KIO 1048/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1064/11 KIO 1366/11 KIO 1514/11 KIO 1934/11 KIO 2743/11 KIO 689/11 KIO 757/12 KIO 819/12 KIO/UZP 959/09 X Ga 23/07 XII GA 429/09 XII Ga 102/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1048/12
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2012 r. przez MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Gniezno
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty MPGK
sp. z o.o. w Wągrowcu, w tym poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym w dziale 01
w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 poprzez dopisanie w opisie pozycji „na odległość
do 4 km”, w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 poprzez dopisanie „+05
analogia” oraz zmianę w opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości
wykopu z 3,0 na 3,3, a także w dziale 02 w poz. 170 dopisanie w opisie pozycji „+08
analogia” i zmianę w opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości wykopu z
3,0 na 3,3;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gniezno:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez MPGK sp. z
o.o. w Wągrowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Gniezno na rzecz MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1048/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gniezno (zwana dalej „zamawiającym”), działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na przełożenie istniejącego
konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 kwietnia 2012 r. pod
numerem 80485.
Dnia 23 maja 2012 r. MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (kopię przekazał faksem zamawiającemu 23
maja 2012 r.) kwestionując odrzucenie złożonej przez siebie oferty jako niezgodnej z siwz
przy jednoczesnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
powiadomił odwołującego - za pośrednictwem poczty elektronicznej - o wynikach oceny
ofert, w tym o odrzuceniu oferty odowłującego, dnia 18 maja 2012 r.
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzcił naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia właściwego uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego, w skutek czego odwołujący został pozbawiony
możliwości pełnego odniesienia się do zarzutów zamawiającego do oferty odwołującego oraz
dodatkowo
2) 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie, w skutek czego zamawiający
zaniechał poprawienia omyłek w odniesieniu do pozycji kosztorysowych tj. w dziale 01 poz.
20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100, 160 i 170, mimo tegoż, iż błędy w opisie tychże pozycji
stanowiły oczywiste omyłki pisarskie lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, w wyniku czego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż oferta ta nie
podlegała odrzuceniu,
3) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zdzisława
Malcarka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego, przy
jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynność wyboru oferty złożonej przez Zdzisława Malcarka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Akwabud Zdzisław
Malcarek jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynność odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym:
1) zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 4 500 zł zgodnie z umową na pomoc
prawną załączoną do odwołania oraz
2) zwrot kosztów dojazdu odwołującego w wysokości 576,70 zł (345 km x 2 x 0,8358 zł)
obliczonej wg zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy dla samochodu osobowego o pojemności skokowej silnika powyżej
900 cm3 - 0,8358 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający pismem
z 18 maja 2012 r. powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp , podając - jako uzasadnienie - błąd w
kosztorysie ofertowym w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 w dziale 02 w poz. 100,
160 i 170. Odwołujący stwierdził, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje
zamawiającego niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do
zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Obowiązek ten wiąże się z
zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący podkreślił, że stanowisko
zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd,
umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. W ocenie odwołującego w przypadku
wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, aby umożliwić wykonawcy obronę, zamawiający
był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, wszystkie
okoliczności, które jego zdaniem uzasadniają czynność odrzucenia. Zamawiający ograniczył
się jednak do lakonicznego stwierdzenia, iż przyczyną odrzucenia oferty jest „Kosztorys
ofertowy z błędami w obmiarze robót w dziale 01 poz. 20 i 70 w dziale 02 poz. 100, 160 i
170”. Uzasadnienie to nie precyzuje w żaden sposób na czym owe błędy w obmiarze w
odniesieniu do oferty odwołującego miałyby polegać. Tym samym niedopuszczalnym jest
przyjęcie, iż zamawiający wywiązał się należycie z obowiązku przedstawienia faktycznego
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W związku z tym odwołujący
stwierdził, że nie miał możliwości pełnego odniesienia się do zarzutów zamawiającego w
stosunku do oferty odwołującego, bowiem zarzuty te de facto nie zostały odwołującemu
przedstawione. Odwołujący może jedynie przypuszczać, z jakiego powodu doszło do
odrzucenia złożonej przez niego oferty. W przypadku nie podzielenia powyższego
stanowiska przez Izbę odwołujący wskazał, że mimo rzeczywistego braku uzasadnienia
faktycznego przyczyn odrzucenia oferty odwołującego, po szczegółowej analizie w/w pozycji
kosztorysu, odwołujący doszedł do wniosku, iż jedyna rozbieżność jaką znajduje pomiędzy
treścią złożonej przez niego oferty, a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”) dotyczy sposobu opisu pozycji kosztorysowych zamieszczonych w kosztorysie
odwołującego w stosunku do pozycji kosztorysowych zamieszczonych w siwz w
przedmiarach robót przedstawionych przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez
jego niezastosowanie w skutek czego zamawiający zaniechał poprawienia omyłek w
odniesieniu do pozycji kosztorysowych ti. w dziale 01 poz. 20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100,
160 i 170, mimo tegoż, iż błędy w opisie tychże pozycji stanowiły oczywiste omyłki pisarskie
lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie
oferty odwołującego mimo, iż oferta ta nie podlegała odrzuceniu. Zgodnie bowiem z
obowiązującymi przepisami zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego może odrzucić ofertę jedynie w ściśle w przepisach określonych
przypadkach, m.in. jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Tym samym, w pierwszej kolejności zamawiający powinien skorygować „inne
omyłki” w ofercie oferenta, a dopiero w przypadku, gdy przeprowadzenie korekty okaże się
niemożliwe lub ewentualnie gdy oferent nie wyrazi zgody na korektę, powinien on odrzucić
ofertę. W niniejszym przypadku pomimo, iż poprawienie omyłek w treści oferty
odwołującego, było w pełni dopuszczalne, zamawiający zaniechał dokonania korekty,
jednocześnie odrzucając ofertę. Takie działanie zamawiającego należy zatem w opinii
odwołującego uznać za wadliwe. Rozbieżność pomiędzy kosztorysem odwołującego a siwz
polega na tym, iż:
1. w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący nie dopisał w opisie
pozycji „na odległość do 4 km”,
2. w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący do numeru pozycji nie
dopisał „+05 analogia” oraz opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz
głębokości wykopu z 3,0 na 3,3;
3. w dziale 02 w poz. 170 do numeru pozycji odwołujący nie dopisał „+08 analogia” oraz
w opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz głębokości wykopu z 3,0 na
3,3.
