KIO 987/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 987/12
WYROK
z dnia 23 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – Żuraw
Renata Tubisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcę NEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy NEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska
125,
2. kosztami postępowania obciąża Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina
Wiązowna i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul.
Klecińska 125 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna na
rzecz wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław,
ul. Klecińska 125 kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący ……….……………
Członkowie: …………………….
…………………….
KIO 987/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą
w Zagórzu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa wsparcia analitycznego
i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji Mazowieckiego Centrum
Neuropsychiatrii.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Cotis EU Sp. z o. o. Sp. komandytowo-aukcyjna z siedzibą w
Warszawie, EU Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Jacek Czernuszenko prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą STRATIS Jacek Czernuszenko z siedzibą w
Łomiankach [dalej także jako „konsorcjum Cotis”]. Jednocześnie zamawiający poinformował
wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także,
jako „Pzp], wykluczył z postępowania wykonawcę Newind Grupa Apator Sp. z o. o. z
siedzibą we Wrocławiu ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 16 maja 2012 r., odwołanie złożył
wykonawca Newind Grupa Apatro Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zarzucając
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący
nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia z uwagi na niespełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia co najmniej
jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na
niespełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Cotis, nie będącej najkorzystniejszą ofertą złożoną w przedmiotowym
postępowaniu;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji przejawiający się wykluczeniem odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
(unieważnienia uznania oferty za odrzuconą) odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
5) nakazanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, że przepisy ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r., z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) nie przewidują możliwości wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia przez podmiot o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący podkreślał, iż na gruncie prawa europejskiego nie ma przeszkód do
powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotów trzecich. W ocenie
odwołującego powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich nie może również stanowić
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca jest w stanie
udowodnić, że zasobami tymi będzie faktycznie dysponował podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwołujący w wykazie zrealizowanych usług, na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP
wskazał usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci, przedłożył dokument potwierdzający
należytość realizacji tej usługi oraz w oryginale przedłożył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego. W ocenie odwołującego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, że odwołujący nie może przedłożyć w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi
przez podmiot trzeci i dokument ten winien potwierdzać należytość realizacji usługi przez
samego odwołującego. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może dysponować
zasobami podmiotów innych w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem dokumenty, które
wykonawca winien przedłożyć, a które należą do podmiotu innego i potwierdzają należytość
wykonania wykazanych zamówień nie mieszczą się w katalogu dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego
niemożność posłużenia się zasobami podmiotu innego w zakresie wiedzy i doświadczenia i
udokumentowania posiadania rzeczywiście tego zasobu stoi w sprzeczności z dyspozycją
art. 26 ust. 2b Pzp. W ocenie odwołującego, przepis art. 26 ust. 2b Pzp wyraźnie wiąże
możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów
należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w
związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą w
Zagórzu prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest usługa wsparcia analitycznego i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji
Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 19 kwietnia 2012 r., pod numerem 125488.
Zgodnie z rozdziałem 4.1 ust. 2.1 SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawcy
wykazali się m.in. realizacją co najmniej 4 usług doradczych lub prowadzenia 4
wewnętrznych programów /projektów wdrożeniowych oraz pomocy technicznej w zakresie
organizacji, realizacji i wdrożenia przedsięwzięć informatycznych lub teleinformatycznych,
których łączny budżet przekraczał 1 200 000 PLN, w tym:
- wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy ERP),
- wdrożenia co najmniej jednego systemu informatycznego wspomagającego działalność
placówek opieki medycznej,
- wdrożenia architektury procesów przedsiębiorstwa,
- realizacji co najmniej jednego projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej.
Zgodnie z ust. 4 w/w rozdziału SIWZ zamawiający za dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp
wskazał, iż Wykonawcy mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) konsorcjum Cotis na kwotę 227.000,00 zł netto,
2) Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na kwotę 58.000,00 zł netto,
3) Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o. o. na
kwotę 129.268,00 zł netto,
4) CT Partners S.A. na kwotę 462.500,00 zł netto.
Izba ustaliła, iż wykonawca Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy
ERP) posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie należytego wykonania
usługi ujętej w załączniku nr 5 – wykaz wykonanych usług – zastrzeżonego przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący załączył list referencyjny
potwierdzający należyte wykonanie usługi. Zarówno załączony wykaz jak i dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.
