Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 74

Sygn. akt: KIO 1199/12
Sygn. akt: KIO 1205/12

WYROK
z dnia 27 lipca 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 czerwca 2012 r. oraz 2, 4, 10, 11 i 23 lipca 2012 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 8 czerwca
2012 r.:

A. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power
Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w
Warszawie (sygn. akt KIO 1199/12);

B. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China National
Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China
Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa
(sygn. akt KIO 1205/12);

w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych
przy udziale uczestników postępowania:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China National Electric
Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China
Overseas Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa,
którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1199/12
po stronie zamawiającego;
Strona 2 z 74

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe
GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie, którzy
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1205/12 po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala obydwa odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex –
Mostostal S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 1199/12) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w
Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group
Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1205/12) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH w
Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie (sygn. akt
KIO 1199/12) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie,
Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co.,
Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1205/12) tytułem
wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Hitachi Power Europe GmbH w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex –
Mostostal S.A. w Warszawie na rzecz Enea Wytwarzanie S.A. w
Świerżach Górnych (sygn. akt KIO 1199/12) kwotę 3 693 zł 50 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i opłat skarbowych od pełnomocnictw;


Strona 3 z 74

2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
China National Electric Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska
Republika Ludowa oraz China Overseas Engineering Group Co., Ltd w
Pekinie, Chińska Republika Ludowa na rzecz Enea Wytwarzanie S.A. w
Świerżach Górnych (sygn. akt KIO 1205/12) kwotę 3 693 zł 50 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote pieśdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i opłat skarbowych od pełnomocnictw.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.



...................................................

...................................................

...................................................














Strona 4 z 74

Sygn. akt: KIO 1199/12
Sygn. akt: KIO 1205/12
U z a s a d n i e n i e

Enea Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych (dalej: „zamawiający”) prowadzi
- na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – negocjacje z ogłoszeniem w celu zawarcia umowy na budowę bloku
energetycznego na parametry nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy
elektrycznej netto minimum 900 MWe, maximum 1000 MWe w Elektrowni
„Kozienice” S.A. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 6 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 46 -068322.
Informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hitachi Power Europe GmbH
w Duisburgu, Niemcy oraz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie (dalej „konsorcjum
Polimex”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: China National Electric
Engineering Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa oraz China Overseas
Engineering Group Co., Ltd w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (dalej
„konsorcjum CNEEC”) otrzymali 28 maja 2012 r. W tym samym dniu konsorcjum
Polimex zostało poinformowane o nie odrzuceniu oferty konsorcjum CNEEC (pismo
zamawiającego z 28 maja 2012 r. w aktach sprawy).
Uwzględniając powyższe odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej: „Prezes Izby”) wnieśli 8 czerwca 2012 r. konsorcjum Polimex (sprawa o sygn.
akt KIO 1199/12) oraz konsorcjum CNEEC (sprawa o sygn. akt KIO 1205/12). Obaj
odwołujący przekazali kopię swojego odwołania zamawiającemu zgodnie z art. 180
ust. 5 Pzp.

A - sprawa o sygn. akt KIO 1199/12

Konsorcjum Polimex wniosło odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Strona 5 z 74

konsorcjum CNEEC w sytuacji gdy oferta złożona przez to konsorcjum nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
- art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez poinformowanie wykonawców o
nieprawidłowo dokonanej ocenie oferty konsorcjum CNEEC.

W związku z tym, konsorcjum Polimex wniosło o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty konsorcjum CNEEC, dokonania
ponownej oceny oferty konsorcjum CNEEC i odrzucenia oferty konsorcjum CNEEC.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania konsorcjum Polimex argumentowało, powołując
art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. To, że oferta konsorcjum
Polimex została uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, nie oznacza
jeszcze, że konsorcjum Polimex uzyskało zamówienie. Istnieje bowiem ryzyko, że
konsorcjum CNEEC sklasyfikowane na drugiej pozycji w rankingu ofert, które uzyskało o ok.
5,6 pkt mniej od konsorcjum Polimex, złoży odwołanie, którym doprowadzi do zmiany
rankingu ofert. Oferta konsorcjum CNEEC jest tańsza od oferty konsorcjum Polimex. Cena
jako kryterium oceny ofert miała wagę 70%, pozostałe kryteria dotyczyły kwestii
technicznych. Liczba kryteriów powoduje, że ewentualna zmiana oceny oferty konsorcjum
Polimex, chociażby w niektórych z nich, może spowodować szkodę po stronie tego
konsorcjum, polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ocena ofert
dokonana przez zamawiającego powinna być kompleksowa. Zamawiający powinien zbadać,
czy wykonawca nie podlega wykluczeniu lub jego oferta odrzuceniu. O wszystkich
podstawach odrzucenia/wykluczenia każdy uczestnik powinien być powiadomiony. W
niniejszym postępowaniu zdaniem konsorcjum Polimex zamawiający niezasadnie zaniechał
odrzucenia oferty konsorcjum CNEEC. Takie zaniechanie może narazić konsorcjum Polimex
na szkodę, w przypadku gdyby konsorcjum CNEEC złożyło odwołanie i skutecznie
podważyło punktację przyznaną konsorcjum Polimex. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 bądź 15 dni od dnia przesłania
informacji o czynności lub zaniechaniu zamawiającego stanowiącego podstawę jego
wniesienia. W dniu 28 maja 2012 r. zamawiający przesłał informację, że uznał ofertę
konsorcjum CNEEC za niepodlegającą odrzuceniu i sklasyfikował na drugim miejscu. W ten
sposób konsorcjum Polimex otrzymał informację o zaniechaniu odrzucenia przez
zamawiającego wadliwej oferty konsorcjum CNEEC, co zdaniem konsorcjum Polimex
Strona 6 z 74

narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ze względu na zasadę koncentracji środków
odwoławczych konsorcjum Polimex nie pozostało nic innego, jak tylko złożyć niniejsze
odwołanie. Dalej w odwołaniu stwierdzono, że zasada koncentracji środków odwoławczych
wielokrotnie była przywoływana w postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej
odrzucających odwołania wniesione po terminie, ze względu na jej zignorowanie.
Przykładowo przywołał postanowienie KIO z 20 czerwca 2011 r.(sygn. akt KIO 1237/11),
postanowienie KIO z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 792/11), postanowienie KIO z 30
grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2734/10), postanowienie KIO z 23 grudnia 2010 r. (sygn. akt
KIO 2716/10), wyrok KIO z 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1434/08, KIO/UZP
1451/08). Zatem niezłożenie niniejszego odwołania, przeczyłoby zasadzie koncentracji
środków odwoławczych, zaś jego rozpatrzenie przyczyni się do sprawnego i szybkiego
rozpatrzenia wszystkich zarzutów, jakie mogą dotyczyć oceny ofert w niniejszym
postępowaniu.

Konsorcjum Polimex wskazywało w odwołaniu, że oferta konsorcjum CNEEC podlega
odrzuceniu z postępowania, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz ze względu na
przedstawienie Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (dalej „harmonogram”)
niezgodnego z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający określił wymogi odnośnie
zawartości oferty m.in. w pkt. 12.2. części I siwz (str. 15 i następne), gdzie wskazał, że
wykonawca obowiązany jest do złożenia w tomie II oferty harmonogramu. Postanowienie tej
treści jest powtórzone w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do części I siwz,
gdzie zamawiający wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest przygotowanie załączników z
tomu II do oferty. Załączniki tomu II do oferty stanowić mają załączniki do Kontraktu. W
części IV siwz Instrukcja do opracowania załączników znajduje się Instrukcja do
opracowania załącznika nr 3 do kontraktu (stanowiącego na etapie oferty załącznik nr 3 do
oferty w tomie II oferty), w której zamawiający zawarł wymogi dotyczące przygotowania tego
harmonogramu. Harmonogram złożony w ofercie konsorcjum CNEEC nie spełnia wymagań
zamawiającego określonych w siwz, gdyż zawiera 25 etapów realizacji, jednakże nie
wskazano w żadnym z nich wyszczególnienia jakie faktycznie roboty budowlane, dostawy i
usługi będą wykonywane w ramach każdego etapu. Nie spełnione więc zostało wymaganie
dotyczące wyszczególnienia od 15 do 20 pozycji w ramach każdego etapu realizacji.
Ponadto dokument zatytułowany harmonogram trudno nazwać harmonogramem zgodnie ze
znaczeniem tego słowa, gdyż konsorcjum CNEEC nie umieściło w tym dokumencie żadnych
dat - kolumna nr 7 „data zakończenia Etapu” nie została wypełniona. Harmonogram złożony
przez konsorcjum CNEEC w opinii konsorcjum Polimex nie spełnia więc żadnej z funkcji
jakie zostały w zamierzeniu przypisane takiemu dokumentowi przez zamawiającego, gdyż:
Strona 7 z 74


- nie pozwala na ustalenie, jakie czynności będą wykonywane przez wykonawcę w
jakim czasie;
- nie pozwala na sprawdzenie, czy plan działania wykonawcy jest prawidłowy (zgodny
ze sztuką budowlaną i zapisami części technicznej siwz) oraz pozwala na wykonanie
bloku w określonym terminie np. zgodnie z zapisami Kontraktu (art. XI) zakończenie
montażu jest warunkiem przystąpienia do rozruchu, zakończenie zaś rozruchu jest
warunkiem przystąpienia do przejęcia bloku do eksploatacji. W harmonogramie
złożonym przez konsorcjum CNEEC brak jest jakichkolwiek informacji, czy takie
działania przewidywane przez Kontrakt zostały przez wykonawcę przewidziane oraz
odpowiednio skorelowane czasowo;
- nie pozwala na realizację zapisów Kontraktu, który wielokrotnie odnosi się do
załącznika w postaci harmonogramu.
Harmonogram jest podstawowym dokumentem niezbędnym w zakresie płatności.
Zgodnie z art. III Kontraktu pkt 3.3.1 płatności realizowane są przez zamawiającego
na podstawie harmonogramu. Zgodnie z zapisami Kontraktu wykonawca uprawniony
jest po zakończeniu etapu realizacji, odbiorze prac wchodzących w zakres takiego
etapu (protokoły częściowe) przedstawić etap realizacji do odbioru. Wystawienie
protokołu zakończenia etapu realizacji oraz podpisanie go przez zamawiającego
uprawnia wykonawcę do wystawienia faktury (płatności) na kwoty wynikające z
harmonogramu dla odbieranego etapu realizacji. Zatem uchybienia w
harmonogramie złożonym przez konsorcjum CNEEC uniemożliwiają zamawiającemu
zarządzanie umową, gdyż nie posiada on informacji, jakie prace wchodzą faktycznie
w zakres danego etapu (jakie dostawy, usługi i roboty będą w ego ramach
wykonywane) - czyli nie jest w stanie ustalić czy dany etap powinien być odebrany.
Harmonogram złożony przez konsorcjum CNEEC nie pozwala również
zamawiającemu na planowanie płatności (tj. ustalenie w jakim terminie zamawiający
powinien mieć przygotowane środki w odpowiedniej wysokości na zapłacenie
wykonawcy wynagrodzenia przypadającego na dany etap);
- nie pozwala zamawiającemu na realizację uprawnień z umowy. Zgodnie z artykułem
18.3.2 Kontraktu zamawiający ma prawo do odstąpienia od Kontraktu lub jego części
w przypadku, „jeśli Wykonawca wykonuje swoje zobowiązania wynikające z
Kontraktu z istotnym naruszeniem postanowień Kontraktu, w tym w szczególności nie
dotrzymuje terminów Etapów Realizacji określonych w Załączniku nr 3 do Kontraktu
(Harmonogram Rzeczowo-Finansowy”.
Brak zamieszczenia jakichkolwiek dat w harmonogramie przygotowanym przez
Strona 8 z 74

konsorcjum CNEEC uniemożliwia wykonywanie jednego z podstawowych uprawnień
przyznanych umową zamawiającemu. Zamawiający w Kontrakcie przewidział jedną z
najpoważniejszych sankcji cywilistycznych tj. zakończenia stosunku prawnego
łączącego strony, w przypadku braku terminowego wykonywania prac przez
wykonawcę. Odwołanie w treści postanowienia umownego nakazuje traktować
terminy wskazane w harmonogramie jako wiążące, pod rygorem odstąpienia od
umowy (w przypadku ich niedotrzymania). Konsorcjum CNEEC nie określiło dat -
uchybiło więc złożeniu wymaganego przez zamawiającego oświadczenia woli.

Wskazane powyżej błędy w przygotowaniu harmonogramu powodują, iż treść oferty złożonej
przez konsorcjum CNEEC jest niezgodna z treścią siwz, co skutkuje obowiązkiem
zamawiającego odrzucenia oferty na podstawi art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. W odwołaniu
dodano, ze harmonogram stanowi treść oświadczenia woli wykonawcy, i jako taki nie może
być uzupełniany w trybie art. 26 ust 3 ustawy. W opisanej sytuacji faktycznej nie może być
również poprawiony przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy.
Poprawienie omyłki mogłoby być zastosowane przez zamawiającego jedynie w przypadku,
gdy z całości oferty wynikałoby inne oświadczenia woli. Wykonawca nie podał większości
wymaganych informacji, co niesie za sobą istotne skutki dla możliwości wykonywania
Kontraktu. W tym stanie rzeczy w odwołaniu podsumowano, że brak złożenia oświadczenia
woli, co do skonkretyzowanych i opisanych etapów realizacji oraz terminów ich wykonywania
przez konsorcjum CNEEC, wskazuje na istotną wadę oferty, która powinna zostać
odrzucona.