Odwołujący oświadczył, iż wskazane rozbieżności powstały w wyniku jego omyłki.
Odwołujący wyjkaśnił, że przygotowując kosztorys dla obu etapów posłużył się programem
komputerowym SYKAŁ. Zastosował tym samym standardowe opisy poszczególnych pozycji
występujących katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych. W ramach ujętych
w kosztorysie pozycji dokonał wyceny całości prac. Zamawiający w przedmiarach
zmodyfikował opisy poszczególnych pozycji w stosunku do powszechnie stosowanych w
katalogach KNNR, w skutek czego część pozycji ujętych w przedmiarach zawierała w
rzeczywistości dwie pozycje standardowo stosowane w kosztorysach. Błąd odwołującego
polegał zatem na niedostosowaniu opisów poszczególnych pozycji przedmiarów. Odwołujący
uwzględnił jednak w wykonanych przez siebie kalkulacjach pełny zakres prac. Z uwagi
jednak, iż kosztorys ten jest kosztorysem uproszczonym nie zawiera on szczegółowych
informacji, co do elementów ujętych w danej pozycji. Tym samym kosztorys obejmował cały
zakres zadania zarówno w zakresie etapu II, jak i etapu III. Pozostałe wielkości i dane
odwołujący przyjął poprawne. Celem uchylenia wątpliwości odwołujący dodatkowo wyjaśnił,
iż w kosztorysie załączonym do oferty nie dodał dodatkowych pozycji, aby ilość pozycji w
kosztorysie była zgodna z ilością pozycji podaną przez zamawiającego. Zdaniem
odwołującego rozbieżności w opisie pozycji kosztorysowych należałoby w tym przypadku
uznać za oczywiste omyłki pisarskie lub za inne omyłki podlegające poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podniśół, że w niniejszym przypadku omyłkowe oznaczenie szerokości
wykopu na 1,0 m nie zaś, jak powinno być, na 1,1 m oraz głębokości wykopu na 3,0 m, a nie
jak powinno być 3,3 stanowi oczywistą omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1. Ewentualnie omyłka ta może być zakwalifikowane również jako „inna
omyłka” podlegająca poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc się do kwestii „innych omyłek” w doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż
niezgodność treści oferty z treścią siwz, a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w
drodze poprawienia omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana
w każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie określa bowiem enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności z treścią siwz i posługuje się nieostrą kategorią
„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle ważne, iż
poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla każdego zamawiającego w razie
łącznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze - ustalenia, że stwierdzona
niezgodność treści oferty z treścią siwz ma charakter omyłki, po drugie - stwierdzenia, iż
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. W
rozpatrywanym stanie faktycznym rozbieżności w oznaczeniu numerycznym i opisie pozycji
kosztorysowych, a także ewentualnie w zakresie szerokości i głębokości wykopu w stosunku
do siwz polegają na pominięciu w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz lub
nie dokonaniu zmiany oznaczenia głębokości lub szerokości wykopu, które oczywiście
określają w pewien sposób zakres pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak
nie zmieniają definitywnie ich znaczenia. Tym samym poprawienie tychże pozycji
kosztorysowych doprowadziłoby do pełnej zgodności treści opisu zawartego w kosztorysie z
opisem zastosowanym w siwy - przedmiarze, bez istotnej zmiany oferty. Zostałaby zatem
całkowicie wyeliminowana możliwość realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo uzasadnia to fakt, iż ilości przyjęte na potrzeby
wyceny odwołujący przyjął zgodnie z przedmiarem. Korekta ta miałaby zatem charakter
bardziej formalny (ze względu na fakt, iż zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu
procedury udzielania zamówień publicznych) i kosmetyczny niż praktyczny. Nawet bez jej
dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie z dokumentacją projektową i
wymaganiami inwestora - zamawiającego. Tym samym przedmiotowa zmiana oferty poprzez
skorygowanie opisu poszczególnych pozycji kosztorysu nie posiadałby przymiotu „istotnej
zmiany treści oferty”. Mając dodatkowo na względzie, iż przedmiot zamówienia opisany
został nie tylko w przedmiarach robót, ale również m.in. w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznać należy zdaniem odwołującego,
iż brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisać cechy