Pismem z dnia 9 maja 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zwrócił się do odwołującego o uzupełnienia dokumentów cz.4.3 ust. 1.1 pkt. 2) tj. wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy – w tym okresie usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.4.1 ust. 2.1. , z podaniem przedmiotu, dat
wykonania, odbiorców i wartości, sporządzony wg załącznika nr 5 do SIWZ, wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Wezwanie dotyczyło referencji załączonej w ofercie przetargowej w części objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, która z punktu widzenia Zamawiającego nie spełniała wymagań
SIWZ (referencje dotyczą innego niż NEWIND Grupa Apator Sp. z o.o. podmiotu).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 maja 2012 r., odwołujący wskazał, że
przedłożony uprzednio na stronie 29 i 30 oferty wykaz potwierdza spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ. Jednocześnie z
ostrożności odwołujący przedłożył nowy wykaz w którym wskazał dodatkową usługę wraz z
dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Cotis. Jednocześnie zamawiający
poinformował wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczył z
postępowania wykonawcę Newind Grupa Apator Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ze
względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż w dniu 17 maja 2012 r., zamawiający wezwał
wykonawców do zgłaszania przystąpień do przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp do Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło
żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznając jego ofertę za odrzuconą oraz dokonując czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum Cotis dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp wskazanych w treści odwołania.
Dokonanie wskazanych czynności przez Zamawiającego oparte było na zakwestionowaniu
przez Zamawiającego istoty normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis
ten zakłada bowiem, że wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego
może oprzeć się na określonym, wskazanym w tym przepisie, potencjale podmiotu trzeciego,
w tym co do potencjału wiedzy i doświadczenia. Istotne jest, aby tenże wykonawca był w
stanie udowodnić podmiotowi zamawiającemu, że będzie mógł korzystać z tego
udostępnianego mu potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.
Przykładowym dowodem potwierdzającym powyższe, jest - zgodnie ze wskazaną regulacją
prawną - pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy
określonego potencjału. Rozwiązanie przewidziane w tym przepisie stanowi więc ustawowo
przewidziany, a zatem legalny, wyjątek od zasady, że warunki udziału w postępowaniu,
opisane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybów, które nie
wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu), ma spełnić tylko
wykonawca, czyli podmiot ubiegający się samodzielnie o uzyskanie zamówienia, bądź w
grupie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp. Wskazany wyjątek od tej zasady opisany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został w sposób
celowy i świadomy wprowadzony do regulacji krajowej – ustawy Pzp w oparciu o podstawę
prawną przewidzianą w tym zakresie przez regulacje unijne zawarte w dyrektywach
zamówieniowych 2004/17/WE i 2004/18/WE. Tym samym zatem zastosowanie tego
przepisu przez wykonawcę, który ubiega się o zamówienie i w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powołuje się w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na
potencjał podmiotu trzeciego, nie może być uznane przez Zamawiającego za działanie
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, skoro te zakładają wprost możliwość
skorzystania z takiej instytucji.
W ocenianym przez Izbę stanie faktycznym sprawy Odwołujący przedstawił w swojej ofercie
zarówno wykaz wykonanych usług, wskazując w nim określoną usługę na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego przez Zamawiającego w
postanowieniach SIWZ, jak i dokument potwierdzający wykonanie tej usługi w sposób
prawidłowy (dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
zostały tak przez Zamawiającego, jak i Izbę ocenione i zweryfikowane). Dokumenty te
wskazują, że określona usługa została wykonana przez podmiot, co do którego w ofercie
Odwołującego przedłożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu
potencjału wiedzy i doświadczenia Odwołującemu z jednoczesnym wskazaniem, że
potencjał ten będzie wykorzystywany w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia
publicznego. Powyższe dokumenty w sposób jednoznaczny wskazują, że Odwołujący
skorzystał w tym zakresie z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i czynienie z
tego tytułu zarzutu Odwołującemu przez Zamawiającego należało uznać za pozbawione
jakiejkolwiek podstawy prawnej, zatem niedopuszczalne. Dodatkowo zauważyć należy, że
Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował zakresu, czy rodzaju wykazywanej przez
Odwołującego jako wypełnienie opisu warunku udziału w postępowaniu usługi. Podstawą
uznania przez niego, że Odwołujący nie spełnia wymaganego warunku jest jedynie
możliwość posługiwania się w ogóle potencjałem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie, co należało – jak wskazano powyżej -
uznać za niedopuszczalne w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Tym
samym też – w ocenie Izby – niedopuszczalne było skierowanie przez Zamawiającego do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów ze wskazaniem argumentacji
podniesionej przez Zamawiającego (referencje dotyczą innego niż Odwołujący podmiotu).
Spełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu wynikało bowiem już z treści
samej oferty. Przedłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokumenty jedynie potwierdzają fakt spełnia opisu tego warunku na
podstawie treści samej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….……
………………………
………………………
WYROK
z dnia 23 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – Żuraw
Renata Tubisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2012 r. przez wykonawcę NEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy NEWIND
Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125 oraz uznania jego
oferty za odrzuconą, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska
125,
2. kosztami postępowania obciąża Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina
Wiązowna i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul.