B - sprawa o sygn. akt KIO 1205/12

Konsorcjum CNEEC wniosło odwołanie na zaniechania i czynności zamawiającego w
toku postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Polimex,
pomimo, iż:
a) jej treść nie odpowiada treści siwz i została przygotowana niezgodnie z instrukcjami
zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy),
b) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy);
- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Polimex
składającego nieprawdziwe informacje dotyczące gwarantowanej sprawności bloku netto na
poziomie 45,59% oraz zwyżki mocy netto bloku ponad minimum 100 Mwe (moc netto bloku
Strona 9 z 74

określona została na 1000 MWe netto), które to informacje mają wpływ na ocenę ofert w
klasyfikacji końcowej;
- art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez uwzględnienie oferty, która podlega odrzuceniu i nie powinna
być rozpatrywana przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty;
- art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców,
oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
Pzp;
- art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1994
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez nieprawidłową ocenę przez
zamawiającego, że część protokołu postępowania dotycząca korespondencji
zamawiającego z konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r., jest tajemnicą przedsiębiorstwa i
nie może być udostępniona konsorcjum CNEEC.
W konsekwencji wniesiono o:
- unieważnienie oceny oferty złożonej przez konsorcjum Polimex oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty konsorcjum Polimex;
- dokonanie ponownej oceny ofert i w jej wyniku:
a) wykluczenie konsorcjum Polimex z postępowania,
b) odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Polimex,
c) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
d) dokonanie wyboru oferty złożonej przez konsorcjum CNEEC, jako najkorzystniejszej;
- ujawnienie części protokołu postępowania w przedmiocie pisma konsorcjum Polimex z 21
maja 2012 r.;
- zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz konsorcjum CNEEC
według norm przepisowych.
W uzasadnieniu odwołania zauważono, co następuje:
W trakcie przeprowadzania badania i oceny złożonych ofert, zamawiający uznał, że zarówno
oferta konsorcjum Polimex, jak i konsorcjum CNEEC spełniają warunki siwz, zaś parametry
techniczne podane przez konsorcjum Polimex, mimo iż nadzwyczajnie wysokie, nie budzą
jego wątpliwości. Zamawiający nie skorzystał z uprawnień przewidzianych w art. 87 ust. 1
Pzp i nie skierował wezwań w celu ewentualnego wyjaśnienia treści złożonej oferty przez
konsorcjum Polimex. Zgodnie z postanowieniami siwz, wykonawcy zobowiązani zostali do
przedstawienia w formularzu oferty parametrów finansowych i technicznych (kryteriów oceny
ofert) mających finalnie wpływ na ostateczną ocenę ofert i przyznaną punktację.
Strona 10 z 74

Kryteria zgodnie z siwz (część I - instrukcja dla wykonawców i wymagania formalnoprawne,
rozdział 20, strona 24-28) ze względu na wagę były następujące:
• K1: Cena: waga 70%
• K2: Gwarantowana sprawność netto bloku energetycznego: waga 20%
• K3: Zwyżka mocy powyżej mocy minimalnej: waga 5%
• K4: Okres realizacji bloku: waga 5%
Zgodnie z danymi podanymi przez konsorcjum CNEEC i konsorcjum Polimex w
formularzach ofert oraz w następstwie oceny zamawiającego, konsorcja wykonawców
uzyskały następującą ilość punktów:
a) konsorcjum CNEEC: K1 – 70, K2 – 17,028, K3 – 0,950, K4 – 4,085, tj. razem 92,063
pkt.;
b) konsorcjum Polimex: K1 – 68,653, K2 – 19,063 K3 – 5, K4 – 5, tj. razem 97,716 pkt.

Konsorcjum Polimex, wobec zaproponowania wyjątkowo wysokich parametrów technicznych
K2 - gwarantowanej sprawności netto bloku energetycznego (dalej: „sprawność bloku”) oraz
K3 - zwyżki mocy powyżej mocy minimalnej (dalej: „moc bloku”) otrzymało odpowiednio
6,085 pkt. więcej w klasyfikacji końcowej, co umożliwiło konsorcjum Polimex zajęcie
pierwszego miejsca przy ocenie oferty najkorzystniejszej. Konsorcjum CNEEC, mające na
uwadze wprowadzone przez zamawiającego obostrzenia co do ram i granic technicznych
oferowanych rozwiązań, wykluczając z użycia niektóre technologie, po dokonaniu analizy
zaproponowanych przez konsorcjum Polimex parametrów technicznych, twierdziło, że
konsorcjum Polimex po pierwsze złożyło ofertę sprzeczną z treścią siwz w zakresie
zaproponowanych rozwiązań oraz podało nieprawdziwe informacje co do możliwych do
uzyskania parametrów sprawności bloku i mocy bloku, w celu uzyskania bezprawnie
większej ilości punków w klasyfikacji generalnej, co samo w sobie stanowi również czyn
nieuczciwej konkurencji objęty sankcją przez Pzp.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania konsorcjum CNEEC argumentowało,
jak niżej:

I. Niezgodność oferty konsorcjum Polimex z siwz.

A - rodzaj użytej stali.

Konsorcjum CNEEC podniosło, że zamawiający nałożył szereg ograniczeń, które
uniemożliwiły zastosowanie danych urządzeń ze względu na wykorzystywaną technologię i
Strona 11 z 74

gabaryty tychże urządzeń (ograniczona ilość miejsca). Zamawiający wykluczył w ostatniej
fazie negocjacji możliwość zastosowania pewnych typów materiałów (stali T23 i T24), które
przysporzyły szereg problemów podczas podobnych realizacji w Europie Zachodniej, w tym
przede wszystkim w Niemczech. Odwołujące się konsorcjum nie zakwestionowało
wprowadzonych przez zamawiającego ograniczeń zauważając jednocześnie, że
ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego spowodowały automatycznie, że nawet
przy dobrej woli wykonawców, możliwości techniczne oraz możliwe do uzyskania parametry,
zostały istotnie ograniczone, jeżeli wykonawcy zastosowaliby się do ograniczeń siwz. W
przeciwnym razie należałoby uznać, że oferty techniczne, wykazujące tak wysokie parametry
techniczne, automatycznie powodują konieczność wykorzystania technologii, materiałów,
urządzeń, które wykraczają znaczenie poza granice siwz, powodując jednocześnie, że oferta
jest niezgodna z treścią siwz. Konsorcjum CNEEC podniosło, że manipulowanie,
kształtowanie, modyfikowanie czynników technicznych przez zamawiającego w siwz, od
strony technicznej zawsze wywoływać będzie wpływ na efekt końcowy zaproponowanych
rozwiązań technicznych, które są możliwe do sprawdzenia, skalkulowania i rzetelniej oceny
przez zamawiającego i każdego innego uczestnika działającego w branży energetycznej. W
międzynarodowej branży energetycznej, co do zasady ograniczona jest liczba dostawców
określonych linii technologicznych, rozwiązań i urządzeń jak również głównych części
zamówienia, takich jak kocioł, turbina, generator. Stąd konkurenci w branży energetycznej
doskonale zdają sobie sprawę z możliwości konkurencyjnych instalacji, ich wad oraz
przewag, prowadzonych badań nad nowymi rozwiązaniami, danych eksploatacyjnych już
wykonanych i funkcjonujących na świecie instalacji z określonymi komponentami. Tę wiedzę
również powinien posiadać zamawiający (a przynajmniej taką wiedzę winien posiadać
doradca techniczny zamawiającego).

Konsorcjum CNEEC stwierdziło, że zamawiający zakazał korzystania ze stali typ T23 i T24.
Wskazał na załącznik A5 pkt 2.2.1.2.4 - materiały, prefabrykacja, transport, montaż podpunkt
8 (strona 35), w którym zamawiający odwołał się do §50 (3) rozporządzenia Ministra
Gospodarki z 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń
ciśnieniowych i zespołów urządzeń ciśnieniowych. Użyte do budowy kotła materiały będą
spełniać jeden z trzech niżej wymienionych warunków:
1) będą zgodne z normami zharmonizowanymi lub
2) będą należeć do materiałów objętych europejskim zatwierdzeniem materiałów lub
3) uzyskają jednorazowe dopuszczenie materiałów w wyniku potwierdzenia zgodności z
rozporządzeniem.
Strona 12 z 74

Dalej zamawiający wprost w ppkt. 9 (k.35) zastrzegł, że: „do wytwarzania elementów
ciśnieniowych kotła nie dopuszcza się rur ze stali:
• gatunek 7CrWVMoNb 9-6 No. 1.8201;
• gatunek 7CrMoVTiB 10-10 No. 1.7378: według PN-EN10216-2;
• gatunek T23.UNS K40712;
• gatunek T24.UNS K30736, według ASME II. część A . SA 213;
• gatunek P23.UNS K 41650, według ASME II. część A . SA 335.”
Powyższe materiały do wykonania parownika kotła wieżowego, dostępne zgodnie z EN lub
ASME, nie są dopuszczone przez zamawiającego w siwz. Zdaniem konsorcjum CNEEC
obecnie jedynym dostępnym gatunkiem materiału (stali), który spełnia wymogi
zamawiającego jest gatunek 12Cr1MoV (który ma następującą strukturę: 12Cr1MoV). Nie
ma żadnego innego dostępnego materiału, który mógłby zostać wykorzystany zgodnie z
normami EN lub ASME. Materiał ten (gatunek 12Cr1MoV) nie znalazł się w ofercie
konsorcjum Polimex, a zatem oferta konsorcjum Polimex nie spełnia wymogów siwz, co
więcej w ofercie konsorcjum Polimex zastosowano zakazaną stal typu T23 i T24. Zgodnie z
normami EN lub ASME, nie istnieje żaden inny materiał, który można byłoby wykorzystać,
poza materiałami wyłączonymi przez zamawiającego.

B - dane projektowe, wysokość chłodni kominowej przekraczająca limity siwz.
Zdaniem konsorcjum CNEEC zgodnie z treścią siwz, załącznik A5 pkt 2.2.10.3 - dane
projektowe chłodni kominowej (k. 169 ostatni wers), zamawiający określił maksymalną
wysokość chłodni kominowej nie większą niż 200 metrów. Z uwagi na ograniczoną
dostępność miejsca, średnica chłodni kominowej u podstawy może wynieść maksymalnie
130 metrów. Oferowana przez konsorcjum Polimex moc bloku 1000 MWe uwzględnia
potrzeby własne bloku 5-8% (ze względu na zastosowane rozwiązania, o czym w dalszej
części) i wyniesie brutto około 1050 MWe~1080 MWe. Biorąc pod uwagę wskazane
wymagania, konsorcjum CNEEC obliczyło ilość wody chłodzącej dla takiej mocy brutto bloku
1050-1080 MWe i stwierdziło, że wysokość chłodni musi wynieść ponad 200 metrów (ok.
215m), a jej średnica u podstawy ze względów konstrukcyjnych musi być większa niż 130
metrów, czyli również ponad wartość dopuszczoną przez zamawiającego w siwz. Tym
samym opierając się na prostych obliczeniach, oferta konsorcjum Polimex nie jest zgodna z
warunkami siwz. Gdyby konsorcjum Polimex zastosowało się do wymogów siwz nie mogłoby
zaoferować mocy bloku na poziomie 1000 MWe (1050MWe-1080 MWe brutto).
Strona 13 z 74

C - prototypowa turbina Hitachi niespełniająca wymogów siwz.
W opinii konsorcjum CNEEC ograniczona wielkość miejsca dostępnego dla potrzeb
posadowienia przyszłego turbozespołu sprawia, że niemożliwym jest zainstalowanie
turbozespołu o konfiguracji składającej się z pięciu korpusów, która jest standardową
konfiguracją oferowaną dla elektrowni opalanych węglem kamiennym w Polsce o mocy ok.
1000 MWe. Techniczną konsekwencją konieczności dostosowania się do ograniczonej
wielkości miejsca na obiekcie zamawiającego, jest zredukowanie liczby korpusów i/lub
zmniejszenie mocy turbozespołu.