oczywistości, uznając, iż nie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści się w kategorii tzw. innych omyłek, podlegających poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. Tym samym rozbieżności w oznaczeniu i opisie pozycji kosztorysowych
pomiędzy oferta odwołującego a siwz, jako podlegające poprawieniu przez zamawiającego
zgodnie z przepisami ustawy, nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. W
konsekwencji niezastosowania art. 87 ust. 2 Pzp zamawiającego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wskazał, iż
zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ma możliwość zwrócić się do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w sprawie oferty i ustalić, czy wycena została dokonana zgodnie ze
wskazówkami zamawiającego i czy zawiera wszystkie wymagane przez niego elementy. W
niniejszym przypadku zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o jakiekolwiek wyjaśnienia,
tym samym zasadnym jest wniosek, iż zamawiający nie miał wątpliwości co do zakresu
zamówienia objętego ofertą. Reasumując zamawiający w skutek niepoprawienia omyłek w
ofercie odwołującego podlegających skorygowaniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp błędnie uznał,
iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
konsekwencji nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z uwagi na bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Zdzisława Malcarka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsięborstwo
Inżynieryjne Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu. Stanowi to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji stanowiącej fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przełożeniu
istniejącego konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Zamawiający w pkt. 2 siwz opisując przedmiot zamówienia, w odniesieniu do etapu II i III
wskazał, że „szczegółowy zakres prac wg przedmiaru robót stanowiącego integralną część
specyfikacji”. Dodał, że prace należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. Kosztorys
ofertowy odrębny dla etapu II i etapu III wykonawca miał sporządzić na własny koszt w
oparciu o przekazany przez zamawiającego przedmiar robót, dokumentację projektową,
specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót oraz niniejszą siwz (k 14. 2 siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 18 siwz).
Odwołujący zaoferował realizacje zamówienia za cenę brutto 82 050,51 zł (II etap)
oraz 155 270, 92 zł (III etap), zatem za cenę niższą, niż oferta wybrana jako
najkorzystniejsza (pkt 9.7 protokołu postępowania – ZP-1). Oświadczył, że zapoznał się z
siwz i wszystkimi załącznikami do niej i nie wnosi do nich żadnych zastrzeżeń (pkt 1
formularza oferty) oraz że w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do zawarcia
umowy na warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). W kosztorysie ofertowym
odwołującego (k. 24-25 oferty) Izba stwierdziła następujące niezgodności z treścią siwz:
- w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący, w porównaniu z opisem
pozycji w przedmiarze robót (pozycje odpowiednio 2 w przedmiarze robót dla etapu II i 10 dla
etapu III), pominął fragment „na odległość do 4 km”,
- w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący w opisie pozycji pominął
fragment „+05 analogia” oraz podał szerokość wykopu 1,0 zamiast 1,1 oraz głębokość
wykopu 3,0 zamiast 3,3 (pozycje odpowiednio 7 w przedmiarze robót dla etapu II i 16 dla
etapu III),
- w dziale 02 w poz. 170 w opisie pozycji odwołujący pominął fragment „+08 analogia” oraz
zamiast szerokość wykopu 1,1 podał 1,0, a głębokość wykopu zamiast 3,3 podał 3,0
(pozycja 17 przedmiaru robót dla etapu III).
Zamawiający 18 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w
tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym podał, że kosztorys ofertowy zawiera błędy w stosunku do przedmiaru robór, na
podstawie którego należało sporządzić kosztorys ofertowy zgodnie z pkt. 14.2 siwz. Dodał,
że kosztorys ofertowy zawiera błędy w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 oraz w
dziale 02 w poz. 100, 160 i 170, zatem treść oferty nie odpowiada treści siwz - pkt 14.2, w
konsekwencji czego oferta podlega odrzuceniu.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, jak niżej:
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej,
o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy niezgodności stwierdzone
w opisie pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego należało poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp.