Klecińska 125 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 05 – 462 Zagórze, k/Warszawy, Gmina Wiązowna na
rzecz wykonawcy NEWIND Grupa Apator sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław,
ul. Klecińska 125 kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący ……….……………
Członkowie: …………………….
…………………….
KIO 987/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą
w Zagórzu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa wsparcia analitycznego
i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji Mazowieckiego Centrum
Neuropsychiatrii.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Cotis EU Sp. z o. o. Sp. komandytowo-aukcyjna z siedzibą w
Warszawie, EU Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Jacek Czernuszenko prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą STRATIS Jacek Czernuszenko z siedzibą w
Łomiankach [dalej także jako „konsorcjum Cotis”]. Jednocześnie zamawiający poinformował
wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także,
jako „Pzp], wykluczył z postępowania wykonawcę Newind Grupa Apator Sp. z o. o. z
siedzibą we Wrocławiu ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 16 maja 2012 r., odwołanie złożył
wykonawca Newind Grupa Apatro Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zarzucając
zamawiającemu:
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący
nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia z uwagi na niespełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia co najmniej
jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na
niespełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Cotis, nie będącej najkorzystniejszą ofertą złożoną w przedmiotowym
postępowaniu;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji przejawiający się wykluczeniem odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
(unieważnienia uznania oferty za odrzuconą) odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
5) nakazanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, że przepisy ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r., z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) nie przewidują możliwości wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia przez podmiot o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący podkreślał, iż na gruncie prawa europejskiego nie ma przeszkód do
powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotów trzecich. W ocenie
odwołującego powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich nie może również stanowić
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca jest w stanie
udowodnić, że zasobami tymi będzie faktycznie dysponował podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwołujący w wykazie zrealizowanych usług, na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem klasy ERP
wskazał usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci, przedłożył dokument potwierdzający
należytość realizacji tej usługi oraz w oryginale przedłożył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego. W ocenie odwołującego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zamawiającego, że odwołujący nie może przedłożyć w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi
przez podmiot trzeci i dokument ten winien potwierdzać należytość realizacji usługi przez
samego odwołującego. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może dysponować
zasobami podmiotów innych w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem dokumenty, które
wykonawca winien przedłożyć, a które należą do podmiotu innego i potwierdzają należytość
wykonania wykazanych zamówień nie mieszczą się w katalogu dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego
niemożność posłużenia się zasobami podmiotu innego w zakresie wiedzy i doświadczenia i
udokumentowania posiadania rzeczywiście tego zasobu stoi w sprzeczności z dyspozycją
art. 26 ust. 2b Pzp. W ocenie odwołującego, przepis art. 26 ust. 2b Pzp wyraźnie wiąże
możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów
należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w
związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o. o. z siedzibą w
Zagórzu prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest usługa wsparcia analitycznego i projektowego podczas realizacji projektu informatyzacji
Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 19 kwietnia 2012 r., pod numerem 125488.
Zgodnie z rozdziałem 4.1 ust. 2.1 SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawcy
wykazali się m.in. realizacją co najmniej 4 usług doradczych lub prowadzenia 4
wewnętrznych programów /projektów wdrożeniowych oraz pomocy technicznej w zakresie
organizacji, realizacji i wdrożenia przedsięwzięć informatycznych lub teleinformatycznych,
których łączny budżet przekraczał 1 200 000 PLN, w tym:
- wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy ERP),
- wdrożenia co najmniej jednego systemu informatycznego wspomagającego działalność
placówek opieki medycznej,
- wdrożenia architektury procesów przedsiębiorstwa,
- realizacji co najmniej jednego projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej.
Zgodnie z ust. 4 w/w rozdziału SIWZ zamawiający za dyspozycją art. 26 ust. 2b Pzp
wskazał, iż Wykonawcy mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) konsorcjum Cotis na kwotę 227.000,00 zł netto,
2) Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na kwotę 58.000,00 zł netto,
3) Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o. o. na
kwotę 129.268,00 zł netto,
4) CT Partners S.A. na kwotę 462.500,00 zł netto.
Izba ustaliła, iż wykonawca Newind Grupa Apator Sp. z o. o., na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ w
zakresie wdrożenia co najmniej jednego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (klasy
ERP) posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Na potwierdzenie należytego wykonania
usługi ujętej w załączniku nr 5 – wykaz wykonanych usług – zastrzeżonego przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący załączył list referencyjny
potwierdzający należyte wykonanie usługi. Zarówno załączony wykaz jak i dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.