Spełnienie przez konsorcjum Polimex wymogu związanego z ograniczoną ilością miejsca
wskazuje na to, że została wybrana konfiguracja składająca się z 4 (czterech) korpusów. Z
kolei oferowana przez Hitachi - konsorcjanta konsorcjum Polimex moc bloku 1000 MWe
wskazuje na to, że dla konfiguracji składającej się z 4 (czterech) korpusów wybrano bardzo
duże korpusy części niskoprężnej. Takie rozwiązanie może posiadać szereg innowacyjnych
elementów o prototypowym charakterze. Konsorcjum CNEEC podniosło, że jego wątpliwości
budzi, czy zastosowane przez konsorcjanta Hitachi rozwiązanie z dużymi korpusami części
niskoprężnej turbiny (spowodowanymi zastosowaniem bardzo długich łopatek tytanowych),
zwłaszcza w zakresie doświadczeń eksploatacyjnych, stoi w zgodzie z wymogami siwz.
Według odwołującego się konsorcjum zaproponowane rozwiązanie konsorcjum Polimex jest
sprzeczne z treścią poniższych postanowień siwz:
- siwz - część III - załączniki do kontraktu - część techniczna - załącznik A5 wersja b pkt
2.2.1.3.2 ppkt 2 wskazane jest (strona 63), iż „rozwiązania techniczne turbozespołu będą
uwzględniały najnowsze osiągnięcia techniki energetyki światowej”;
- siwz - część III - załączniki do kontraktu - część techniczna - załącznik A5 wersja b punkt
2.2.1.3.2 ppkt 5 zawarty jest wymóg, iż: „Uwzględnione zostanie wszelkie ryzyko wynikające
z zastosowanej technologii. Proces technologiczny musi być bezpieczny, dlatego podjęte
będą wszelkie środki dla uniknięcia niebezpieczeństwa dla obsługi, urządzeń i otoczenia w
czasie uruchomienia, normalnego ruchu, odstawień planowanych i awaryjnych oraz przerw
w zasilaniu z sieci zewnętrznych.” W odwołaniu wskazano, że prototypowa turbina Hitachi
zaoferowana przez konsorcjum Polimex (nie funkcjonująca jeszcze nigdzie na świecie w
zastosowaniu komercyjnym - byłoby to jej pierwsze zastosowanie na świecie) nie spełnia
wymogu najnowszych osiągnięć techniki w związku z brakiem wykorzystania jej w innych
projektach, które pozwoliłyby na potwierdzenie, iż rzeczywiście zaoferowane rozwiązania
dotyczące turbozespołu zostały osiągnięte. Nadto pkt 2 należy interpretować przez pryzmat
wymogu pkt. 5, który obliguje wykonawców do zaoferowania produktów technologicznie
Strona 14 z 74

bezpiecznych. Stwierdzenie, czy zaproponowane rozwiązanie jest bezpieczne, musi się
opierać na doświadczeniu w komercyjnym użytkowaniu turbiny przed zaoferowaniem go w
ofercie. Taki warunek spełnia turbozespół produkowany przez firmę SIEMENS zaoferowany
przez konsorcjum CNEEC w ofercie, sprawdzony w eksploatacji i funkcjonujący w wielu
elektrowniach na świecie, natomiast warunku takiego nie spełnia zaoferowana przez
konsorcjum Polimex prototypowa turbina Hitachi.

Kwestia możliwości zaoferowania przez konsorcjanta Hitachi prototypu takiej turbiny w
postępowaniu przetargowym prowadzonym równolegle w Tauron Wytwarzanie S.A.,
dotyczącym również budowy bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne, była już
przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zakończonego wyrokiem z
dnia 22 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 471/12), w której oddalono odwołanie konsorcjanta
Hitachi żądającego możliwości zaproponowania w ofercie końcowej rozwiązań
prototypowych, do tej pory niewdrożonych na rynku.

Konsorcjum CNEEC wskazało także na wątpliwość, czy turbina Hitachi z prototypowymi
rozwiązaniami spełni wymogi dotyczące cykli remontowych bloku, przedstawione w siwz
(część III - załączniki do kontraktu - część techniczna - załącznik A5 wersja b pkt 2.2.1.3.2.
ppkt 8), w której zamawiający postanowił, że „Turbozespół będzie dostosowany do cykli
remontowych bloku, przedstawionych w punkcie 1.3. niniejszego Załącznika A5”.
Zaoferowana przez konsorcjum Polimex turbina nie będzie dostosowana do cykli
remontowych wymaganych przez zamawiającego w siwz, stąd również w tym miejscu
przedmiot oferty jest niezgodny z treścią siwz.

Biorąc pod uwagę prototypowość turbiny zaoferowanej przez Hitachi, zamawiający winien
mieć na względnie również fakt, iż rozwiązania prototypowe nie są często ubezpieczane
przez towarzystwa ubezpieczeniowe (właśnie ze względu na ryzyko wynikające z
prototypu), co może mieć bezpośredni wpływ na finansowanie projektu przez
zamawiającego, wobec faktu, iż instytucje finansowe bezpośrednio lub pośrednio
finansujące projekt żądają takich ubezpieczeń, na wypadek niepowodzenia w eksploatacji
prototypów urządzeń (tym samym niemożliwości generowania zamierzonych przychodów).
II. Podanie nieprawdziwych informacji przez konsorcjum Polimex.

Konsorcjum CNEEC powołując treść art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp podniosło, iż przesłankami
Strona 15 z 74

wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu są: 1) złożenie nieprawdziwych
informacji oraz 2) wpływ nieprawdziwych informacji na wynik prowadzonego
postępowania, które to przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Dalej argumentowano, iż jednym z kryteriów cząstkowych oceny ofert, mającym wpływ na
obliczenie ilości punktów przyznanych za zapewnienie gwarantowanych paramentów
technicznych i zastosowanych rozwiązaniach technicznych była wspomniana sprawność
bloku i moc bloku. Niespotykane przy tego typu inwestycjach parametry techniczne
podane przez konsorcjum Polimex miały istotny wpływ na uzyskanie przez konsorcjum
Polimex dodatkowych punktów w wysokości 6,085 oraz końcową klasyfikację i wybór
oferty jako najkorzystniejszej. O ile wykonawcy mogli kształtować wysokość cen, które są
konkluzją ich decyzji, o tyle niemożliwym było swobodne, oderwane od rzeczywistości
określanie punktowanych parametrów technicznych, których osiąganie opiera się na
dostępnych rozwiązaniach technicznych podlegających prawom i zasadom chemii, fizyki i
matematyki, które to zasady są jednoznaczne, stałe i policzalne, a ze względu na
restrykcje wprowadzone przez zamawiającego w siwz ograniczone do określonych
technologii. Dlatego też konsorcjum CNEEC podało w swojej ofercie parametry techniczne
na realnym poziomie, co było konsekwencją rzetelnego podejścia do wymagań
zamawiającego i możliwości technicznych dostępnych w aktualnym stanie wiedzy i
rozwiązań, a także ram narzuconych przez zamawiającego w siwz oraz opisanych
powyżej w części dotyczącej niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz.
Oświadczenia, zapewnienia i gwarantowanie, iż możliwym jest osiągnięcie zawyżonych
parametrów przedstawionych w ofercie konsorcjum Polimex, przy jednoczesnym
dotrzymaniu pozostałych gwarantowanych parametrów technicznych, jest podawaniem
przez konsorcjum Polimex w pełni świadomie informacji nieprawdziwych, które umożliwiły
mu bezprawne uzyskanie dodatkowych punktów i miało w konsekwencji bezpośredni
wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, plasując konsorcjum Polimex na
pierwszym miejscu.

Zdaniem konsorcjum CNEEC zamawiający po otwarciu ofert, wiedząc, co jest przedmiotem
zamówienia zgodnie z siwz i jakie są maksymalne granice techniczne narzucone przez
niego w siwz, po otrzymaniu i zapoznaniu się z oświadczeniem konsorcjum Polimex
dotyczącym możliwości osiągnięcia parametrów technicznych, winien wszcząć odpowiednie
postępowanie wyjaśniające, mające na celu zweryfikowanie, czy rzeczywiście parametry
wskazane w ofercie konsorcjum Polimex są możliwe do osiągnięcia według poziomu
aktualnej wiedzy technicznej i osiągnięć nauki, czy też były zawyżone. Po przeprowadzeniu
Strona 16 z 74

takiego postępowania zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę konsorcjum Polimex na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, a
następnie jego ofertę odrzucić. Nieprawdziwe informacje zawarte przez konsorcjum Polimex
w złożonej ofercie w celu uzyskania w sposób bezprawny dodatkowych punktów, umożliwiły
mu uzyskanie pierwszej pozycji po przeprowadzeniu badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Takie nieprawdziwe informacje miały zatem istotny
wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne i pozbawiły konsorcjum CNEEC
możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Wybór oferty najkorzystniejszej winien
nastąpić wyłącznie spośród ofert wykonawców, którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji
zamówienia publicznego z należytą starannością, zgodnie z celem zamówienia publicznego
i zamierzonymi przez zamawiającego efektami określonymi w siwz. Przepis ten ma również
powstrzymywać wykonawców przed bezprawnym manipulowaniem nieprawdziwymi
informacjami, mającymi wpływ na wynik postępowania, umyślnie podawanymi w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Omawiany przepis ma charakter imperatywny -
zamawiający, otrzymując od wykonawców w ofertach oświadczenia zawierające informacje
budzące oczywiste wątpliwości, winien dążyć do ich wszechstronnego wyjaśnienia, w celu
ochrony własnego interesu gospodarczego, jak i środków publicznych, tym bardziej, jeżeli
wartość zamówienia jest wyjątkowo wysoka (tak jak w tym przypadku, gdy wartość
zamówienia przekracza 6 mld zł (słownie: sześć miliardów złotych).

Konsorcjum CNEEC przeanalizowało podane przez konsorcjum Polimex punktowanie przez
zamawiającego i skonfrontowało je z warunkami technicznymi i ograniczeniami nałożonymi
przez zamawiającego w treści siwz stwierdzając, po dokonaniu kalkulacji i obliczeń, mając
na uwadze zasady matematyki, fizyki, chemii, iż podane przez konsorcjum Polimex
parametry mocy bloku 1000 MWe i Sprawności Bloku na poziomie 46,59% są umyślnie
zawyżone w celu uzyskania większej ilości punktów w klasyfikacji końcowej, nie
odpowiadające rzeczywistym wartościom.
Strona 17 z 74


Sprawność kotła wpływająca na parametry punktowane:

Sprawność kotła (mająca wpływ na punktowane parametry techniczne) została przez
konsorcjum CNEEC wyliczona na podstawie parametrów węgla określonych przez
zamawiającego w załączniku A4 do siwz. W odwołaniu stwierdzono, iż nie jest możliwe, aby
sprawność kotła mogła przekroczyć poziom 94,5% (po uwzględnieniu optymalizacji procesu
spalania); jej maksymalna wartość wyniesie jedynie 94%. Szczegółowe wyliczenia
zamieszczono w tabeli poniżej:

Tym samym, jeżeli maksymalna sprawność kotła wynosi maksymalnie 94%, to nie jest
prawdziwym (nie broni się obliczeniowo w żaden sposób) parametr podawany przez
konsorcjum Polimex, iż sprawność bloku wynosi 45,59%. Przy sprawności kotła na poziomie
94% musi być on znacznie niższy niż 45,59%. Analizując dalej podawany przez konsorcjum
Polimex parametr sprawności bloku na poziomie 45,59%, mając na uwadze wymogi siwz, w
odwołaniu wskazano, że konsorcjum Polimex musi spełnić wymogi części III siwz - aneks nr
5 wersja B, punkt 2.2.1.4.3, i wybrać jedną z niżej opisanych metod:
• W przypadku zastosowania pompy wody zasilającej (w układzie 1x100%) z napędem
turbinowym, aby uzyskać sprawność bloku netto na poziomie 45,59%, jednostkowe

Ciepło przekazane - przez promieniowanie i konwekcję

%

0,19
Pozostałe straty ciepła
%

0,30
Całkowita suma strat
%

5,90
Obliczona sprawność cieplna
%

94,10
Margines błędu
%

0,1
Gwarantowana sprawność =
%

94,00

Temperatura spalin na wylocie z kotła (zrewidowana)

°C

Strata spalin suchych

%

4,41

Strata wynikająca ze spalenia wodoru

%

0,30

Strata ciepła wynikająca z zawartości wilgoci w paliwie

%

0,11

Strata ciepła wynikająca z zawartości wilgoci w powietrzu

%

0,10

Strata ciepła wynikająca z niespalonego węgla

%

0,50
Strona 18 z 74

zużycie ciepła przez turbinę parową musi wynosić poniżej 7100KJ/kWh, sprawność kotła
powyżej 94,5%, a zużycie mocy na potrzeby obsługi elektrowni (obciążenie własne lub
potrzeby własne) musi wynieść poniżej 5% itd. Tymczasem, jednostkowe zużycie ciepła
przez turbinę parową Hitachi wynosi powyżej 7100KJ/kWh, a sprawność kotła nie
przekroczy 94,5% (wspomniane max. 94%), a zatem podawana przez konsorcjum
Polimex sprawność bloku na poziomie 45,59% nie jest wartością prawdziwą.
• W przypadku zastosowania pomp wody zasilającej (w układzie 2x50%), aby uzyskać
sprawność bloku netto na poziomie 45,59%, jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę
parową musi wynosić poniżej 6850KJ/kWh, sprawność kotła powyżej 94,5%, a zużycie
mocy na potrzeby obsługi elektrowni (obciążenie własne lub potrzeby własne) musi
wynieść poniżej 8% itd. Tymczasem jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę parową
Hitachi w takim układzie wynosi powyżej 6850KJ/kWh, a sprawność kotła nie przekroczy
94,5%, (max. 94%), a zatem podawana przez konsorcjum Polimex sprawność bloku na
poziomie 45,59% nie jest również wartością prawdziwą.

