Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 848/12
WYROK
z dnia 11 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Agnieszka Bartczak-Żuraw
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan
Gortatowicz SELEN Spółkę jawną w Grodzisku Mazowieckim, Piotra Świdlickiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SELEN w Grodzisku Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową Warszawa-Praga w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert i wykluczenie z
postępowania SOLID SECURITY Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;

2. kosztami postępowania obciąża Prokuraturę Okręgową Warszawa-Praga w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, Piotr
Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkę jawną w Grodzisku Mazowieckim,
Piotra Świdlickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firma SELEN w
Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Prokuratury Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman,
Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkę jawną w Grodzisku Mazowieckim,
Piotra Świdlickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firma SELEN w
Grodzisku Mazowieckim kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

………………………….

…………………………..























Sygn. akt KIO 848/12

Uzasadnienie

Zamawiający - Prokuratura Okręgowa Warszawa-Praga w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi ochrony osób
i mienia w Prokuraturze Okręgowej Warszawa-Praga w Warszawie oraz podległych
Prokuraturach Rejonowych.
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 marca 2012r. pod numerem 2012/S 44-072220.

17 kwietnia 2012r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. w Warszawie
oraz o odrzuceniu ofert KONSALNET HOLDING S.A. w Warszawie oraz Agencji Ochrony
Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Grzegorz Ligman, Piotr Świdlicki, Stefan Gortatowicz SELEN Spółkę
jawną w Grodzisku Mazowieckim, Piotr Świdlicki prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą SELEN w Grodzisku Mazowieckim wnieśli odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 1 pkt 1 - przez nieodrzucenie oferty SOLID SECURITY
Sp. z o.o., który to wykonawca winien być wykluczony;
2. art. 90 - przez niezastosowanie procedur przewidzianych do ustalenia przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 tj. ustalenia, czy oferta wybrana jako
najkorzystniejsza nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 26 ust. 3 - ponieważ zamawiający nie wezwał wykonawców, których oferty
odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, do uzupełnienia lub poprawienia przez tych
wykonawców, błędów w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art.
25 ust. 1, a wymaganych przez zamawiającego na podstawie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej również „specyfikacją”;
4. art. 92 ust. 2 - przez nieuprawnione ujawnienie informacji, o którym mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2-4, zawartych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego, podczas gdy mogły to być jedynie
informacje z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp;
5. art. 7 ust. 1 - przez niezastosowanie jednakowych kryteriów oceny złożonych ofert w
zakresie spełnienia wymagań wynikających ze specyfikacji;
6. art. 8 - z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego procedur badania
zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę niejawności dokumentów stanowiących
zawartość jednej ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert.
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne, nakazanie dokonania prawnej oceny
złożonych ofert i odrzucenia oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. oraz o zwrot wniesionego
wpisu.

Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł, iż:

ad. 1. SOLID SECURITY Sp. z o.o. złożył „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" mimo, że umieszczony został przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a Pzp na
podstawie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. wydanego w
sprawie sygn. akt I ACa 330/11. Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał, że SOLID SECURITY
Sp. z o.o. wyrządził szkodę zamawiającemu nie wykonując należycie zobowiązania z
powodu okoliczności, za które zgodnie z zawartą umową ponosił odpowiedzialność.
Orzeczenie to rozstrzyga, na podstawie ustalonego w toku postępowania dowodowego stanu
faktycznego, że wykonawca nienależycie wykonując umowę wyrządził zamawiającemu
szkodę i jest orzeczeniem, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Orzeczenie to jest
bowiem orzeczeniem prawomocnym od dnia 7 września 2011 r. Kumulatywne spełnienie
przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 1 obliguje zamawiającego do wykluczenia z
postępowania.
Za pozbawiony znaczenia w sprawie uznał odwołujący wyrok z dnia 8 marca 2012 r. Sądu
Okręgowego w Olsztynie w sprawie o sygn. akt IX Ca 23/12. Uznał, że wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie, dotyczy tylko i wyłącznie postępowania o zamówienie publiczne
prowadzonego przez Jednostkę Wojskową 3674 w Olsztynie i nie podważa ustaleń i cen
poczynionych przez Sąd Apelacyjny w Katowicach.

