać na porównanie cen
Steinbudex i innych wykonawców złożonych w postępowaniu, od których poziomu cena oferty
wybranej znacząco odbiega Przede wszystkim jednak powołać w tym kontekście należy
twierdzenia zawarte w ww. piśmie wykonawcy, w których sam podważa rzetelność i
wiarygodność swojej kalkulacji cenowej. Natomiast zamawiający nie przestawił ze swej strony
żadnych dowodów, które domniemanie w przedmiocie charakteru ceny ofertowej Steinbudex
by osłabiały.

Jednakże w związku z niemożliwością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
bez uprzedniego, obligatoryjnego zastosowania procedury wyjaśniającej kalkulację cenową
wykonawcy, nie potwierdzono naruszenia ww. przepisu. Potwierdzono natomiast naruszenie
art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie w opisanych okolicznościach. Nie nakazywano
jednak zamawiającemu dokonania czynności wezwania Steinbudex do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w związku z nakazaniem
odrzucenia jego oferty na innej podstawie.

Odnośnie zarzutów dotyczących oferty i udziału MK-BUD w postępowaniu Izba w pierwszej
kolejności wskazuje na niezasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 ustawy – oferta MK-BUD nie podlega odrzuceniu na podstawie tych przepisów. W
świetle całości informacji w ofercie zawartych (karta tytułowa oraz zaświadczenie o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej) nie ma i nie było żadnych wątpliwości, iż ofertę tę składa
osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą – pan Krzysztof Mus. Nie wiadomo
również na jakiej podstawie odwołujący zarezerwował tytuł „Prezesa” jedynie dla spółek
kapitałowych - również dobrze może się nim posługiwać właściciel czy zarządzający
jakimkolwiek przedsiębiorstwem w rozumieniu art. Art. 551 Kodeksu cywilnego.
Odnosząc się do zarzutów związanych z wykazaniem przez ww. wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże z zastrzeżeniem
uprzedniego, obligatoryjnego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, iż
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
W tym zakresie za zasadny uznano jedynie zarzut niewykazania przez MK-BUD
spełniania warunku opisanego w pkt IV ust. 1 pkt 2 lit c) siwz, gdzie zamawiający
wymagał od wykonawców legitymowania się wykonaniem zadania polegającego na
budowie lub przebudowie rynku, placu miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały
przekładki, przebudowy lub budowy sieci infrastruktury technicznej (elektrycznej,
wod-kan, cieplnej, teletechnicznej). Za bezprzedmiotowe uznano tu ustalanie, czy
wykonywane w ramach wykonywanego zadania „Rewitalizacja ciągów
komunikacyjnych, skwerów, placów w centrum miasta Wieliczka” roboty wodno-
kanalizacyjne zostały ukończone. Warunek sformułowany w siwz wymagał
wykonania (zakończenia) nie robót wod-kan. ale zadania polegającego na budowie
czy przebudowie określonego obiektu, w ramach którego przebudowywano również
instalacje wodno-kanalizacyjne. Tymczasem zakończenia takiego zadania przed
terminem otwarcia ofert nie wykazano. Referencje i protokoły odbiorów sporządzone
przez Zarząd Dróg Miejskich w Wieliczce załączone do oferty MK-BUD powyższego
nie potwierdzają – mowa tam o wykonaniu określonych robót czy branż w ramach
wskazywanych zadań, a nie zakończeniu wykonywania określonego zadania
dotyczącego przynajmniej jednego obiektu wymienionego w treści warunku, w
ramach którego wykonywane sieci techniczne, konkretnie wodno-kanalizacyjne.
Dowód tego typu przedstawił natomiast odwołujący – Protokół odbioru końcowego
robót dla zadania „Rewitalizacja ciągów komunikacyjnych, skwerów, placów w
centrum miasta Wieliczka – strefa inwestycyjna I – etap I…”, w którym jednakże
wskazano datę zakończenia całego zadania późniejszą niż data składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu wezwania
MK-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunu
wykonania zadania polegającego na budowie lub przebudowie rynku, placu
miejskiego lub drogi, gdzie wykonane zostały przekładki, przebudowy lub budowy
sieci wodno-kanalizacyjnej.
Pozostałe zarzuty dotyczące wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez ww. wykonawcę są niezasadne.
W szczególności niezasadny jest zarzut dotyczący treści referencji wystawionej przez
Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu.

Mianowicie z tytułu zadania oraz informacji w referencji zawartych, iż zakres robót
obejmował m.in. (pkt 7) odtworzenie terenu do stanu pierwotnego: drogi, chodniki i
tereny zielone, jak najbardziej wynika, iż prace te wykonywano w ramach
samodzielnego zadania, zadanie to zostało zakończone, a ponadto polegało na
odtworzeniu dróg (przebudowa dróg czy innych obiektów wskazanych w warunku
wcale nie musiała być jedynym elementem wykonanego zadania czy elementem
głównym).
Potrzeba dowodzenia i potwierdzania, iż osoby podpisane pod dowodami
(oświadczeniami) w przedmiocie udostępnienia potencjału podmiotu, są osobami
uprawnionymi do składania oświadczeń woli i zaciągania zobowiązań w imieniu tego
podmiotów, pojawi się jedynie wtedy gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, co do
powyższego. Tymczasem odwołujący nie wskazał nawet na czym polegać miałby
wątpliwości odnośnie umocowania osób oświadczenia przedłożone przez MK-BUD
podpisujących. Natomiast co do zasady, dokumentów potwierdzających powyższe
wykonawca załączać nie musi.
Ponadto Izba stwierdza, iż jakkolwiek w referencjach dla BasenComplex Łukasz
Adamski Sp. K w Opolu oraz dla R.D.M. Śródmieście Sp. z o.o. w Krakowie nie użyto
zwrotu, iż roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, można
przyjąć, iż powyższe wynika z całości informacji zawartych w ich treści.
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu załączone do oferty
MK-BUD podpisała osoba, która złożyła ofertę, czyli p. Krzystof Mus i nie zachodzą w
tym przedmiocie żadne wątpliwości.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................