Błędnym zatem w opinii konsorcjum CNEEC jest zachowanie zamawiającego, który
bezkrytycznie i bezrefleksyjnie przyjął oświadczenia konsorcjum Polimex w zakresie
parametrów technicznych zaproponowanych w ofercie, nie zrewidował ich, uznając je za
informacje prawdziwe. Posiadając specjalistyczną wiedzę na temat sprawności bloku i
zwyżki mocy, wydajności rozwiązań technicznych określonych w siwz i możliwości
technicznych przy budowie bloków energetycznych, zamawiający był w stanie dokonać
prawidłowej oceny informacji podanych przez konsorcjum Polimex, a jednak zaniechał jej, a
w rezultacie nie wykluczył wykonawcy konsorcjum Polimex z postępowania i nie odrzucił
jego oferty.

III. Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Polimex, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Konsorcjum CNEEC podniosło dalej, że konsorcjum Polimex dopuściło się czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez złożenie oferty zawierającej nieprawdziwe i zawyżone parametry
techniczne dotyczące sprawności bloku i zwyżki mocy, podlegające ocenie przy wyborze
najkorzystniejszej oferty. Generalną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, jest przygotowanie i
przeprowadzenie go w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zasada ta odnosi się również do czynności oceny ofert pod
względem wymagań z siwz, jak również wyboru najkorzystniejszej z nich. Zgodnie z treścią
Strona 19 z 74

art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy, zamawiający jest obowiązany obligatoryjnie odrzucić taką ofertę,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa
nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji, lecz w tym zakresie odsyła do ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która wskazuje w art. 15 ust. 1, iż jednym z czynów
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
przywołując w tym przepisie otwarty katalog przejawów takich działań, przy czym podane
wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy. Dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wystarczające jest ustalenie ziszczenia się kumulatywnie przesłanek, iż
zachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne, jako sprzeczne nie tylko z przepisami, ale z
dobrymi obyczajami, a ponadto szkodliwe, gdyż zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy (wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 640/11). Zatem przedstawienie
przez wykonawców nierealnych warunków realizacji zamówienia (w analizowanych
sprawach - w odniesieniu do nierealnej długości gwarancji, w przedmiotowej sprawie - do
nierealnych parametrów technicznych przedstawionych przez konsorcjum Polimex) powinno
być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazanie przez konsorcjum Polimex
zawyżonych parametrów technicznych spowodowało, iż konsorcjum CNEEC, które złożyło
realną ofertę (i przyjęło w niej parametry techniczne stanowiące przejaw rzetelnego
podejścia do obowiązujących realiów technicznych i ograniczeń nałożonych przez
zamawiającego), jest automatycznie wykluczony z możliwości uzyskania zamówienia, nawet
proponując niższą cenę. W celu konkurowania z ofertą zawierającą sztucznie zawyżone
parametry techniczne złożoną przez konsorcjum Polimex, konsorcjum CNEEC musiałoby
również sztucznie zaniżać/ zawyżać pozostałe kryteria wpływające na sposób oceny oferty
(tj. cenę i pozostałe parametry techniczne), co byłoby działaniem sprzecznym z prawem.
Biorąc powyższe pod uwagę oferta konsorcjum CNEEC, uwzględniająca realne warunki
techniczne i finansowe, nie może rywalizować z ofertą sprawności bloku i zwyżki mocy, w
której podano nieprawdziwe wartości techniczne, w tym gwarancji osiągnięcia sprawności
bloku netto oraz zwyżki mocy, których realne wykonanie i osiągnięcie, w myśl obecnego
stanu wiedzy technicznej i osiągnięć nauki, jest zdaniem konsorcjum CNEEC niemożliwe.
Konieczność takiej nieuczciwej rywalizacji w stopniu znaczącym utrudnia innym
przedsiębiorcom ubieganie się o zamówienie, a wręcz wyklucza innych wykonawców
podających prawdziwe, uzasadnione technicznie i naukowo dane, z uzyskiwania zamówień,
ograniczając w ten sposób dostęp do rynku (w konkretnym przypadku - zamówień
publicznych). Takie działanie konsorcjum Polimex stanowi przejaw czynu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający będący profesjonalistą w branży energetycznej powinien, dbając o
zasadność wydatkowania środków publicznych, otrzymując takie dane w ofercie konsorcjum
Polimex, co najmniej je zweryfikować i w przypadku stwierdzenia, że doszło do naruszenia
Strona 20 z 74

zasad uczciwej konkurencji odrzucić ofertę konsorcjum Polimex. Czyn nieuczciwej
konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wpisuje się w
klauzulę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
która wskazuje, iż „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
Przepis ogólny, jakim niewątpliwie jest art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz następne szczegółowe, w tym art. 15 ust. 1, uzupełniają się i mogą być stosowane
kumulatywnie (tak SN w wyroku z 16 kwietnia 2009 r., sygn. I CSK 24/09). Art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi wprost, iż utrudnianiem innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku jest również działanie mające na celu wymuszenie na
klientach (w tym przypadku zamawiającym) wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy (w tym przypadku konsorcjum Polimex). Konsorcjum Polimex składając ofertę
w postępowaniu i podając świadomie nierealne, wygórowane wartości i parametry
techniczne dopuściło się właśnie takiego czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten również
wyczerpuje dyspozycję art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
polegający na ograniczeniu w istotny sposób możliwości dokonania zakupu u innego niż
konsorcjum Polimex przedsiębiorcy (jak np. u konsorcjum CNEEC).W ocenie konsorcjum
CNEEC sztuczne i świadome zawyżanie możliwych do osiągnięcia parametrów technicznych
przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie i dokładnie znającego realia rynku
energetycznego jest sprzeczne także z szeroko pojętymi dobrymi obyczajami, jako że
profesjonaliści powinni operować danymi, które znajdują oparcie w obowiązujących realiach
technicznych, i które są w stanie udowodnić. Zaproponowanie przez konsorcjum Polimex
nierealnych parametrów technicznych, które są istotnym kryterium wyboru ofert, jest
niewątpliwie czynem nieuczciwej konkurencji mającym na celu eliminację innych
wykonawców z uzyskania zamówienia publicznego. Takie zachowanie zagraża
uzasadnionym interesom innych przedsiębiorców ubiegających się o zamówienie publiczne.

IV. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień konsorcjum Polimex z dnia 21 maja 2012 r.
W odwołaniu podniesiono, że konsorcjum Polimex w niniejszym postępowaniu zastrzegło
jako tajemnicę przedsiębiorstwa część oferty technicznej, co uniemożliwia konsorcjum
CNEEC pełne jej przeanalizowanie przed wniesieniem niniejszego odwołania. Jak podkreśla
się w orzecznictwie „Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest (...) takie „utrudnianie”, które
polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie
przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych
usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości
towarów i usług, w efekcie czego, swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich
Strona 21 z 74

działalności gospodarczej ulega ograniczeniu”. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez
przedsiębiorców towarów i usług (wyrok KIO z 21 września 2009 r., KIO/UZP 1140/09). W
przedmiotowej sprawie taka konfrontacja w pełnym zakresie nie była możliwa. Tym samym
konsorcjum CNEEC wskazało, że oferta konsorcjum Polimex, zawierająca zawyżoną
wartość parametrów technicznych (co bezpośrednio ma wpływ na proces wyboru oferty
najkorzystniejszej), nie powinna podlegać czynności oceny, lecz zostać odrzucona zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy.

Odmowa ujawnienia załącznika do protokołu, który winien być jawny od dnia ogłoszenia
wybory oferty najkorzystniejszej. Po ogłoszeniu przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej 28 maja 2012 r., konsorcjum CNEEC złożyło 29 maja 2012 r. wniosek o
udostępnienie do wglądu protokołu postępowania, w tym w szczególności korespondencji
pomiędzy zamawiającym i konsorcjum Polimex, które to załączniki do protokołu
postępowania zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp są jawne po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Podczas wizyty 1 czerwca 2012 r. w siedzibie zamawiającego,
konsorcjum CNEEC poprosiło o udostępnienie załącznika do protokołu: odpowiedzi
konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r., w którym konsorcjum Polimex uzasadnia i wykazuje
wystąpienie przesłanek uznania części zastrzeżonej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa
zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odmówił
okazania tego pisma. Treść art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. O ile można zdaniem konsorcjum CNEEC
przyjąć ewentualnie, że w przypadku wyjaśnień treści oferty technologicznej, finansowej
dokonywanej przez wykonawcę może on, wyjaśniając zamawiającemu pewne kwestie
technologiczne, przedstawiać tajemnicę przedsiębiorstwa, o tyle pismo konsorcjum Polimex
z 21 maja 2012 r., w którym uprawdopodobnia jakie cechy wymagane przez art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji posiadają zastrzeżone załączniki pisma, nie
mogą mieć per se waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest bowiem zasadnym podtrzymywanie przez
zamawiającego takiego zastrzeżenia w sytuacji, gdy pismo z 21 maja 2012 r. nie może
zawierać tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z legalną jej definicją. Zamawiający ograniczył
się tylko do przyjęcia pisma konsorcjum Polimex z 21 maja 2012 r. i nie zweryfikował
wnikliwie zasadności jego zastrzeżenia pod kątem tajemnicy i ponownie bezrefleksyjnie
Strona 22 z 74

poprzestał w zasadzie na powiadomieniu konsorcjum CNEEC 1 czerwca o braku zgody
konsorcjum Polimex, co do wyłączenia jawności pisma zawierającego uzasadnienie
wystąpienia formalnych przesłanek umożliwiających zastrzeżenie części technicznej oferty i
części załączników finansowych. Prezentowanie przez konsorcjum Polimex ustawowych
prawnych przesłanek i podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera i nie
może zawierać w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej technologii, organizacji, know
how. Na zamawiającym spoczywa obowiązek stosowania i przestrzegania zasady,
określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy, tj. zasady jawności prowadzonego postępowania i
zapewnienia jak najdalej idącej transparentności postępowania, której w tym konkretnym
postępowaniu zamawiający nie podołał w pełni.

W podsumowaniu uzasadnienia zarzutów odwołania wskazano, że zamawiający
bezrefleksyjnie odniósł się do wysokości parametrów technicznych przedstawionych przez
konsorcjum Polimex dotyczących sprawności bloku i zwyżki mocy, które są niespotykane na
skalę światową, mając na uwadze ograniczenia technologiczne nałożone przez
zamawiającego w siwz i nie podjął wysiłku, aby wyjaśnić w trybie art. 87 ust.1 Pzp podstawy
uzyskania tak wysokich parametrów technicznych. Oferenci zobligowani są do
przedstawienia zamawiającemu rzeczywistych parametrów technicznych, wyliczonych na
podstawie dostępnych danych, w tym warunków bezpośrednio postawionych w siwz.
Prawdziwość i rzetelność danych w tym zakresie jest niezwykle istotna przede wszystkim z
uwagi na fakt, że dane te są oceniane przez zamawiającego, jako kryteria oceny ofert.
Natomiast zamawiający zobligowany jest do wnikliwego badania zaoferowanych przez
konsorcjum Polimex parametrów pod kątem ich prawdziwości i wyciągnięcia z tego
wniosków zgodnie z dyspozycjami nałożonymi przez ustawę.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również dokumentację postępowania w sprawie o sygn. akt
KIO 1161/12, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w toku postępowania odwoławczego, w
tym podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Status uczestników postępowania uzyskali konsorcjum CNEEC oraz
konsorcjum Polimex, skutecznie przystępując do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1199/12 oraz w
sprawie o sygn. akt KIO 1205/12.
Strona 23 z 74


A – sprawa o sygn. akt KIO 1199/12

Konsorcjum Polimex nie jest legitymowane do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z
przywołanym przepisem legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy (przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania).

Izba ustaliła, że zamawiający 28 maja 2012 r. za najkorzystniejszą uznał
ofertę odwołującego się konsorcjum Polimex. W postępowaniu zostały złożone dwie
oferty – żadnej z nich zamawiający nie odrzucił. śaden z wykonawców nie został
wykluczony z postępowania. W odwołaniu zostały sformułowane zarzuty dotyczące
oferty konsorcjum CNEEC.