Zważywszy tak zarysowany przedmiot sporu Izba stwierdziła, że zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
zobowiązany był bowiem do dokonania w kwestionowanym zakresie poprawy oferty
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z
jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym
za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności,
aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć
realizację zamówienia.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2
pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że
treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok
KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2743/11). Dodać trzeba, że weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty
z treścią siwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp,
która może poprzedzać dokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez
Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1
przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak też wyrok
KIO z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z 14 kwietnia 2011 r., sygn.
akt KIO 689/11 i wyrok KIO z 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 757/12).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w
uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż w
stanie faktycznym sprawy, niezależnie od oceny charakteru wynagrodzenia przyjętego przez
zamawiającego w siwz (kosztorysowe, ryczałtowe, mieszane) stwierdzone przez
zamawiającego niezgodności pomiędzy treścią oferty odwołującego a siwz (przedmiarami
robót) podlegały poprawie. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane,
co wynika wprost z art. 31 ust. 1 Pzp, za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Zamawiający wskazał w
siwz, że zamówienie ma być wykonane zgodnie z projektem budowlanym, a szczegółowy
zakres prac wynika z przedmiaru robót (pkt 2 siwz). Zważywszy, że celem wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu, jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy
(udzielenie zamówienia), należy przyjąć, że każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać
zamówienie, musi przygotować ofertę zgodną z siwz i taką ofertę chce złożyć zamawiającemu.
Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym
zadeklarował on, iż w przypadku wyboru jego oferty, zobowiązuje się do zawarcia umowy na
warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). Uwzględniwszy fakt, że przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, wykonawca zobowiązany jest do oddania przewidzianego w
umowie obiektu (opisanego w pkt. 2 siwz) , wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej (art. 647 kc). Wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi
część składową umowy (648 kc § 2 kc). Przedmiar robót, stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu ofertowego, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
STWiORB i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Z oferty
odwołującego nie wynika, aby miał wolę realizowania umowy niezgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia. Istotnie, są wskazane przez zamawiającego niezgodności z siwz, jednak
przede wszystkim powinny one być przez zamawiającego wyjaśnione na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy, w celu ustalenia prawidłowej treści oświadczenia woli (oferty) odwołującego.
Następnie, uwzględniając otrzymane wyjaśnienia, zamawiający zobowiązany był do podjęcia
stosownych decyzji, co do oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowisko
odwołującego zawarte w odwołaniu oraz wyrażone na rozprawie wycenił on w kosztorysie
ofertowym w sposób prawidłowy wszystkie pozycje przedmiaru robót przyjmując dla
obliczenia cen jednostkowych ilości i zakres przedmiotowy określony w przedmiarach robót,
jak również w projekcie. Odwołujący wprost oświadczył, że wycenił cały przedmiot
zamówienia. Zatem zamawiający zobowiązany był dokonać korekty opisów
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego. Poprawienie w kosztorysie
ofertowym odwołującego sporych niezgodności pozostawałaby bez wpływu na cenę
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Jak bowiem odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił
wszystkie pozycje przedmiaru robót zostały wycenione zgodnie z ich zakresem i ilościami,
przy uwzględnieniu prawidłowych podstaw wyceny. Jednocześnie cena ofertowa
zaproponowana przez odwołującego nie budziła wątpliwości zamawiającego w kontekście
rażąco niskiej ceny. Tym samym dokonanie omawianych korekt w kosztorysie ofertowym
odwołującego nie stanowi istotnej ingerencji w treść oferty. Izba nie oceniła stwierdzonych w
kosztorysie ofertowym odwołującego omyłek jako „istotne” podzielając w tej kwestii pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 102/09), że kwalifikator „istotnych zmian” „należy odnosić do całości treści oferty (…)
biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż „ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę treści
oferty, musi być dokonane na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”. Izba podkreśla, iż niewątpliwie przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się w nim pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normę o
charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku
podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). W konsekwencji na gruncie badanej sprawy niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznać należało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (brak
jakiegokolwiek wpływu na cenę ofertową).
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający niezasadnie zaniechał bowiem poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym
odwołującego. Powyższe wskazuje na wadliwe zastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nieuzasadnione odrzucenie jego oferty, jako
niezgodnej z treścią siwz, co także przemawia za stwierdzeniem, że zamawiający naruszył
wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń jest
nakazanie zamawiającemu poprawienia oferty odwołującego w kwestionowanym zakresie, a
następnie zawiadomienie go o dokonanych korektach. Odrzucenie oferty będzie
dopuszczalne, gdy odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi
się na poprawienie omyłek (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Uwzględniając powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż wskazane omyłki nie były oczywiste tzn. widoczne na pierwszy
rzut oka, bez koniczności podejmowania czynności wyjaśniających. Izba nie uwzględniła
także zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia
właściwego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Rację ma odwołujący, że
okoliczności prawne i faktyczne, które legły u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu
oferty powinny być precyzyjnie opisane w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt
2 Pzp (tak też przykładowo wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1934/11). W
stanie faktycznym sprawy jednak, choć informacja nie była sporządzona w sposób
wyczerpujący, niemniej jednak stopień jej szczegółowości pozwalał na ustalenie faktycznej
podstawy odrzucenia oferty odwołującego w stopniu pozwalającym na rzeczową polemikę z
decyzją zamawiającego podjętą w odwołaniu.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2012 r. przez MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Gniezno
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty MPGK sp. z o.o. w
Wągrowcu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty MPGK
sp. z o.o. w Wągrowcu, w tym poprawienie omyłek w kosztorysie ofertowym w dziale 01
w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 poprzez dopisanie w opisie pozycji „na odległość
do 4 km”, w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 poprzez dopisanie „+05
analogia” oraz zmianę w opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości
wykopu z 3,0 na 3,3, a także w dziale 02 w poz. 170 dopisanie w opisie pozycji „+08
analogia” i zmianę w opisie pozycji szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 i głębokości wykopu z
3,0 na 3,3;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gniezno:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez MPGK sp. z
o.o. w Wągrowcu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Gniezno na rzecz MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1048/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gniezno (zwana dalej „zamawiającym”), działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na przełożenie istniejącego
konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 kwietnia 2012 r. pod
numerem 80485.