Ad. 2. Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji gdy
wybrana oferta SOLID SECURITY Sp. z o.o z ceną brutto 1 837 442,88 zł stanowi ok. 60%
przedmiotu zamówienia, którego wartość zamawiający ustalił na kwotę 2 998 607,62 zł.
Wskazał, że ponieważ ustawa nie określa, jaką cenę należy uznać za rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, to opierając się na doktrynie i orzecznictwie, należy
przyjąć, że obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, pojawi
się, gdy cena oferty odbiega o ok. 20% od wartości szacunkowej zamówienia i o ok. 10% od
ceny innych ofert złożonych w tym postępowaniu.
Odwołujący uznał za uzasadnione postawienie zarzutu nie podjęcia procedury ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w przypadku, gdy cena oferty stanowi 60% wartości
zamówienia oraz jest niższa od drugiej oferty przyjętej w tym postępowaniu, oferty
odwołującego o ok. 20%.

ad. 3. Zamawiający odrzucił oferty KONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony Osób
i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mimo
że błędy popełnione przez wykonawców podlegają poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że z treści art. 26 Pzp wynika jednoznacznie obowiązek wezwania
wykonawców do uzupełnienia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.

ad. 4. Zamawiający, w sposób do tego nieuprawniony, zamieścił na stronie internetowej
„Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty" zawierającą dane, o których mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2-4 Pzp, pomimo iż zgodnie z art. 92 ust. 2 winny być to tylko dane, o których
mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.

ad. 5. SOLID SECURITY Sp. z o.o w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wykazał nazwiska 10 osób. W związku z powyższym w porównaniu do zarzutów
postawionych wykonawcom, których oferty odrzucono nasuwa się pytanie: „Dlaczego
zamawiający w tym przypadku nie postawił zarzutu, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...)?. Skoro odrzucono oferty z tego powodu,
że wykazano w nich 7 sztuk wykrywaczy metali, w sytuacji gdy zamawiający uważa, że
winno być 12 sztuk z uwagi na zatrudnienie 12 pracowników ochrony pełniących równolegle
służbę na obiektach w jednym czasie, to wykazanie przez SOLID SECURITY Sp. z o.o tylko
10 pracowników, w sytuacji gdy zamawiający wymaga, że w jednym czasie musi pełnić
służbę 12 pracowników ochrony winno zrodzić skutek odrzucenia oferty.

ad. 6. przyjęcie przez zamawiającego zastrzeżenia niejawności w stosunku do „Wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 4 do
oferty złożonej przez Wykonawcę KONSALNET HOLDING S.A., bez badania, czy informacje
zawarte w wykazie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi, zdaniem
odwołującego, ewidentne naruszenie zasady jawności postępowania.
Na niestaranność działania zamawiającego wskazuje również dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty i zawiadomienie wykonawców o podjęciu tej decyzji mimo, że
protokół, o którym mowa w art. 96 ust. 1 Pzp nie został podpisany przez wszystkich
członków komisji przetargowej.

Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie
odwołania, wskazując m. in., że jego rozpoznanie dyskwalifikuje brak żądania unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia tej czynności.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że żądanie nakazania dokonania prawnej
(sformułowanie odwołującego) oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty SOLID SECURITY
Sp. z o. o. jest niewystarczające dla rozpoznania zarzutów odwołania.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przywołany przepis statuuje zatem związanie Izby zarzutami, nie zaś
żądaniami odwołania (arg. a contario). Izba po rozpoznaniu odwołania, w razie stwierdzenia
naruszeń przepisów ustawy mających istotne znaczenie dla wyniku postępowania, nakazuje
zamawiającemu dokonanie lub powtórzenie lub unieważnienie czynności na podstawie art.
192 ust. 3 pkt 1 Pzp - adekwatnie do potwierdzonych zarzutów odwołania. Wyrok nakazujący
ma na celu przede wszystkim przywrócenie prowadzonemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia stanu zgodności z prawem, nie zaś wyłącznie uczynienie zadość żądaniu
odwołania.
Nie można też pominąć, że żądanie powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty
SOLID SECURITY Sp. z o. o. (poprawnie winno być wykluczenia SOLID SECURITY Sp. z
o.o.), jako żądanie dalej idące, zawiera w istocie żądanie unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nie sposób bowiem dokonać wykluczenia wykonawcy, nie
unieważniając uprzednio czynności wyboru złożonej przez niego oferty – skutki tych dwóch
czynności zamawiającego nie mogą wszak jednocześnie funkcjonować w obrocie prawnym.
Dostrzeżenia też wymaga, że okolicznością uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania co do
istoty jest wyłącznie zaistnienie przesłanek odrzucenia odwołania wskazanych w art. 189 ust.
2 Pzp (przesłanek formalnoprawnych) lub stwierdzenie, że odwołujący się wykonawca nie
wykazał przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp (materialnoprawnych przesłanek
warunkujących rozpoznanie odwołania). Ewentualne uchybienia w zakresie żądań odwołania
podlegają obligatoryjnemu usunięciu w trybie art. 187 ust. 3 Pzp, o ile ich zaistnienie
uniemożliwia nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Żądania sformułowane przez
odwołującego nie uniemożliwiają w żadnym razie rozpoznania odwołania.

Odwołujący, który kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty spełnił materialnoprawne
przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Spośród czterech ofert
złożonych w postępowaniu zamawiający odrzucił dwie. Odwołujący nie został wykluczony, a
jego oferta nie została odrzucona, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da
odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy prowadzą w konsekwencji do poniesienia szkody przez odwołującego.

Odwołanie okazało się zasadne w części.