Zważywszy powyższe należy wskazać, iż odwołujący jest podmiotem
uprawnionym do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż
posiada status wykonawcy, jednak nie jest legitymowany do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Zdaniem Izby odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Złożył ofertę - i
to najkorzystniejszą – zatem niewątpliwie ubiegając się, jako wykonawca, o
zamówienie w tym postępowaniu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy w stanie faktycznym sprawy odwołujący
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeń
ustawy.
W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że ani w kodeksie cywilnym, ani w
Pzp pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd
ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż
szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż
Strona 24 z 74

wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest
tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa
normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia
życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść
z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i
warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych
okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy wymaga podkreślenia,
że powoływane w odwołaniu uchybienia dotyczą oceny ofert konkurencji –
konsorcjum CNEEC, które uzyskało mniejszą niż odwołujące się konsorcjum Polimex
liczbę punktów i zajęło w rankingu ofert drugie miejsce. W okolicznościach sprawy
potwierdzenie się zarzutów odwołania pozostawałoby bez wpływu na możliwość
uzyskania przez odwołujące się konsorcjum Polimex przedmiotowego zamówienia.
Zaniechanie odrzucenia oferty niżej sklasyfikowanej niż oferta odwołującego
konsorcjum w żadnym razie nie wpływa na sferę ochrony jego interesów związanych
z ochroną prawa do uzyskania przezeń zamówienia. Konsorcjum CNEEC nie
wykazało, w jaki sposób pozostanie oferty konkurencji w postępowaniu, może
skutkować wyrządzeniem mu szkody, zagrażając jego pozycji, jako składającemu
ofertę najkorzystniejszą. Składanie środków ochrony prawnej w stosunku do ofert i
wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu jest zbędne, także
uwzględniając powoływaną przez odwołującego zasadę koncentracji środków
ochrony prawnej. W przypadku dokonania ponownej oceny ofert, na tę czynność
przysługiwać będzie konsorcjum Polimex prawo wniesienia odwołania i termin na jej
zakwestionowanie będzie liczony zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp, tj. od przesłania
przez zamawiającego informacji o nowej czynności/zaniechaniu zamawiającego.
Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło być uznane za spóźnione i w związku z
tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie zostanie odrzucone
Strona 25 z 74

natomiast, gdy dotyczyć będzie czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby lub sądu (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp) lub odwołujący powoła się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego (art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp). Zdaniem
Izby jednak ta ostatnia przesłanka odrzucenia odwołania nie zaktualizuje się w
sytuacji, gdy Izba oddaliła odwołanie ze względu na brak legitymacji czynnej po
stronie odwołującego – wówczas nie dochodzi bowiem do rozstrzygnięcia o
zarzutach odwołania w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp. W konsekwencji należy
wskazać, że odwołujący nie poniósł i nie może ponieść szkody w wyniku powołanych
w odwołaniu naruszeń ustawy (tak też wyrok KIO z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO
718/12).

Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania co najmniej możliwości poniesienia
przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, biorąc pod uwagę, iż konsorcjum Polimex wykazało interes, a możliwości
poniesienia szkody nawet nie uprawdopodobniło, zasadnym jest przyjęcie, że na
gruncie badanej sprawy nie jest legitymowane do wniesienia odwołania.

B – sprawa o sygn. akt KIO 1205/12

Konsorcjum CNEEC jest legitymowane do korzystania ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba oddaliła
odwołanie.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, należy wskazać, co
następuje:

Ad. I.A. Zarzut niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz w zakresie
dotyczącym rodzaju użytej stali.
Strona 26 z 74


Zarzut nie potwierdził się.

Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności rozpoznawanego zarzutu
odwołania przyznać należy - poza treścią oferty konsorcjum Polimex - treści
odnośnych postanowień siwz. Siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które
mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego,
z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający
zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i
okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest
kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu
oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz
zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają
prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na
podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż
zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom
siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. śeby stwierdzić, iż w okolicznościach
danej sprawy zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy określona
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodność treści oferty z treścią siwz niepodlegająca
korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiający zobowiązany jest
porównać treść siwz z treścią oferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw.
z art. 14 Pzp) i gdy stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
oraz nie dające się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności, zobowiązany
jest do odrzucenia oferty. Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z
uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretować na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego
obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz
były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury.

Strona 27 z 74

Biorąc powyższe pod uwagę Izba ustaliła, że zamawiający w siwz określił rodzaje
stali, których użycie przez wykonawców dla wytworzenia elementów ciśnieniowych kotła, w
tym parownika kotła wieżowego, było niedopuszczalne, tj.
• gatunek 7CrWVMoNb 9-6 Nr 1.8201;
• gatunek 7CrMoVTiB 10-10 Nr 1.7378;
• gatunek T23,UNS K40712;
• gatunek T24,UNS K30736, według ASME II, część A, SA 213;
• gatunek P23,UNS K 41650, według ASME II, część A, SA 335.
Nie dopuszczono także żadnych innych stali o tym samym lub zbliżonym składzie
chemicznym (będących odpowiednikiem ww. gatunków) (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1.2.4
ppkt 9, k.35 siwz). Nie jest sporne, iż zamawiający nie zezwolił na wykorzystanie stali T23 i
T24.
Konsorcjum Polimex nie użyło do budowy elementów ciśnieniowych kotła, w tym
parownika kotła wieżowego, żadnego z niedopuszczonych przez zamawiającego w siwz
rodzajów stali, w tym stali T23 i T24 (załącznik B6, pkt 1.1 tabela, poz. 22 – 26, k. 9 i 10 oraz
załącznik B8, k.3929 i 3933 oferty konsorcjum Polimex). Konsorcjum Polimex nie wskazało
w omawianym zakresie także powołanej w odwołaniu stali 12Cr1MoV, choć zamawiający w
siwz nie zakazał użycia tego rodzaju stali, a konsorcjum CNEEC nie udowodniło twierdzeń
odwołania, że jedynym dostępnym gatunkiem stali spełniającym wymagania zamawiającego,
w tym zgodnym z normą EN lub ASME, jest gatunek 12Cr1MoV.

Uwzględniwszy zatem przytoczoną treść siwz oraz treść oferty konsorcjum Polimex
Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
omawianym zakresie nie potwierdził się. Konsorcjum Polimex nie użyło w ofercie ani rodzaju
stali wprost niedopuszczonego przez zamawiającego w siwz, ani rodzaju stali o „zbliżonym
składzie chemicznym”. Podkreślenia wymaga, iż pojęcie „zbliżony skład chemiczny” nie
zostało przez zamawiającego w siwz sprecyzowane, zatem zamawiający nie jest
uprawniony, aby w okolicznościach sprawy stwierdzić w tym zakresie niezgodność treści
oferty konsorcjum Polimex z treścią siwz. Jak wynika ugruntowanego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej wszelkie niejasności czy niedoskonałości siwz zamawiający zobowiązany
jest interpretować na korzyść wykonawcy, którego nie mogą obciążać konsekwencje
nieprecyzyjnych postanowień siwz, czy błędy popełnione przez zamawiającego w fazie
przygotowywania postępowania (sporządzania siwz). Gdyby zamawiający odrzucił na tej
podstawie ofertę konsorcjum Polimex zobowiązany byłby udowodnić twierdzenie, że użyta
przez konsorcjum Polimex stal ma zbliżony skład chemiczny do stali wprost
Strona 28 z 74

niedopuszczonych w siwz. Uwzględniając fakt, iż pojęcie to nie zostało zdefiniowane w siwz
zamawiający prawidłowo przyjął, oceniając ofertę konsorcjum Polimex, że stal użyta przez to
konsorcjum w ofercie odpowiada siwz. Izba zatem nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w omawianym zakresie.

Odnosząc się do argumentacji konsorcjum CNEEC przedstawionej w toku rozprawy
10 i 11 lipca 2012 r. oraz w piśmie procesowym z 13 lipca 2012 r., że zastosowanie przez
konsorcjum Polimex stali 13CrMo4-5 (ekwiwalent T21) lub 10CrMo9-10 (ekwiwalent T22)
uniemożliwia osiągnięcie zakładanych w ofercie konsorcjum Polimex (z uwzględnieniem
wymagań siwz w zakresie dotyczącym parametrów części ciśnieniowej kotła i
dopuszczalnych materiałów oraz ich właściwości i parametrów dotyczących cykli
remontowych, żywotności bloku oraz wytrzymałości części ciśnieniowych kotła) parametrów
wytrzymałościowych kotła oraz nie gwarantuje przeprowadzenia remontów w cyklach
wymaganych w siwz, Izba wyraża pogląd, iż zarzut taki nie został sformułowany przez
odwołującego w odwołaniu. Zarzut postawiony w odwołaniu dotyczył rodzaju użytej przez
konsorcjum Polimex stali, w kontekście rodzajów stali zakazanych przez zamawiającego w
siwz, Konsorcjum CNEEC w odwołaniu wskazało także, że nie jest możliwe zastosowanie
przez konsorcjum Polimex stali 12Cr1MoV, jako jedynego dostępnego, spełniającego
wymagania zamawiającego. W odwołaniu nie zawarto natomiast rozważań dotyczących
tego, że inne dopuszczalne na rynku rodzaje stali, w tym T21 i T22 (ewentualnie ich
ekwiwalenty) nie mogą być zastosowane przez konsorcjum Polimex, gdyż ich użycie
spowodowałoby, że nie będzie możliwe osiągnięcie parametrów wytrzymałościowych
zaoferowanego kotła, przy zastosowaniu którego można osiągnąć sprawność bloku 45,95%.
Jakkolwiek rozważania konsorcjum CNEEC musiałyby być, z racji objęcia informacji
zawartych w części technicznej oferty konsorcjom Polimex tajemnicą przedsiębiorstwa,
oparte na pewnych hipotetycznych założeniach (tak jak to ma miejsce w odniesieniu do
pozostałych zarzutów odwołania), jednak aby można było stwierdzić, że zarzut został w
odwołani podniesiony (Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp), konsorcjum CNEEC powinno
choćby ogólnikowo wskazać na okoliczności faktyczne mogące przemawiać za
niemożliwością osiągnięcia parametrów wytrzymałościowych przez kocioł oferowany przez
konsorcjum Polimex. Takich stwierdzeń w odwołaniu brak.

Ad. I.B. Zarzut niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz w zakresie
dotyczącym wysokości chłodni kominowej.
Zarzut nie potwierdził się.
Strona 29 z 74


Izba ustaliła, co następuje:

- zamawiający określił w siwz (część III, załącznik A5 pkt 2.2.10.3, k. 169 siwz) maksymalną
wysokość chłodni kominowej na 200 m (okoliczność niesporna); zamawiający wprost nie
określił maksymalnej średnicy chłodni kominowej;
- konsorcjum Polimex zaoferowało chłodnię kominową o wysokości nie przekraczającej 200
m oraz o średnicy chłodni kominowej powyżej 135 m (załącznik B6 pkt 8.1, poz. 18 tabeli –
wymiary gabarytowe, wysokość chłodni ponad krawędzią zbiornika oraz średnica
zewnętrzna zbiornika wody, k. 2852 oferty konsorcjum Polimex);
- konsorcjum CNEEC zaoferowało chłodnię kominową o średnicy 140 m (załącznik B6 pkt
8.1, poz. 18 tabeli, tiret czwarty oferty konsorcjum CNEEC);
- przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i zrealizowanie bloku energetycznego w
sposób zgodny z kontraktem (część I, definicje - pkt 1.12, k. 7 siwz oraz część IV – artykuł I,
pkt 1.1 siwz); szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego
wykonania przedstawione są w części II siwz - informacje i dokumenty związane z
inwestycją oraz w załączniku 2 do kontraktu – część techniczna (część III siwz) i w
kontrakcie (część IV siwz) (część I, pkt 4.1, k. 10 siwz);
- projekt budowlany zostanie doręczony wykonawcy w ciągu 15 dni od podpisania umowy i
nie stanowi części siwz, z wyjątkiem projekt zagospodarowania terenu (plan ogólny)
stanowiącego załącznik do siwz (rysunek nr 1 298 452 00) - okoliczność niesporna;
- nie jest sporne, że załącznikami do siwz są m.in. decyzja nr 487/2011 z 27 września 2011
r. zatwierdzająca projekty budowlane i udzielająca pozwolenie na budowę; projekt
zagospodarowania terenu (plan ogólny) stanowiący część projektu budowlanego (rysunek nr
1 298 452 00, w którym wprost nie wskazano średnicy chłodni kominowej, jednak
zmierzenie jej rzutu, z uwzględnieniem skali prowadzi do ustalenia, że zaprojektowano
chłodnię kominową o średnicy 130 m); decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizację przedsięwzięcia nr 2/2011 z 11 lutego 2011 r. wydana przez burmistrza gminy
Kozienice (dalej „decyzja środowiskowa” - zawiera w załączniku 1, k. 9 przewidywane
wymiary chłodni kominowej: wysokość 185 m i średnicę „około 135 m”) wraz z decyzją ją
zmieniającą nr 6/2011 z 8 kwietnia 2011 r. (decyzja nie zmieniła średnicy chłodni kominowej,
natomiast wysokość określiła na „około 185 m” – załącznik 1, k. 7); pozwolenie zintegrowane
nr 9/11/PŚ.Z z 31 stycznia 2011 r. (nie określa średnicy chłodni kominowej, a jej wysokość
Strona 30 z 74

na 185 m) (część II – informacja o inwestycji, spis treści - pkt 3.3 oraz od 3.8 do 3.11
załączniki siwz),
- zamawiający przewidział w siwz aktualizację projektu budowlanego i pozwolenia na
budowę (część III, załącznik A1 – koncepcja techniczna przedmiotu kontraktu, pkt 1 tiret
drugi, załącznik A3, pkt 1.2 – zakres przedmiotu kontraktu, tiret drugi, k. 4 siwz, załącznik A5
pkt 2.5.2.2.3, k. 278 siwz, część IV – artykuł I, pkt 1.1 opis przedmiotu kontraktu, k. 6 siwz i
artykuł XII, pkt 12.3 – tabela – podział obowiązków, poz. 1.6, 75 siwz);
- wykonawcy zobowiązani byli podać w załączniku 5 do części IV siwz (projekt kontraktu) lp.
7 i 8 czas, jaki przewidują na wykonanie projektu budowlanego (lub aktualizacji) oraz czas,
jaki przewidują na uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (lub aktualizacji,
gdy pozwolenie uzyskiwał zamawiający) – tak też pismo procesowe z 10 lipca 2012 r.
złożone przez konsorcjum CNEEC na rozprawie 10 lipca 2012 r. (w pkt. 2.2., akapit od słów
„po czwarte” w pkt. 2.2 pisma);
- projekty wykonawcze mają być sporządzone w oparciu o założenia technologiczne i
zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (część III, załącznik A5 pkt 2.5.2.2.2, k.
278 siwz);
- uchwała nr XIII/76/2011 Rady Miejskiej w Kozienicach z 30 czerwca 2011 r. w sprawie
uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu położonego w
obrębie geodezyjnym Świerże Górne, obrębie geodezyjnym Wilczkowice Górne i obrębie
geodezyjnym Michałówka w par. 13 pkt 3 d określa maksymalna wysokość obiektów
budowlanych i budowli na 200 m, nie odnosi się do średnicy chłodni kominowej (okoliczność
niesporna, vide - pismo procesowe konsorcjum CNEEC z 10 lipca 2012 r. złożone na
rozprawie 10 lipca 2012 r., pkt 3).