Dnia 23 maja 2012 r. MPGK sp. z o.o. w Wągrowcu (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (kopię przekazał faksem zamawiającemu 23
maja 2012 r.) kwestionując odrzucenie złożonej przez siebie oferty jako niezgodnej z siwz
przy jednoczesnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
powiadomił odwołującego - za pośrednictwem poczty elektronicznej - o wynikach oceny
ofert, w tym o odrzuceniu oferty odowłującego, dnia 18 maja 2012 r.
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzcił naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia właściwego uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego, w skutek czego odwołujący został pozbawiony
możliwości pełnego odniesienia się do zarzutów zamawiającego do oferty odwołującego oraz
dodatkowo
2) 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie, w skutek czego zamawiający
zaniechał poprawienia omyłek w odniesieniu do pozycji kosztorysowych tj. w dziale 01 poz.
20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100, 160 i 170, mimo tegoż, iż błędy w opisie tychże pozycji
stanowiły oczywiste omyłki pisarskie lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, w wyniku czego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż oferta ta nie
podlegała odrzuceniu,
3) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z bezpodstawnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zdzisława
Malcarka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego, przy
jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynność wyboru oferty złożonej przez Zdzisława Malcarka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Akwabud Zdzisław
Malcarek jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynność odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym:
1) zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 4 500 zł zgodnie z umową na pomoc
prawną załączoną do odwołania oraz
2) zwrot kosztów dojazdu odwołującego w wysokości 576,70 zł (345 km x 2 x 0,8358 zł)
obliczonej wg zasad określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy dla samochodu osobowego o pojemności skokowej silnika powyżej
900 cm3 - 0,8358 zł.
Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający pismem
z 18 maja 2012 r. powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp , podając - jako uzasadnienie - błąd w
kosztorysie ofertowym w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 w dziale 02 w poz. 100,
160 i 170. Odwołujący stwierdził, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zobowiązuje
zamawiającego niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, do
zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Obowiązek ten wiąże się z
zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący podkreślił, że stanowisko
zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd,
umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. W ocenie odwołującego w przypadku
wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, aby umożliwić wykonawcy obronę, zamawiający
był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, wszystkie
okoliczności, które jego zdaniem uzasadniają czynność odrzucenia. Zamawiający ograniczył
się jednak do lakonicznego stwierdzenia, iż przyczyną odrzucenia oferty jest „Kosztorys
ofertowy z błędami w obmiarze robót w dziale 01 poz. 20 i 70 w dziale 02 poz. 100, 160 i
170”. Uzasadnienie to nie precyzuje w żaden sposób na czym owe błędy w obmiarze w
odniesieniu do oferty odwołującego miałyby polegać. Tym samym niedopuszczalnym jest
przyjęcie, iż zamawiający wywiązał się należycie z obowiązku przedstawienia faktycznego
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W związku z tym odwołujący
stwierdził, że nie miał możliwości pełnego odniesienia się do zarzutów zamawiającego w
stosunku do oferty odwołującego, bowiem zarzuty te de facto nie zostały odwołującemu
przedstawione. Odwołujący może jedynie przypuszczać, z jakiego powodu doszło do
odrzucenia złożonej przez niego oferty. W przypadku nie podzielenia powyższego
stanowiska przez Izbę odwołujący wskazał, że mimo rzeczywistego braku uzasadnienia
faktycznego przyczyn odrzucenia oferty odwołującego, po szczegółowej analizie w/w pozycji
kosztorysu, odwołujący doszedł do wniosku, iż jedyna rozbieżność jaką znajduje pomiędzy
treścią złożonej przez niego oferty, a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”) dotyczy sposobu opisu pozycji kosztorysowych zamieszczonych w kosztorysie
odwołującego w stosunku do pozycji kosztorysowych zamieszczonych w siwz w
przedmiarach robót przedstawionych przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 87 ust. 1 i 2 pkt 1 i 3 ustawy poprzez
jego niezastosowanie w skutek czego zamawiający zaniechał poprawienia omyłek w
odniesieniu do pozycji kosztorysowych ti. w dziale 01 poz. 20 i 70 oraz w dziale 02 poz. 100,
160 i 170, mimo tegoż, iż błędy w opisie tychże pozycji stanowiły oczywiste omyłki pisarskie
lub „inne omyłki” niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie
oferty odwołującego mimo, iż oferta ta nie podlegała odrzuceniu. Zgodnie bowiem z
obowiązującymi przepisami zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego może odrzucić ofertę jedynie w ściśle w przepisach określonych
przypadkach, m.in. jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Tym samym, w pierwszej kolejności zamawiający powinien skorygować „inne
omyłki” w ofercie oferenta, a dopiero w przypadku, gdy przeprowadzenie korekty okaże się
niemożliwe lub ewentualnie gdy oferent nie wyrazi zgody na korektę, powinien on odrzucić
ofertę. W niniejszym przypadku pomimo, iż poprawienie omyłek w treści oferty
odwołującego, było w pełni dopuszczalne, zamawiający zaniechał dokonania korekty,
jednocześnie odrzucając ofertę. Takie działanie zamawiającego należy zatem w opinii
odwołującego uznać za wadliwe. Rozbieżność pomiędzy kosztorysem odwołującego a siwz
polega na tym, iż:
1. w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący nie dopisał w opisie
pozycji „na odległość do 4 km”,
2. w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący do numeru pozycji nie
dopisał „+05 analogia” oraz opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz
głębokości wykopu z 3,0 na 3,3;
3. w dziale 02 w poz. 170 do numeru pozycji odwołujący nie dopisał „+08 analogia” oraz
w opisie pozycji nie zmienił szerokości wykopu z 1,0 na 1,1 oraz głębokości wykopu z 3,0 na
3,3.