Ad.1. SOLID SECURITY Sp. z o. o. został wpisany na, prowadzony przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych stosownie do art. 154 pkt 5a Pzp, wykaz wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie na podstawie
prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011r., sygn.
akt I ACa 330/11. Orzeczenie to zostało wydane po rozpoznaniu apelacji SOLID SECURITY
Sp. z o. o. od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 27 stycznia 2011r., sygn. akt II C
551/09/4. Sąd Okręgowy oddalił powództwo SOLID SECURITY Sp. z o. o. o przeciwko
Śląskiemu Uniwersytetowi Medycznemu w Katowicach o zapłatę 263.627,74 zł odsetkami
ustawowymi, natomiast Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził
na rzecz SOLID SECURITY Sp. z o. o. kwotę 253.458,08 zł z odsetkami ustawowymi, a w
pozostałej części powództwo oddalił.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2630/11
uznała na podstawie powołanego wyroku Sądu Apelacyjnego, że SOLID SECURITY Sp. z o.
o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Skutkiem wniesienia skargi
przez SOLID SECURITY Sp. z o. o. w wyroku z dnia 8 marca 2012 r. Sąd Okręgowy w
Olsztynie, sygn. akt IX Ca 23/12 uznał, że SOLID SECURITY Sp. z o. o. nie podlega
wykluczeniu na podstawie przywołanego przepisu. Sąd Okręgowy w Olsztynie uznał, że
ponoszenie przez SOLID SECURITY Sp. z o. o. odpowiedzialności za kradzież na zasadzie
ryzyka nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy, jest to bowiem przyjęcie odpowiedzialności
wyłącznie za skutek, niezależne od wykonawcy zachowanie osób trzecich.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Okoliczność uprawomocnienia się
orzeczenia Sądu Apelacyjnego w wymaganym okresie jest bezsporna.
Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie jest uprawniona do
samodzielnego badania wywiązania się przez wykonawcę z przyjętych na siebie zobowiązań
umownych, ani tym bardziej do wykładni postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego (ustalenia treści oświadczeń woli stron umowy). Skoro przepis wymaga, aby
wyrządzenie szkody skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zostało
stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, Izba zobligowana jest do uwzględnienia przy
badaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp ustaleń i ocen prawnych przyjętych przez
sąd, który owo prawomocne orzeczenie wydał.
Istotne jest przy tym, w sytuacji gdy przesłanki ustawowe badane są na podstawie
orzeczenia sądu kolejnej instancji, odwołanie się do orzeczeń zapadłych w niższych
instancjach. Z uwagi na różnice w sposobie formułowania uzasadnień przez sądy drugiej
instancji niezbędne jest poznanie całości oceny prawnej, co do której sąd odwoławczy
odnosi się aprobująco lub negatywnie i w poszczególnych uzasadnieniach przytacza ją w
całości lub jedynie w ogólny sposób.
Związanie Izby ustaleniami i ocenami przyjętymi przez sąd jest jedną z przesłanek
różnicujących w istotny sposób podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Jedynie w tym drugim przypadku w kognicji Izby leży ocena
przyczyn rozwiązania umowy, której Izba winna dokonać na gruncie własnej interpretacji
postanowień umowy.
Należy też zwrócić uwagę, że ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie uzależnia
obowiązku dokonania wykluczenia - nie dzieli sytuacji prawnej wykonawców, w zależności
od zasad na jakiej wykonawca ponosi odpowiedzialność. Dla zastosowania przywołanego
przepisu nie ma znaczenia, czy wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy,
ryzyka, czy słuszności. Art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp umożliwia wykluczenie wykonawcy, który
wyrządził szkodę, nawet jeśli odpowiedzialność za jej wyrządzenie zamawiającemu ponosił
na zasadzie ryzyka. Istotne jest natomiast, by ustalone zasady odpowiedzialności wynikały
wprost z umowy. Norma art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp referuje się bowiem do odpowiedzialności ex
contractu.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 7 września 2011r. sygn. I Aca 330/11
niespornie stwierdza wyrządzenie szkody przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. Sąd
Apelacyjny podtrzymał ocenę wyrażoną przez Sąd Okręgowy w Katowicach, iż za szkodę
powstałą z tytułu kradzieży wykonawca zobowiązany był odpowiadać na zasadzie ryzyka
(str. 13 uzasadnienia).
Dla sprawy istotne znaczenie ma interpretacja tezy zawartej na str. 11 uzasadnienia
orzeczenia Sądu Apelacyjnego, gdzie sąd stwierdził: „(...) za zasadny należało uznać zarzut
apelacji, iż pozwany nie udowodnił, aby doszło do nienależytego wykonania umowy przez
powódkę uzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem” oraz
podzielenie oceny Sądu Okręgowego, że § 2 umowy zgodnie z którym „wykonawca
odpowiada materialnie za szkodę spowodowana kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem
lub dewastacją” ustala odpowiedzialność na zasadzie ryzyka (str. 13 uzasadnienia).
Istotnie, przywołane sformułowania mogą rodzić wątpliwości, co do tego, czy Sąd Apelacyjny
uznał, że SOLID wykonał należycie umowę łączącą go ze Śląskim Uniwersytetem
Medycznym.
Wątpliwości te jednakże rozwiewa uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
27 stycznia 2011r. sygn. akt II C 551/09/4. Sąd Okręgowy zważył, że odpowiedzialność za
dokonane kradzieże i dewastację SOLID ponosi na zasadzie art. 473 k.c., co więcej uznał za
uprawnione twierdzenie o niezachowaniu przez SOLID należytej staranności w czasie kiedy
do kradzieży dochodziło (str. 8 uzasadnienia ).
Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że rozszerzenie zakresu odpowiedzialności
dłużnika na podstawie art. 473 § 1 k.c. jest praktycznie nieograniczone. Dłużnik może w
umowie zgodzić się na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, chociaż w danym przypadku
wedle ustawy winien odpowiadać wyłącznie za okoliczność przez niego zawinione. Wymaga
to wskazania okoliczności uzasadniających odpowiedzialność, a wyjaśnianie winy dłużnika
jest wówczas zbędne (T. Wiśniewski - Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia.
Zobowiązania. Tom I. wydanie 10, LexisNexis Warszawa 2011). Wskazuje się również, że
art. 473 § 1 k.c. pozwala na rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika także do
odpowiedzialności za cudze czyny (K. Zagrobelny w E. Gniewek, Komentarz KC, 2011, s.
870). Strony mogą także w umowie ograniczyć lub rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika
jedynie w odniesieniu do skutków działania osób trzecich (uchwała Sądu Najwyższego z 20
listopada 1992r. III CZP 138/92, OSNC 1993, Nr 6, poz. 96).
Wobec powyższego przywoływany § 2 umowy zgodnie z którym „wykonawca odpowiada
materialnie za szkodę spowodowana kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem lub
dewastacją” jest umownym przyjęciem przez SOLID SECURITY Sp. z o. o.
odpowiedzialności z tytułu skutku działania osób trzecich zgodnie z dyspozycją art. 473 § 1
k.c.
W konsekwencji, skoro Sąd Apelacyjny nie odniósł się krytycznie do ustaleń Sądu
Okręgowego, co do zasad i podstawy prawnej odpowiedzialności SOLID SECURITY Sp. z o.
o., to uznać należy, że nie podzielił jedynie oceny Sądu Okręgowego w zakresie rozmiarów
szkody. Błędnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokonanej przez
Sąd Okręgowy poświęcone są w przeważającej części wywody uzasadnienia. Sąd
Apelacyjny w żadnym miejscu swoich wywodów nie stwierdził natomiast, że nienależyte
wykonanie umowy przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. nie miało miejsca w ogóle.
Mając na uwadze stan rzeczy wynikający z prawomocnego orzeczenia Sądu Apelacyjnego
Izba uznała, że w odniesieniu do SOLID SECURITY Sp. z o.o. ziściły się przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odmienna ocena poczyniona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie nie ma znaczenia dla istoty
sprawy. Orzeczenie to wiąże jedynie strony danego postępowania i nie podważa ustaleń
oraz ocen przyjętych przez Sąd Apelacyjny i Sąd Okręgowy w Katowicach.
Izba podziela natomiast pogląd, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie ma doniosłości prawnej fakt, czy figuruje on w wykazie, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a Pzp.