Analiza powyższego prowadzi do wniosku, że zamawiający w siwz przewidział
możliwość zmiany pozwolenia na budowę i projektu budowlanego (nie ograniczając zakresu
tych zmian), co koresponduje z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane
(tj. Dz. U. z 2010, Nr 243 poz. 1623 ze zm.), która w art. 36a przewiduje możliwość zmiany
projektu budowlanego, czego konsekwencją jest, że wykonawcy nie byli związani średnicą
chłodni kominowej przedstawioną w ujęciu graficznym w projekcie zagospodarowania terenu
(130 m). Tym bardziej, iż zamawiający w siwz wskazał, w jakim zakresie ów projekt
obowiązuje – zamawiający wprost postanowił, iż teren niezbędny przeznaczony pod budowę
został pokazany na rysunku nr 1 298 452 00 (część II – informacje o inwestycji, pkt 2.4 –
lokalizacja terenu budowy k. 6 siwz).
Strona 31 z 74


Treść siwz w omawianym zakresie jest jednoznaczna i spójna. Zamawiający wprost
postanowił, że dostarczy projekt budowlany, a wykonawca zaktualizuje ten projekt i uzyska –
o ile zajdzie potrzeba - zaktualizowane pozwolenie na budowę na podstawie stosownego
pełnomocnictwa zamawiającego, co koresponduje z przyjętą formułą realizacji zamówienia -
„pod klucz”, która obejmuje także uzyskanie na koszt wykonawcy wszelkich decyzji
administracyjnych potrzebnych do wybudowania, uruchomienia i eksploatacji bloku z
wyłączeniem jedynie tych, których uzyskanie obciąża zamawiającego zgodnie z
postanowieniami kontraktu (część IV - artykuł I, pkt 1.1 siwz). W kontrakcie brak wyłączenia
dotyczącego decyzji pozwolenia na budowę. Projekt budowlany, w celu uzyskania
zaktualizowanego pozwolenia na budowę, będzie przekazany przez zamawiającego
wykonawcy w terminie 15 dni od dnia zawarcia kontraktu. Wykonawca zaktualizuje projekt
budowlany każdorazowo, o ile będzie to konieczne (część IV - artykuł VI, pkt 6.1.3, k. 41
oraz artykuł XII, pkt 12.2.3, k. 70 i pkt 12.3, poz. 1.3 tabeli, k. 75 siwz).

Zatem zamawiający – działając z należytą starannością, biorąc pod uwagę charakter
zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) – zostawił do decyzji wykonawców, czy skorzystają z
projektu budowlanego będącego w dyspozycji zamawiającego i w jakim zakresie. Aby
wykonawcy mieli informacje o treści decyzji administracyjnych istotnych dla realizacji
inwestycji (pozwolenie na budowę, decyzja środowiskowa) załączył je do siwz. Dzięki temu
wykonawca, którego projekt będzie wymagał wprowadzenia zmian do decyzji o pozwoleniu
na budowę, mógł przewidzieć odpowiednie terminy w harmonogramie realizacji zamówienia,
jak również właściwie skalkulować cenę oferty. Tak te postanowienia siwz rozumiało także
konsorcjum CNEEC wskazując w ofercie na średnicę chłodni kominowej przekraczającą 135
m.

Tym samym wbrew stanowisku konsorcjum CNEEC wyrażonemu m.in. odwołaniu, w
piśmie procesowym z 10 lipca 2012 r. oraz w piśmie procesowym z 3 lipca 2012 r. (złożone
na rozprawie 2 lipca 2012 r.) zamawiający dopuścił w siwz aktualizację (zatem zmianę)
projektu budowlanego, a tym samym pozwolenia na budowę.

Odnosząc się do statusu decyzji środowiskowej dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania
wystarczające jest zauważenie, że dopuszcza ona wybudowanie chłodni kominowej o
Strona 32 z 74

średnicy około 135 m. Zamawiający był uprawniony, aby – tak jak w odniesieniu do
wysokości chłodni kominowej – określić w siwz konkretną maksymalną jej średnicę poprzez
wskazanie konkretnej, nieprzekraczalnej wartości, czego nie uczynił. Tym samym,
uwzględniając średnicę chłodni kominowej w ofercie konsorcjum Polimex, Izba wskakuje, że
parametr ten (podany w załączniku B6, pkt 8.1,poz. 18, tiret czwarty w tabeli) mieści się w
granicach wyznaczonych decyzją środowiskową na „około 135 m”, gdyż nie odbiega
znacząco od wartości granicznej (tak też wyrok KIO z 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/
UZP 555/10). Należy stwierdzić, iż – jak słusznie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny
w wyroku z 29 maja 2009 r. (sygn. akt SA/Kr 565/09), i na co zwróciło uwagę konsorcjum
CNEEC w piśmie procesowym z 13 lipca 2012 r. - przez około należy rozumieć „coś w
przybliżeniu kogoś, czegoś lub w przybliżeniu jakiejś miary, liczby, itp.” Tym samym
wskazanie, że dany parametr wynosi „około” oznacza jedynie to, że nie może ten parametr w
istotnym zakresie odbiegać od danej wartości. W konsekwencji Izba podziela pogląd
konsorcjum CNEEC, że istotna zmiana parametru nie mieści się w granicach „około”. Izba
jednocześnie oceniła, iż średnica chłodni kominowej podana w ofercie konsorcjum Polimex,
skoro jest o nie więcej niż 10% większa od wartości 135 m, to nie odbiega istotnie od tej
wartości. W takiej sytuacji oferta konsorcjum Polimex odpowiada siwz. Tym bardziej
zamawiający nie był uprawniony, aby w okolicznościach sprawy stwierdzić w tym zakresie
niezgodność treści oferty konsorcjum Polimex z treścią siwz, że wszelkie niejasności czy
niedoskonałości siwz – jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej -
zamawiający zobowiązany jest interpretować na korzyść wykonawcy, którego nie mogą
obciążać nieprawidłowości popełnione przez zamawiającego w fazie przygotowywania
postępowania (sporządzania siwz). Skoro pojęcie „około 135 m” nie zostało bliżej określone
przez zamawiającego, należy przyjąć, że wielkość wskazana w ofercie konsorcjum Polimex,
mieści się w granicach określonych w siwz w tym zakresie.

W konsekwencji zamawiający, oceniając zgodność treści oferty konsorcjum Polimex
z treścią siwz w odniesieniu do parametru średnicy chłodni kominowej, nie uchybił art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty konsorcjum Polimex z
treści siwz w tym zakresie. Także wysokość zaoferowanej chłodni kominowej nie przekracza
dopuszczalnych w siwz 200 m.

Ad. I.C. Zarzut niezgodności oferty konsorcjum Polimex z siwz w zakresie
dotyczącym prototypowej turbiny Hitachi.

Strona 33 z 74

Zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje:

- zamawiający w siwz dopuścił wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia zarówno
turbozespołu pięciokadłubowego (5 korpusów) jak i czterokadłubowego (4 korpusy) (część
III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.1, k. 62 siwz);
- zamawiający nie wprowadził w siwz ograniczenia, że zaproponowana w ofercie turbina nie
może być rozwiązaniem prototypowym, innowacyjnym, czy też że musi być już
eksploatowana w innej elektrowni;
- zamawiający wymagał w siwz, aby rozwiązania techniczne turbozespołu uwzględniały
najnowsze osiągnięcia techniki energetyki światowej (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2
ppkt 2, k. 63 siwz) oraz, aby uwzględnione zostało wszelkie ryzyko wynikające z
zastosowanej technologii; proces technologiczny musi być bezpieczny, dlatego podjęte będą
wszelkie środki dla uniknięcia niebezpieczeństwa dla obsługi, urządzeń i otoczenia w czasie
uruchomienia, normalnego ruchu, odstawień planowanych i awaryjnych oraz przerw w
zasilaniu z sieci zewnętrznych (część III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 5, k. 63 siwz);
- cykle remontowe określone zostały w części III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2. ppkt 8 (k. 63
siwz), w której zamawiający postanowił, turbozespół będzie dostosowany do cykli
remontowych bloku, przedstawionych w punkcie 1.3 załącznika A5, tj. część III, załącznik A5
pkt 1.3, k. 16 siwz – remont kapitalny turbiny przewidziany został na raz na 12 lat, a okres
przestoju nie dłuższy niż 90 dni, a także dopełnić wymagani dotyczące żywotności
przedmiotu kontraktu – 30 lat lub 250 000 godzin pracy (część III, załącznik A5 pkt 1.1.2,
k.12 siwz);
- konsorcjum Polimex zaoferowało turbozespół o parametrach (długości), które umożliwią
jego zamontowanie na terenie przeznaczonym przez zamawiającego pod obiekt maszynowni
(pozycja 1 tabeli, k. 3056 oferty konsorcjum Polimex – długość maszynowni oraz pkt 2.1 poz.
17, k. 2828 oferty konsorcjum Polimex – całkowita długość turbozespołu);
- konsorcjum Polimex zaoferowało cykle remontowe turbozespołu zgodne z siwz (załącznik
B2, tabela 1 – plan okresowych kontroli oraz ich częstotliwość, k. 1476 oferty konsorcjum
Polimex).
Uwzględniając powyższe okoliczności Izba podkreśla, iż zamawiający wymagając w
siwz, aby rozwiązania techniczne turbozespołu uwzględniały najnowsze osiągnięcia techniki
energetyki światowej (część III, załącznik A5, pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2, k. 63 siwz) nie
sprecyzował w siwz, jakie parametry będzie brał pod uwagę weryfikując spełnienie przez
wykonawców tego wymagania, nie określił, na podstawie jakich kryteriów będzie sprawdzał
spełnienia tego wymagania siwz, nie zdefiniował w siwz, co należy rozumieć przez pojęcie
Strona 34 z 74

najnowszych osiągnięć techniki energetyki światowej i kiedy uzna, że są przez wykonawcę
spełnione (nie wymagał, aby oferowane rozwiązanie było już wdrożone).Zatem stwierdzenie,
że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie, w świetle tak mało precyzyjnego
postanowienia siwz, nie odpowiada siwz jest na gruncie stanu faktycznego sprawy
zasadniczo niemożliwe. Co więcej, w odwołaniu zarzucono konsorcjum Polimex, iż oferuje
rozwiązania innowacyjne, zatem z natury rzeczy nowoczesne, uwzględniające najnowsze
osiągnięcia techniki energetyki światowej. Zamawiający, jako gospodarz postępowania,
określa w siwz swoje potrzeby opisując przedmiot zamówienia, który chce, aby był
zrealizowany na podstawie umowy zawartej z wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą
ofertę. Zamawiający zatem, w granicach wyznaczonych przede wszystkim art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust. 1 – 3 Pzp, określa swoje potrzeby, jednocześnie kalkulując ryzyko związane np.
ze zwiększonymi kosztami ubezpieczenia, czy z tym, że otrzyma produkt z wykorzystaniem
rozwiązań jeszcze wcześniej nie sprawdzonych. Jest do tego uprawniony. Powołany w
odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 471/12)
dotyczył odmiennego stanu faktycznego, niż w niniejszej sprawie. Odwołanie zostało
wniesione na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której
zamawiający nie dopuścił rozwiązań dotąd niewdrożonych. Odwołujący się wówczas
wykonawca domagała się, aby zamawiający taką możliwość w siwz dopuścił. Izba oceniła, iż
zamawiający nie dopuszczając zastosowania „rozwiązania nie posiadającego referencji”, nie
naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. W realiach analizowane sprawy siwz nie wyklucza możliwości
zaoferowania takich rozwiązań. Jeśli konsorcjum CNEEC uważało, iż takie postanowienia
siwz są niedopuszczalne, powinno w tej kwestii w stosowanym terminie zgłosić zastrzeżenia
korzystając ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Zatem Izba nie stwierdziła,
aby oferta konsorcjum Polimex nie odpowiadała część III, załącznika A5, pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2
(k. 63 siwz).