Pismem z dnia 9 maja 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zwrócił się do odwołującego o uzupełnienia dokumentów cz.4.3 ust. 1.1 pkt. 2) tj. wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy – w tym okresie usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.4.1 ust. 2.1. , z podaniem przedmiotu, dat
wykonania, odbiorców i wartości, sporządzony wg załącznika nr 5 do SIWZ, wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Wezwanie dotyczyło referencji załączonej w ofercie przetargowej w części objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, która z punktu widzenia Zamawiającego nie spełniała wymagań
SIWZ (referencje dotyczą innego niż NEWIND Grupa Apator Sp. z o.o. podmiotu).
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 maja 2012 r., odwołujący wskazał, że
przedłożony uprzednio na stronie 29 i 30 oferty wykaz potwierdza spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 4.1. ust. 2.1 SIWZ. Jednocześnie z
ostrożności odwołujący przedłożył nowy wykaz w którym wskazał dodatkową usługę wraz z
dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.
Pismem z dnia 11 maja 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Cotis. Jednocześnie zamawiający
poinformował wykonawców, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczył z
postępowania wykonawcę Newind Grupa Apator Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ze
względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Jednocześnie Izba ustaliła, iż w dniu 17 maja 2012 r., zamawiający wezwał
wykonawców do zgłaszania przystąpień do przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp do Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło
żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznając jego ofertę za odrzuconą oraz dokonując czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum Cotis dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp wskazanych w treści odwołania.
Dokonanie wskazanych czynności przez Zamawiającego oparte było na zakwestionowaniu
przez Zamawiającego istoty normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis
ten zakłada bowiem, że wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego
może oprzeć się na określonym, wskazanym w tym przepisie, potencjale podmiotu trzeciego,
w tym co do potencjału wiedzy i doświadczenia. Istotne jest, aby tenże wykonawca był w
stanie udowodnić podmiotowi zamawiającemu, że będzie mógł korzystać z tego
udostępnianego mu potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.
Przykładowym dowodem potwierdzającym powyższe, jest - zgodnie ze wskazaną regulacją
prawną - pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy
określonego potencjału. Rozwiązanie przewidziane w tym przepisie stanowi więc ustawowo
przewidziany, a zatem legalny, wyjątek od zasady, że warunki udziału w postępowaniu,
opisane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybów, które nie
wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu), ma spełnić tylko
wykonawca, czyli podmiot ubiegający się samodzielnie o uzyskanie zamówienia, bądź w
grupie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp. Wskazany wyjątek od tej zasady opisany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został w sposób
celowy i świadomy wprowadzony do regulacji krajowej – ustawy Pzp w oparciu o podstawę
prawną przewidzianą w tym zakresie przez regulacje unijne zawarte w dyrektywach
zamówieniowych 2004/17/WE i 2004/18/WE. Tym samym zatem zastosowanie tego
przepisu przez wykonawcę, który ubiega się o zamówienie i w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powołuje się w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia na
potencjał podmiotu trzeciego, nie może być uznane przez Zamawiającego za działanie
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, skoro te zakładają wprost możliwość
skorzystania z takiej instytucji.
W ocenianym przez Izbę stanie faktycznym sprawy Odwołujący przedstawił w swojej ofercie
zarówno wykaz wykonanych usług, wskazując w nim określoną usługę na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego przez Zamawiającego w
postanowieniach SIWZ, jak i dokument potwierdzający wykonanie tej usługi w sposób
prawidłowy (dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
zostały tak przez Zamawiającego, jak i Izbę ocenione i zweryfikowane). Dokumenty te
wskazują, że określona usługa została wykonana przez podmiot, co do którego w ofercie
Odwołującego przedłożone zostało pisemne zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu
potencjału wiedzy i doświadczenia Odwołującemu z jednoczesnym wskazaniem, że
potencjał ten będzie wykorzystywany w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia
publicznego. Powyższe dokumenty w sposób jednoznaczny wskazują, że Odwołujący
skorzystał w tym zakresie z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i czynienie z
tego tytułu zarzutu Odwołującemu przez Zamawiającego należało uznać za pozbawione
jakiejkolwiek podstawy prawnej, zatem niedopuszczalne. Dodatkowo zauważyć należy, że
Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował zakresu, czy rodzaju wykazywanej przez
Odwołującego jako wypełnienie opisu warunku udziału w postępowaniu usługi. Podstawą
uznania przez niego, że Odwołujący nie spełnia wymaganego warunku jest jedynie
możliwość posługiwania się w ogóle potencjałem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie, co należało – jak wskazano powyżej -
uznać za niedopuszczalne w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Tym
samym też – w ocenie Izby – niedopuszczalne było skierowanie przez Zamawiającego do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów ze wskazaniem argumentacji
podniesionej przez Zamawiającego (referencje dotyczą innego niż Odwołujący podmiotu).
Spełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu wynikało bowiem już z treści
samej oferty. Przedłożone w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dokumenty jedynie potwierdzają fakt spełnia opisu tego warunku na
podstawie treści samej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….……
………………………
………………………