Odwołujący oświadczył, iż wskazane rozbieżności powstały w wyniku jego omyłki.
Odwołujący wyjkaśnił, że przygotowując kosztorys dla obu etapów posłużył się programem
komputerowym SYKAŁ. Zastosował tym samym standardowe opisy poszczególnych pozycji
występujących katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych. W ramach ujętych
w kosztorysie pozycji dokonał wyceny całości prac. Zamawiający w przedmiarach
zmodyfikował opisy poszczególnych pozycji w stosunku do powszechnie stosowanych w
katalogach KNNR, w skutek czego część pozycji ujętych w przedmiarach zawierała w
rzeczywistości dwie pozycje standardowo stosowane w kosztorysach. Błąd odwołującego
polegał zatem na niedostosowaniu opisów poszczególnych pozycji przedmiarów. Odwołujący
uwzględnił jednak w wykonanych przez siebie kalkulacjach pełny zakres prac. Z uwagi
jednak, iż kosztorys ten jest kosztorysem uproszczonym nie zawiera on szczegółowych
informacji, co do elementów ujętych w danej pozycji. Tym samym kosztorys obejmował cały
zakres zadania zarówno w zakresie etapu II, jak i etapu III. Pozostałe wielkości i dane
odwołujący przyjął poprawne. Celem uchylenia wątpliwości odwołujący dodatkowo wyjaśnił,
iż w kosztorysie załączonym do oferty nie dodał dodatkowych pozycji, aby ilość pozycji w
kosztorysie była zgodna z ilością pozycji podaną przez zamawiającego. Zdaniem
odwołującego rozbieżności w opisie pozycji kosztorysowych należałoby w tym przypadku
uznać za oczywiste omyłki pisarskie lub za inne omyłki podlegające poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podniśół, że w niniejszym przypadku omyłkowe oznaczenie szerokości
wykopu na 1,0 m nie zaś, jak powinno być, na 1,1 m oraz głębokości wykopu na 3,0 m, a nie
jak powinno być 3,3 stanowi oczywistą omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1. Ewentualnie omyłka ta może być zakwalifikowane również jako „inna
omyłka” podlegająca poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc się do kwestii „innych omyłek” w doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż
niezgodność treści oferty z treścią siwz, a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w
drodze poprawienia omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana
w każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie określa bowiem enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności z treścią siwz i posługuje się nieostrą kategorią
„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle ważne, iż
poprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla każdego zamawiającego w razie
łącznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze - ustalenia, że stwierdzona
niezgodność treści oferty z treścią siwz ma charakter omyłki, po drugie - stwierdzenia, iż
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. W
rozpatrywanym stanie faktycznym rozbieżności w oznaczeniu numerycznym i opisie pozycji
kosztorysowych, a także ewentualnie w zakresie szerokości i głębokości wykopu w stosunku
do siwz polegają na pominięciu w opisie pozycji pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz lub
nie dokonaniu zmiany oznaczenia głębokości lub szerokości wykopu, które oczywiście
określają w pewien sposób zakres pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak
nie zmieniają definitywnie ich znaczenia. Tym samym poprawienie tychże pozycji
kosztorysowych doprowadziłoby do pełnej zgodności treści opisu zawartego w kosztorysie z
opisem zastosowanym w siwy - przedmiarze, bez istotnej zmiany oferty. Zostałaby zatem
całkowicie wyeliminowana możliwość realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Dodatkowo uzasadnia to fakt, iż ilości przyjęte na potrzeby
wyceny odwołujący przyjął zgodnie z przedmiarem. Korekta ta miałaby zatem charakter
bardziej formalny (ze względu na fakt, iż zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu
procedury udzielania zamówień publicznych) i kosmetyczny niż praktyczny. Nawet bez jej
dokonania wykonawca musiałby zrealizować roboty zgodnie z dokumentacją projektową i
wymaganiami inwestora - zamawiającego. Tym samym przedmiotowa zmiana oferty poprzez
skorygowanie opisu poszczególnych pozycji kosztorysu nie posiadałby przymiotu „istotnej
zmiany treści oferty”. Mając dodatkowo na względzie, iż przedmiot zamówienia opisany
został nie tylko w przedmiarach robót, ale również m.in. w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznać należy zdaniem odwołującego,
iż brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisać cechy