Dalej konsorcjum CNEEC - powołując część III, załącznik A5, pkt 2.2.1.3.2 ppkt 5 (k,
63 siwz) - argumentowało, że oferowane rozwiązanie miało uwzględniać wszelkie ryzyko
wynikające z zastosowanej technologii gwarantując jednocześnie bezpieczeństwo procesu
technologicznego. W tej kwestii Izba podkreśla, iż zamawiający w siwz nie sprecyzował, na
podstawie jakich kryteriów, czy parametrów będzie weryfikował spełnienia powołanego
wymagania siwz, nie zdefiniował w siwz, co należy rozumieć przez użyte w przytoczonym
postanowieniu siwz pojęcia, w szczególności kiedy uzna, że są przez wykonawcę spełnione.
Zatem i w tym zakresie konsorcjum CNEEC nie wykazało, że oferowane przez konsorcjum
Polimex rozwiązanie, w świetle tak mało precyzyjnego postanowienia siwz, jest sprzeczne z
siwz. Zamawiający – wbrew twierdzeniom konsorcjum CNEEC - nie postanowił w siwz, że
Strona 35 z 74

uzna za bezpieczne tylko rozwiązania już wdrożone. Dodatkowo tylko należy zgodzić się z
zamawiającym oraz konsorcjum Polimex, że każde urządzenie, zanim zostanie komercyjnie
wykorzystane, musi przejść szereg badań, uzyskać niezbędne zgody i certyfikaty, także
dotyczące bezpieczeństwa. Tym samym Izba nie stwierdziła, że oferta konsorcjum Polimex
w tym zakresie, jest niezgodna z treścią siwz.

Twierdzenia, że przedmiot zamówienia nie będzie mógł być ubezpieczony nie zostały
poparte przez konsorcjum CNEEC żadnymi dowodami, zatem i ten zarzut nie może zostać
przez Izbę uwzględniony.

Konsorcjum CNEEC w piśmie procesowym z 3 lipca 2012 r. (złożone na rozprawie 2
lipca 2012 r.) oraz w piśmie procesowym z 13 lipca 2012 r. dowodziło, odwołując się do
projektu zagospodarowania terenu – plan ogólny (rysunek nr 1 298 452 00), iż w siwz
zamawiający ograniczył wielkość miejsca pod maszynownię do około 116 m, co
uniemożliwia zainstalowanie turbozespołu o konfiguracji składającej się z pięciu korpusów
(gdyby takich ograniczeń nie było konsorcjum CNEEC zaoferowałoby blok o mocy 1000 MW
z wykorzystaniem turbozespołu pięciokadłubowego). Możliwe jest zamontowanie
turbozespołu o długości 109 m (rozprawa z 10 lipca 2012 r., k. 10 protokołu). Z powyższego
także wywiodło, iż konsorcjum Polimex musiało zaoferować rozwiązanie z zastosowaniem
turbozespołu składającego się z czterech korpusów korzystając z będącej w fazie
projektowania prototypowej czterokadłubowej turbiny o mocy 1000 MW z 60 calowymi
łopatami ostatniego stopnia produkcji Hitachi (opis zawarty w prezentacji Hitachi z
PowerGen 2012 złożonej na rozprawie 10 lipca 2012 r. do akt sprawy przez konsorcjum
CNEEC). Konsorcjum CNEEC wyjaśniło jednocześnie, że ten model turbozespołu mieści się
na obszarze o długości 109 m (rozprawa z 10 lipca 2012 r., k. 10 protokołu).

Zważywszy powyższe Izba, na podstawie oferty konsorcjum Polimex i treści siwz,
ustaliła po pierwsze – że, nawet, gdyby przyjąć za konsorcjum CNEEC, że zamawiający
ograniczył ilość miejsca pod maszynownię turbozespołu do wskazanego na rysunku nr
1 298 452 00 - parametry turbozespołu zaoferowanego przez konsorcjum Polimex,
pozwalają go zainstalować z wykorzystaniem powierzchni przewidzianej pod obiekt
maszynowni przez zamawiającego w projekcie zagospodarowania terenu – rysunek nr
1 298 452 00. Innymi słowy zamawiający przewidział w siwz ilość miejsca wystarczającą dla
posadowienia turbozespołu o parametrach zaoferowanych przez konsorcjum Polimex. Po
Strona 36 z 74

drugie – jeśli konsorcjum CNEEC uważało, iż zamawiający bezzasadnie ograniczył miejsce
dla posadowienia turbozespołu do 116 m, co uniemożliwiało konsorcjum CNEEC złożenie
konkurencyjnej oferty, postawienie siwz należało w tej sprawie kwestionować we właściwym
czasie, natomiast jeśli wykonawcy mieli jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści
ostatecznej siwz, powinni dążyć do ich wyjaśnienia na podstawie art. 38 ustawy. Po trzecie
– zamawiający nie kwestionował, że obiekt maszynowni zamieszczony na powoływanym
przez konsorcjum CNEEC rysunku zajmuje obszar o długości 116 m (rozprawa 11 lipca
2012 r., k. 6 protokołu). Konsorcjum CNEEC twierdziło jednocześnie, że w toku negocjacji
wnioskowało o zwiększenie terenu pod przyszły budynek maszynowni turbozespołu do
ponad około 116 m, proponując, iż możliwe jest neutralne przełożenie części instalacji bez
wpływu na projekt i zagospodarowanie terenu. Odnosząc się do stanowiska konsorcjum
CNEEC w tej kwestii Izba wyjaśnia, iż dla oceny zgodności treści oferty z treścią siwz,
pierwszorzędne znaczenie przypisać należy treści tej ostatniej. Zatem przechodząc do treści
siwz w tym kontekście zauważyć należy, iż – jak już Izba wskazała w odniesieniu do
rozmiarów chłodni kominowej (vide – uzasadnienie ad. I. B.) siwz - w zakresie obejmującym
projekt budowlany (tj. projektu zagospodarowania terenu – plan ogólny, rysunek nr
1 298 452 00) może zostać zmieniona, zatem wynikająca z tego projektu długość miejsca na
maszynownię (około 116 m), nie jest bezwzględnie wiążąca. Jeśli tak, to lokalizacja
maszynowni może ulec zmianie w stosunku do tej, przedstawionej na powołanym rysunku.
Zamawiający dopuścił w siwz - jak Izba wyżej wskazała – zaoferowanie turbozespołu
pięcioczęściowego, zatem brak było przeszkód, aby konsorcjum CNEEC taki turbozespół
zaoferowało. Zamawiający dopuścił także w siwz możliwość wyburzenia określonych
obiektów, zatem wykonawca, stosownie do potrzeb, mógł także skorzystać z miejsca
dodatkowego, uzyskanego dzięki wyburzeniu obiektów wymienionych w załączniku A3,
tabela 1.2.2, tabela 1.2.2.1 poz. 1 - 4 tabeli (k.6 siwz). Powołana tabela zawiera wykaz
obiektów zlokalizowanych na terenie przeznaczonym pod budowę bloku i przekazanych do
dyspozycji wykonawcy na czas budowy. Jej treść koresponduje z wyjaśnieniami
zamawiającego złożonymi na rozprawie 11 lipca 2012 r. (k. 6 protokołu). Zatem brak było w
świetle siwz przeszkód, aby wykonawca zaplanował ich wyburzenie we wstępnej fazie
realizacji umowy, gdyby uznał, że teren pod nimi jest mu potrzebny np. na posadowienie
turbozespołu. Izba ponownie podkreśla, iż zamawiający, gdyby zamierzał ograniczyć miejsce
dla chłodni kominowej czy maszynowni, zawarłby takie postanowienia w siwz (podobnie jak
ograniczył wysokość chłodni kominowej), jednak tego nie uczynił.

Izba nie stwierdziła zatem, aby rozwiązanie zaoferowane przez konsorcjum Polimex
sprzeczne było ze wskazanymi w odwołaniu postanowieniami siwz, tj. z częścią III, załącznik
Strona 37 z 74

A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 2 (k. 63 siwz) oraz z częścią III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 5 (k. 63
siwz), jak również z częścią III, załącznik A5 pkt 2.2.1.3.2 ppkt 8 siwz (k. 63 siwz).

Odnosząc się do stanowiska konsorcjum CNEEC, iż postanowienia siwz dotyczące
żywotności bloku oraz cykli remontowych nie mogą być dotrzymane przez konsorcjum
Polimex z uwagi na parametry oferowanej przez to konsorcjum turbiny, należy podkreślić, że
konsorcjum Polimex zadeklarowało w swojej ofercie wykonie remontów w sposób (wg
harmonogramu) odpowiadający siwz (załącznik B2, tabela 1 – plan okresowych kontroli oraz
ich częstotliwość, k. 1476 oferty konsorcjum Polimex). Argumentacja konsorcjum CNEEC nie
potwierdza jednak niezgodności treści oferty konsorcjum Polimex z treścią siwz w zakresie
dotyczącym żywotności bloku i cykli remontowych, gdyż została oparta wyłącznie na
gołosłownych twierdzeniach.

Ad. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Polimex z postępowania z powodu podania w ofercie
nieprawdziwych informacji, w zakresie dotyczącym gwarantowanej sprawności
bloku netto na poziomie 45,59% oraz zwyżki mocy netto bloku ponad minimum
100 MW (moc netto bloku określona została na 1000 MW netto), które to
informacje mają wpływ na ocenę ofet w klasyfikacji końcowej,

Zarzut nie potwierdził się.

Konsorcjum CNEEC sformułowało zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
stawiając tezę o podaniu przez konsorcjum Polimex w ofercie nieprawdziwych
informacji dotyczących parametrów: sprawność bloku (45,59%) oraz zwyżka mocy
1000 MW. Uzasadniając zarzut uchybienia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
stwierdzono w odwołaniu, iż podane przez konsorcjum Polimex, a punktowane przez
zamawiającego, parametry, skonfrontowało z warunkami technicznymi i ograniczeniami
nałożonymi przez zamawiającego w treści siwz stwierdzając - po dokonaniu kalkulacji i
obliczeń, mając na uwadze zasady matematyki, fizyki, chemii - iż podane przez konsorcjum
Polimex parametry mocy netto bloku 1000 MWe i sprawności bloku na poziomie 45,59% nie
odpowiadają rzeczywistym wartościom i są umyślnie zawyżone w celu uzyskania większej
ilości punktów w klasyfikacji końcowej (o 6,085 punktów więcej niż konsorcjum CNEEC).
Strona 38 z 74


Odnosząc się do stanowiska konsorcjum CNEEC Izba zgadza się, iż możliowść
osiągnięcia podanych przez konsorcjum Polimex parametrów dotyczacych spraności
bloku i innych, mających wpływ na ten parametr, należy ocenić w kontekście treści
siwz obowiązującej wykonawców oraz zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Konosrcjum CNEEC nie twierdziło bowiem, iż kwestionowane
parametry techniczne nie są obiektywnie możliwe do osiągnięcia, lecz postawiło tezę,
że w świetle ograniczeń wynikających z treści siwz, nie mogą być osiągnięte.

Zatem w pierwszej kolejności należy odnieść się do treści siwz (w brzmieniu
ustalonym przez zamawiającego po negocjacjach) obowiązującej i wiążącej zarówo
wykonawców jak i zamawiajacego w tym postępowaniu.

Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stanowi robota budowlana (w
rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy) polegająca na zaprojektowaniu i zrealizowaniu bloku
energetycznego w sposób zgodny z kontraktem (część I, definicje - pkt 1.12, k. 7, część III,
załącznik A1 – zwięzła informacja techniczna o przedmiocie kontraktu, część IV – artykuł I,
pkt 1.1 siwz). Zamawiający wskazał, iż w przypadku pominięcia jakiegokolwiek elementu z
zakresu robót budowlanych, dostaw, usług, który będzie niezbędny dla prawidłowej pracy
bloku lub niezbędny dla prawidłowego połączenia i współpracy bloku z sąsiadującymi
instalacjami, trasami komunikacyjnymi i technologicznymi, to taki element należy do zakresu
obowiązków wykonawcy. Przedstawione w siwz granice robót budowlanych, dostaw i usług
są zakresem podstawowym, należącym do obowiązków wykonawcy. Jeżeli w trakcie
realizacji inwestycji nastąpi konieczność przekroczenia tych granic dla zapewnienia
prawidłowego działania bloku to zakres leżący poza granicami określonymi w kontrakcie
należy również do obowiązków wykonawcy (część III, załącznik A3, k. 7 siwz). Zamawiający
dopuścił oferowanie bloku o mocy elektrycznej netto nie mniejszej niż 900 MWe i nie
większej niż 1000 MWe. Wykonawca jest odpowiedzialny za właściwy dobór wielkości oraz
parametrów instalacji i urządzeń odpowiednio do zaoferowanej przez siebie mocy bloku
(część III, załącznik A5 pkt 2.2.1, k. 17 siwz). Jak zamawiający wskazał w siwz (część II –
informacje o inwestycji pkt 1 – informacje wstępne, k. 4 siwz) siwz „opisuje minimum
wymagań technicznych dla projektowania, inżynieringu, zakupów, dostaw, magazynowania
na placu budowy, budowy, montażu, rozruchu, ruchu próbnego i przekazania bloku
energetycznego do eksploatacji. SIWZ nie opisuje szczegółowo prac do wykonania, ale
przedstawia w zarysie kryteria do projektowania oraz wymagania jakościowe i funkcjonalne
Strona 39 z 74

urządzeń. Wykonawca ponosi całkowitą i wyłączną odpowiedzialność za zapewnienie
wykonania wszystkich prac i dostaw w zgodności z warunkami kontraktu i SIWZ”.