Ad. 2. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis stanowi,
że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny oferty.
W postępowaniu zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę
2.998.607,62zł, z czego wartość przewidywanych zamówień uzupełniających wynosi
977.063, 42 zł. Cena oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. wynosi 1.837.442,88 zł, oferty
AGENCJI OHRONY OSÓB I MIENIA BASMA – 2.094.213, 74zł, KONSALNET HOLDING
S.A. – 2.209.642,85zł. Odwołujący złożył ofertę z najwyższą ceną - 2.306.226,38 zł.
Izba zważyła, że punktem odniesienia przy badaniu, że cena oferty jest rażąco niska ,
a tym samym stwierdzenia podstawy do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia jest
przedmiot zamówienia, a nie jedynie jego wartość. Dostrzec trzeba, że odwołujący za
wyjątkiem odniesienia się do ceny własnej oferty oraz wartości przedmiotu zamówienia, nie
powołał żadnych okoliczności świadczących o nierealności ceny oferty SOLID SECURITY
Sp. z o.o., lub o braku możliwości realizacji zamówienia za kwotę podaną w ofercie.
Tymczasem cena rażąco niska, to cena skalkulowana nierzetelnie, z pominięciem realiów
rynkowych, za którą nie można zrealizować przedmiotu zamówienia.
Samo odniesienie się do ceny oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. za pomocą
kryterium arytmetycznego Izba uznała - w okolicznościach sprawy - za niewystarczające.
Odwołujący błędnie odnosi cenę oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. do wartości zamówienia
uwzględniającej wartość przewidywanych zamówień uzupełniających. Tymczasem
stosownie do art. 36 ust. 2 pkt 3 oraz art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp zamówienia uzupełniające
stanowią nową umowę - nowe zamówienie, udzielane dotychczasowemu wykonawcy w
trybie z wolnej ręki, które będzie odrębnie wynagradzane. Zatem wartością, do której należy
odnieść cenę oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. dla potrzeb ustalenia, że cena oferty może
być ceną rażąco niską, jest wartość zamówienia podstawowego, z pominięciem wartości
przewidywanych zamówień uzupełniających - 2.021.544,20zł.
Należy zwrócić uwagę, że cena oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. nie odbiega w
istotny sposób od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Wbrew stanowisku
odwołującego, przyjmując za punkt odniesienia ceny ofert innych wykonawców uwzględnia
się ceny ofert złożonych w postępowaniu (co do zasady, zwłaszcza w postępowaniach, gdzie
złożono dużo ofert, średnią cenę grupy ofert z kolejnymi cenami po cenie oferty badanej), a
nie jedynie ceny ofert nieodrzuconych. Niezasadne jest pominięcie przy ustaleniu, czy
zachodzi podstawa do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
niekwestionowanych cen ofert, które zostały odrzucone z innych przyczyn. Nie ma zatem
racji odwołujący wskazując wyłącznie cenę oferty własnej z największą ceną, jako
uzasadnienie naruszenia art. 90 Pzp.
Odniesienie ceny oferty SOLID SECURITY Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia – usług
ochrony kliku obiektów prokuratur oraz jego wartości jak również porównanie do cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu nie uzasadnia przypuszczenia,że cena
zaoferowana przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. miałaby być ceną rażąco niską.