oczywistości, uznając, iż nie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści się w kategorii tzw. innych omyłek, podlegających poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. Tym samym rozbieżności w oznaczeniu i opisie pozycji kosztorysowych
pomiędzy oferta odwołującego a siwz, jako podlegające poprawieniu przez zamawiającego
zgodnie z przepisami ustawy, nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. W
konsekwencji niezastosowania art. 87 ust. 2 Pzp zamawiającego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wskazał, iż
zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ma możliwość zwrócić się do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w sprawie oferty i ustalić, czy wycena została dokonana zgodnie ze
wskazówkami zamawiającego i czy zawiera wszystkie wymagane przez niego elementy. W
niniejszym przypadku zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o jakiekolwiek wyjaśnienia,
tym samym zasadnym jest wniosek, iż zamawiający nie miał wątpliwości co do zakresu
zamówienia objętego ofertą. Reasumując zamawiający w skutek niepoprawienia omyłek w
ofercie odwołującego podlegających skorygowaniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp błędnie uznał,
iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
konsekwencji nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z uwagi na bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Zdzisława Malcarka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsięborstwo
Inżynieryjne Akwabud Zdzisław Malcarek oraz bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu. Stanowi to naruszenie zasady uczciwej
konkurencji stanowiącej fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przełożeniu
istniejącego konałau deszczowego we wsi Osiniec II i III etap na terenie gminy Gniezno.
Zamawiający w pkt. 2 siwz opisując przedmiot zamówienia, w odniesieniu do etapu II i III
wskazał, że „szczegółowy zakres prac wg przedmiaru robót stanowiącego integralną część
specyfikacji”. Dodał, że prace należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. Kosztorys
ofertowy odrębny dla etapu II i etapu III wykonawca miał sporządzić na własny koszt w
oparciu o przekazany przez zamawiającego przedmiar robót, dokumentację projektową,
specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót oraz niniejszą siwz (k 14. 2 siwz).
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 18 siwz).
Odwołujący zaoferował realizacje zamówienia za cenę brutto 82 050,51 zł (II etap)
oraz 155 270, 92 zł (III etap), zatem za cenę niższą, niż oferta wybrana jako
najkorzystniejsza (pkt 9.7 protokołu postępowania – ZP-1). Oświadczył, że zapoznał się z
siwz i wszystkimi załącznikami do niej i nie wnosi do nich żadnych zastrzeżeń (pkt 1
formularza oferty) oraz że w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do zawarcia
umowy na warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). W kosztorysie ofertowym
odwołującego (k. 24-25 oferty) Izba stwierdziła następujące niezgodności z treścią siwz:
- w dziale 01 w poz. 20 oraz w dziale 02 w poz. 100 odwołujący, w porównaniu z opisem
pozycji w przedmiarze robót (pozycje odpowiednio 2 w przedmiarze robót dla etapu II i 10 dla
etapu III), pominął fragment „na odległość do 4 km”,
- w dziale 01 w poz. 70 oraz w dziale 02 w poz. 160 odwołujący w opisie pozycji pominął
fragment „+05 analogia” oraz podał szerokość wykopu 1,0 zamiast 1,1 oraz głębokość
wykopu 3,0 zamiast 3,3 (pozycje odpowiednio 7 w przedmiarze robót dla etapu II i 16 dla
etapu III),
- w dziale 02 w poz. 170 w opisie pozycji odwołujący pominął fragment „+08 analogia” oraz
zamiast szerokość wykopu 1,1 podał 1,0, a głębokość wykopu zamiast 3,3 podał 3,0
(pozycja 17 przedmiaru robót dla etapu III).
Zamawiający 18 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w
tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym podał, że kosztorys ofertowy zawiera błędy w stosunku do przedmiaru robór, na
podstawie którego należało sporządzić kosztorys ofertowy zgodnie z pkt. 14.2 siwz. Dodał,
że kosztorys ofertowy zawiera błędy w obmiarze robót w dziale 01 w poz. 20 i 70 oraz w
dziale 02 w poz. 100, 160 i 170, zatem treść oferty nie odpowiada treści siwz - pkt 14.2, w
konsekwencji czego oferta podlega odrzuceniu.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, jak niżej:
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej,
o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy niezgodności stwierdzone
w opisie pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego należało poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp.