Ad.3. zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp nakazujący wezwanie wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo złożyli oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wymaganym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne będzie unieważnienie postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę KONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony
Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, uznając, że
skoro wykonawca ten przewidział jednoczesne pełnienie służby przez 12 pracowników, to
winien dysponować 12 sztukami ręcznego wykrywacza metali, tymczasem wskazano jedynie
7 sztuk tych wykrywaczy. Nadto Agencja Ochrony Osób i Minia BASMA SECURITY Sp. j.
wbrew wymaganiom specyfikacji nie załączyła do oferty załączników nr 2 i 3 – opisu
przedmiotu zamówienia oraz wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony i średniej
szacunkowej liczby ochrony godzin w miesiącu.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła, że w myśl
postanowień pkt 8.1.3 oraz 9.3. i 9.4. wykazy osób oraz sprzętu stanowią oświadczenia
wiedzy wykonawcy potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Oświadczenia te są zatem oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 Pzp.
Zamawiający odstępując od wezwania wykonawców do uzupełnienia wykazu sprzętu
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Nie zaszła żadna z wymaganych przepisem przesłanek
negatywnych zwalniających zamawiającego z obowiązku dokonania wezwania.
Złożenie oświadczenia nie potwierdzającego spełniania warunku udziału w
postępowaniu winno być uznane za błąd. W orzecznictwie przyjmuje się, że teza przeciwna
jest nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1
Pzp. Wykonawcy, którzy nie złożyli w ogóle wymaganych dokumentów lub oświadczeń nie
mogą być traktowani lepiej, niż wykonawcy którzy złożyli dokumenty, z których nie wynika
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie powinno się zakładać z góry, że
wykonawca podlega wykluczeniu bez dania mu szansy wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez dokonanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że brak wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę stanowi podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, nie zaś do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała również, że niezałączenie załączników nr 2 i 3 przez Agencję Ochrony Osób i
Mienia BASMA SECURITY Sp. j. nie uzasadnia odrzucenia oferty tego wykonawcy. Treść
tych dokumentów została ustalona w całości przez zamawiającego, ich złożenie nie
indywidualizuje treści oferty wykonawcy. Izba uznała, że załączniki te winny być uznane za
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdzające, że oferowane usługi
spełniają wymagania zamawiającego. W konsekwencji brak złożenia opisu przedmiotu
zamówienia oraz wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony i średniej szacunkowej liczby
ochrony godzin w miesiącu podlegałyby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

ad.4. Niesporne jest, że zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej „Informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty" zawierającą również wskazanie powodów faktycznych i
prawnych odrzucenia ofert KONSALNET HOLDING S.A. i Agencji Ochrony Osób i Mienia
BASMA SECURITY Sp. j. oraz informację o terminie, po upływie którego może być zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający podał zatem informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp.
Tymczasem art. 92 ust. 2 uprawnia do zamieszczenia na stronie internetowej oraz w miejscu
publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1
pkt 1 Pzp – czyli informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ze wskazanymi danymi
wykonawcy, uzasadnienie wyboru oferty oraz podania danych wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej
punktację.
Dostrzeżenia jednak wymaga, że uchybienie to pozbawione jest jakiegokolwiek związku z
meritum odwołania – kwestionowaniem wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej SOLID
SECURITY Sp. z o.o. oraz zarzucanym zaniechaniem wykluczenia tego wykonawcy.