Zważywszy tak zarysowany przedmiot sporu Izba stwierdziła, że zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
zobowiązany był bowiem do dokonania w kwestionowanym zakresie poprawy oferty
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z
jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym
za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności,
aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć
realizację zamówienia.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie
ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2
pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że
treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok
KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2743/11). Dodać trzeba, że weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty
z treścią siwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp,
która może poprzedzać dokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez
Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1
przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak też wyrok
KIO z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z 14 kwietnia 2011 r., sygn.
akt KIO 689/11 i wyrok KIO z 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 757/12).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają
różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli
wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w
uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż w
stanie faktycznym sprawy, niezależnie od oceny charakteru wynagrodzenia przyjętego przez
zamawiającego w siwz (kosztorysowe, ryczałtowe, mieszane) stwierdzone przez
zamawiającego niezgodności pomiędzy treścią oferty odwołującego a siwz (przedmiarami
robót) podlegały poprawie. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane,
co wynika wprost z art. 31 ust. 1 Pzp, za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). Zamawiający wskazał w
siwz, że zamówienie ma być wykonane zgodnie z projektem budowlanym, a szczegółowy
zakres prac wynika z przedmiaru robót (pkt 2 siwz). Zważywszy, że celem wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu, jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy
(udzielenie zamówienia), należy przyjąć, że każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać
zamówienie, musi przygotować ofertę zgodną z siwz i taką ofertę chce złożyć zamawiającemu.
Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym
zadeklarował on, iż w przypadku wyboru jego oferty, zobowiązuje się do zawarcia umowy na
warunkach ustalonych w siwz (pkt 5 formularza oferty). Uwzględniwszy fakt, że przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, wykonawca zobowiązany jest do oddania przewidzianego w
umowie obiektu (opisanego w pkt. 2 siwz) , wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej (art. 647 kc). Wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi
część składową umowy (648 kc § 2 kc). Przedmiar robót, stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu ofertowego, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
STWiORB i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Z oferty
odwołującego nie wynika, aby miał wolę realizowania umowy niezgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia. Istotnie, są wskazane przez zamawiającego niezgodności z siwz, jednak
przede wszystkim powinny one być przez zamawiającego wyjaśnione na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy, w celu ustalenia prawidłowej treści oświadczenia woli (oferty) odwołującego.
Następnie, uwzględniając otrzymane wyjaśnienia, zamawiający zobowiązany był do podjęcia
stosownych decyzji, co do oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowisko
odwołującego zawarte w odwołaniu oraz wyrażone na rozprawie wycenił on w kosztorysie
ofertowym w sposób prawidłowy wszystkie pozycje przedmiaru robót przyjmując dla
obliczenia cen jednostkowych ilości i zakres przedmiotowy określony w przedmiarach robót,
jak również w projekcie. Odwołujący wprost oświadczył, że wycenił cały przedmiot
zamówienia. Zatem zamawiający zobowiązany był dokonać korekty opisów
kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego odwołującego. Poprawienie w kosztorysie
ofertowym odwołującego sporych niezgodności pozostawałaby bez wpływu na cenę
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Jak bowiem odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił
wszystkie pozycje przedmiaru robót zostały wycenione zgodnie z ich zakresem i ilościami,
przy uwzględnieniu prawidłowych podstaw wyceny. Jednocześnie cena ofertowa
zaproponowana przez odwołującego nie budziła wątpliwości zamawiającego w kontekście
rażąco niskiej ceny. Tym samym dokonanie omawianych korekt w kosztorysie ofertowym
odwołującego nie stanowi istotnej ingerencji w treść oferty. Izba nie oceniła stwierdzonych w
kosztorysie ofertowym odwołującego omyłek jako „istotne” podzielając w tej kwestii pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 102/09), że kwalifikator „istotnych zmian” „należy odnosić do całości treści oferty (…)
biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż „ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę treści
oferty, musi być dokonane na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”. Izba podkreśla, iż niewątpliwie przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się w nim pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normę o
charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku
podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). W konsekwencji na gruncie badanej sprawy niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznać należało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (brak
jakiegokolwiek wpływu na cenę ofertową).
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający niezasadnie zaniechał bowiem poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym
odwołującego. Powyższe wskazuje na wadliwe zastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nieuzasadnione odrzucenie jego oferty, jako
niezgodnej z treścią siwz, co także przemawia za stwierdzeniem, że zamawiający naruszył
wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń jest
nakazanie zamawiającemu poprawienia oferty odwołującego w kwestionowanym zakresie, a
następnie zawiadomienie go o dokonanych korektach. Odrzucenie oferty będzie
dopuszczalne, gdy odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi
się na poprawienie omyłek (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Uwzględniając powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż wskazane omyłki nie były oczywiste tzn. widoczne na pierwszy
rzut oka, bez koniczności podejmowania czynności wyjaśniających. Izba nie uwzględniła
także zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie sporządzenia
właściwego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Rację ma odwołujący, że
okoliczności prawne i faktyczne, które legły u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu
oferty powinny być precyzyjnie opisane w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt
2 Pzp (tak też przykładowo wyrok KIO z 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1934/11). W
stanie faktycznym sprawy jednak, choć informacja nie była sporządzona w sposób
wyczerpujący, niemniej jednak stopień jej szczegółowości pozwalał na ustalenie faktycznej
podstawy odrzucenia oferty odwołującego w stopniu pozwalającym na rzeczową polemikę z
decyzją zamawiającego podjętą w odwołaniu.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….