ad.5. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
W załączniku nr 2 do specyfikacji str. 2 in fine zamawiający wymagał, aby każdy pracownik
pełniący służbę posiadał wymienione uzbrojenie i wyposażenie minimum po 1 egzemplarzu.
Podstawą odrzucenia ofert KONSALNET HOLDING S.A. oraz Agencji Ochrony Osób i Minia
BASMA SECURITY Sp. j. było wskazanie przez wykonawców zbyt małej ilości ręcznych
wykrywaczy metali w stosunku do podanej liczby osób, które będą wykonywać zamówienie –
liczba ręcznych wykrywaczy metali była mniejsza, niż liczba osób wskazanych przez
wykonawców. Sytuacja taka nie zachodzi w odniesieniu do SOLID SECURITY Sp. z o.o.,
który w wykazie sprzętu wskazał liczbę wykrywaczy metali adekwatną do liczby osób
przewidzianych do wykonania zamówienia.
Z postanowień specyfikacji nie sposób natomiast wywieść, jak chciałby odwołujący, że
zamawiający wymaga wykonania zamówienia przez 12 pracowników ochrony. Liczba taka
nie wynika, ani z treści załącznika nr 4 – wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, ani też z załącznika nr 3 - wykazu prokuratur oraz posterunków ochrony i
średniej szacunkowej liczby godzin ochrony w miesiącu. Odwołujący nie wskazał, na czym
opiera swoje twierdzenie, iż wskazanie przez SOLID SECURITY Sp. z o.o. 10 osób jest
niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

ad. 6. zamawiający naruszył art. 8 Pzp.
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z kolei
zgodnie art. 8 ust. 2 i 3 Pzp ograniczenie informacji dotyczących postanawiania może
nastąpić wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie oraz nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w razie zastrzeżenia przez wykonawcę w stosownym terminie, że nie mogą być
one udostępniane.
KONSALNET HOLDING S.A. zastrzegł w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacja może zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa jeśli ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, nie może została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy w wyroku z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) wywiódł, że
na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez
wykonawców jest zgodne z prawem.
Orzecznictwo dopuszcza zastrzeżenie w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
osób niezbędnych do wykonania zamówienia (vide: wyrok z 5 września 2008r., KIO/UZP
874/08), jednak zamawiający winien ustalić, czy w okolicznościach sprawy ziściły się
wszystkie niezbędne przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość. Oświadczył bowiem na rozprawie, że
uznał zastrzeżenie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o dokonaniu
zastrzeżenia. Zaniechanie zamawiającego narusza prawo.

Art. 192 ust. 2 Pzp nakazuje Izbie uwzględnienie odwołania wyłącznie w razie stwierdzenia
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał ofertę SOLID SECURITY Sp. z
o.o za najkorzystniejszą, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Pozostałe zarzuty, które znalazły potwierdzenie w postępowaniu odwoławczym nie mają
znaczenia dla wyniku postępowania. Wpływu na wynik postępowania nie ma zaniechanie
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do KONSALNET HOLDING S.A. i Agencji
Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY Sp. j., ani zaniechanie oceny, czy informacje
zastrzeżone przez KONSALNET HOLDING S.A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferty obu tych
wykonawców zostały odrzucone, a wykonawcy nie wnieśli odwołania wobec czynności
odrzucenia ich ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie może mieć znaczenia dla wyniku
postępowania udostępnienie informacji o wyniku postępowania na stronie internetowej
zamawiającego w zakresie większym niż wynikający z art. 92 ust. 2 Pzp, ani tym bardziej
brak podpisu jednego z członków komisji przetargowej pod protokołem ZP-PN, skoro
odwołujący nie wywodził, że ma to jakiekolwiek znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej
oferty.






W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.




Przewodniczący: ……………………………..

...........................................

............................................