Podstawowe dane techniczne bloku to m.in. paliwo: węgiel kamienny wg załącznika A4,
główny układ chłodzenia: zamknięty, z chłodnią kominową, ciśnienie pary świeżej na wylocie
z kotła: 250-300 bar, temperatura pary świeżej na wylocie kotła: co najmniej 600 stopni C,
temperatura pary wtórnie przegrzanej na wylocie kotła: co najmniej 610 stopni C, sprawność
znamionowa bloku netto: co najmniej 44,5 %, roczna dyspozycyjność bloku: co najmniej 90%
pierwszy rok, dwa kolejne lata gwarancyjne: co najmniej 92% (część III, załącznik A5, tablica
2.1.1.1, k. 17 i 18 siwz). Zamawiający podzielił gwarantowane parametry techniczne na
grupę A i B. Gwarantowane parametry grupy B podano w części III, załącznik A6,
tablicy 3.2.1 (k. 12 siwz) wymieniając m.in.: poz. 1 - moc znamionową bloku (min.
900 MW, zgodnie z deklaracją ofertową wykonawcy, kryterium ofertowe) oraz poz. 3
- sprawność bloku (min. 44,5, zgodnie z deklaracja ofertową wykonawcy – kryterium
ofertowe). Gwarantowane parametry grupy B nie zostały określone jako
bezwzględnie obowiązujące. Będą wstępnie sprawdzane podczas ruchu próbnego, a
następnie mierzone podczas pomiarów gwarancyjnych (część IV, definicje - pkt 13,
k.11 siwz). W siwz określono także bezwzględnie obowiązujące gwarantowane
parametry techniczne grupy A, które będą sprawdzane i mierzone podczas pomiarów
w ruchu próbnym oraz podczas pomiarów gwarancyjnych – ich dotrzymanie jest
warunkiem podpisania przez zamawiającego protokołu przejęcia bloku do
eksploatacji (część IV, definicje - pkt 12, k.10 i 11 siwz). Obie grupy parametrów
mają być dotrzymane w okresie gwarancyjnym (część III, załącznik A6, pkt 3.1 i 3.2 –
gwarantowane parametry techniczne – wymagania ogólne oraz parametry i warunki
pomiarowe dla wielkości gwarantowanych, k.3 – 5 siwz, część IV, artykuł XIII, pkt
13.2.2, k.80 siwz). Wśród parametrów i warunków pomiarowych dla wielkości
gwarantowanych w tablicy 3.2.1 wymieniono w poz. 1 dla parametrów technicznych
grupy B parametry otoczenia – 12 stopni C (temperatura suchego termometru),
wilgotność względną – 75% i ciśnienie 980 hPa. W poz. 2 określono parametry
paliwa podstawowego (węgiel kamienny) odwołując się do załącznika A4 tablicy 1.1
pkt 1.1 – parametry gwarancyjne węgla. Podgrzewacz wstępny powietrza ma być
wyłączony (poz. 6).

Strona 40 z 74

Zamawiający przewidział kary umowne m.in. za niedotrzymanie gwarantowanych
parametrów technicznych grupy B. Za każde obniżenie mocy znamionowej bloku o
pełne 0,5 MW w stosunku do wartości gwarantowane przez wykonawcę w kontrakcie
(załącznik B7, pkt 2 wiersz nr 1 tablicy 2.1), wykonawca zapłaci karę umowną w
wysokości 0,05 % ceny kontraktu netto. Dalej uregulowano kary umowne za
obniżenie mocy znamionowej bloku o więcej niż 10 MW w stosunku do wartości
gwarantowane przez wykonawcę w kontrakcie (część IV - artykuł XIV, pkt 14.3.1, k.
85 siwz). Kary umowne zostały przewidziane także, jeżeli sprawnośc znamionowa
bloku będzie niższa niż deklarowana. Za każde obiżenie sprawności znamionowej
bloku netto przez blok w pomiarach gwarancyjnych sprawności bloku o pełne 0,1
punktu procentowego w stosunku do wartości gwarantowanej przez wykonawcę w
kontrakcie (załącznik B7, załącznika 2 do kontraktu, pkt 2 wiersz 3 tablicy 2.1 siwz),
wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,33% ceny kontraktu netto. Za każde
obniżenie sprawności bloku jednak, gdy sprawność bloku będzie obniżona o więcej
niż 0,5 punktu procentowego w stosunku do gwarantowanej, to za obniżenie
sprawność bloku o dalsze pełne 0,1 punku procentowego wykonawca zapłaci karę
umowną w wysokości 1 % ceny kontraktu netto (część IV - artykuł XIV, pkt 14.3.3, k.
85 i 86 siwz).

Kryteriami oceny ofert, poza cenę ofertową brutto - 70% oraz okresem realizacji
bloku - 5%, były także gwarantowana sprawność bloku energetycznego netto (dalej
„sprawność bloku”) - 20% i zwyżka mocy powyżej mocy minimalnej - 5 % (część I,
pkt 20.1, k. 25 – 27 siwz). Zamawiający postanowił, w odniesieniu do kryterium
sprawności bloku (kryterium 2), że będzie ten parametr oceniał „w granicach od
44,5% do 46% lub wyżej” (część I, pkt 20.1, ad. kryterium 2, k. 26 siwz).
Zamawiający określił w siwz wzór służący obliczeniu mocy znamionowej bloku netto,
którą stanowi różnica między mocą znamionową brutto a zapotrzebowaniem na moc
potrzeb własnych bloku obliczona zgodnie z zasadami podanymi w części III,
załącznik A6, pkt. 3.4.1, k. 13 siwz. Podał także, jak obliczyć sprawności
znamionową bloku netto – parametr ten stanowi iloczyn jednostkowego zużycia
ciepła przez turbinę obliczonego zgodnie z norma DIN 1943 oraz sprawności kotła
obliczonej zgodnie z normą PN – EN 12952 – 15 i wskaźnika zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne obliczonego jako iloraz zapotrzebowania na moc
Strona 41 z 74

potrzeb własnych bloku zdefiniowanego w pkt. 3.4.1 i mocy znamionowej bloku brutto
(zdefiniowanej w pkt. 3.4.1) (część, III załącznik A6, pkt 3.4.3, k. 14 siwz).

Zamawiający załączył do wzoru kontraktu instrukcje do opracowania poszczególnych
załączników do kontraktu, w tym wytyczne, jak należy sporządzić część techniczną
oferty (tom II). Powinien on zawierać część opisową oraz załączniki wynikające z
części opisowej sporządzone na podstawie wymagań zamawiającego określonych w
części III siwz oraz w zgodzie z zapisami kontraktu i instrukcją do opracowania
załączników do kontraktu. Informacje techniczne podane przez zamawaijacego w
części III siwz określają minimalny standard techniczny oczekiwany przez
zamawiajacego. Wykonawca mógł przedstawić w ofercie rozwiązania inne niż
określone jako standardy oczekiwane pod warunkiem, że będą one równorzędne lub
lepsze, aniżeli te, jakie zostały okeślone w części III siwz. Tom II oferty należało
zatytułować jako część techniczną, załącznik 2 do kontraktu. Wykonawcy
zobowiązani byli podać dane techniczne wymagane we wzorach załączników do
części IV siwz (część IV, załącznik 2 do kontraktu, k. 4 siwz) oraz załączyć do oferty
schematy i pomiary bilansowe (część III, załącznik A5, 18 siwz). Wykonawcy zobowiązani
byli w formularzu oferty oświadczyć, że oferują wykonanie przedmiotu
zamówienia/przedmiotu kontraktu zgodnie z wymaganiami podanymi w siwz (pkt 1
wzoru formularza oferty – załącznik 1 do części I siwz) i podać gwarantowaną
sprawność bloku - w granicach od 44,5% do 46% lub wyższą (pkt 4 wzoru formularza
oferty - załącznik 1 do części I siwz). Ponadto zobowiązani byli zadeklarować, że
zapoznali się z siwz i składają ofertę w pełni je akceptując (pkt 8 wzoru formularza
oferty - załącznik 1 do części I siwz) oraz zapoznali się z warunkami przyszłego
kontraktu (część IV siwz) i akceptują jego treść bez uwag i zobowiązują się do jego
podpisania (pkt 9 wzoru formularza oferty - załącznik 1 do części I siwz).

Analiza siwz wskazuje, że zamawiający nie wymagał podania przez
wykonawców w swoich ofertach szczegółowych rozwiązań technologicznych bloku,
pełnego sposobu obliczenia deklarowanych parametrów, kompletnego wyposażenia
w systemy i urządzenia – wykonawcy zobowiązni byli przede wszystkim w zakresie
technicznym podać:
- gwarantowane parametry techniczne (wg wzoru załącznika B7, część III siwz),
zawierające gwarantowane parametry techniczne grupy A, B i gwarancje
Strona 42 z 74

dysposzycyjności; załącznik B7 należało wypełnić zgodnie z wymaganiami i
objaśneineiami zawartymi w załączniki A6 do siwz;
- dane techniczne urządzeń, instalacji bloku (tabele do wypełnienia przez
wykonawcę), wykaz dostawców głównych urządzeń i instalacji technologicznych (wg
wzoru załącznika B6, część III siwz); załącznik B6 należało wypełnić biorąc pod
uwagę wymagania zawarte w załączniku A5 do siwz, w szczególności należało
podać wskazane przez zamawiającego parametry kotła, turbozespołu, systemu wody
zasilającej, układ wody chłodzącej;
- listę wykorzystywanych norm i standardów oraz potwierdzić stosowanie norm
wymaganych przez zamawiającego oraz podać dodatkowe, niezawarte w siwz, jeżeli
takie wystąpią – część III, załącznik B1 siwz;
- specyfikację techniczną przedmiotu kontraktu wg wzoru i wymagań określoncyh w
części III, załączniku B2 siwz;
- system elektronicznych zabezpieczeń bloku wg wymagań załącznika A17 – część
III, załącznik B3;
- w załączniku B4 należało podać wstępny projekt organizacji przedsięwzięcia wg
wymagań zawartych w siwz – szczegółowy projekt organizacji robt wykonawca
przedstawi w trakcie realizacji kontrkatu;
- załącznik B5 to informacje o sposobie realizacji dostaw, robót budowlanych i usług.

Zważywszy powyższe ustalenia zasadne jest podkreślenie, iż w realiach
badanej sprawy zarzuty odowłania zostały oparte na błędnych założeniach
odnoszących się do treści siwz oraz treści oferty konsorcjum Polimex. W
konsekwencji nie zostało udowdnione, iż konsorcjum Polimex w swojej ofercie podało
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływn na wynik postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp).

Izba zweryfikowała argumentację konsorcjum CNEEC przedstawioną w odwołaniu, w
toku rozprawy, jak również w poszczególnych pismach procesowych wraz z opiniami
prywatnymi (traktowanymi przez Izbę jak stanowisko strony), w kontekście
parametrów, które mają wpływ na możliwość osiągnięcia sprawności bloku na
poziomie 45,59% w realiach tej sprawy, tj. na gruncie siwz oraz treści oferty
konsorcjum Polimex. W szczególności dokonała analizy parametrów wyjściowych, na
podstawie których konsorcjum CNEEC wywodziło, iż nie jest możliwe, ażeby
Strona 43 z 74

sprawność bloku w wysokości 45,59% i moc bloku netto 1000 MW była realna do
osiągnięcia.

Izba za zasadne uważa podkreślenie, że zamawiający zobowiązany jest do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
gdy łącznie wystąpią dwie przesłanki: złożono nieprawdziwe informacje i mają one
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Dowód zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp). Zaistnienie przesłanek
wykluczenia, wynikających z komentowanego przepisu, powinno być stwierdzone w
sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15
stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 420/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) wskazujących, że
wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz
wykazania, że ich złożenie miało (mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Wobec
braku w ustawie definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zasadnym jest odwołanie się w tej kwestii do
wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II
CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i
„danymi”), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Trudno zatem
oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy (w tym znaczeniu:
oświadczenie woli) traktować jako informację o istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (wykluczenie z postępowania) należy bezspornie wykazać, że
składane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje. Z takim
Strona 44 z 74

działaniem nie można utożsamiać czy to działania w warunkach błędnego
zrozumienia dokumentów opracowanych przez zamawiającego (siwz, ogłoszenia),
czy – tak jak ma to miejsce w analizowanej sprawie - zobowiązania się do
określonego świadczenia, którego możliwość wykonania jest w świetle aktualnej
wiedzy technicznej oraz znajomości procesów zachodzących w przyrodzie, realnie
możliwa. Możliwość osiągnięcia sprawności bloku na poziomie 45,59% i 1000 MW
mocy bloku nie była kwestionowana. Ograniczeń konsorcjum CNEEC upatrywało w
postanowieniach siwz – wykazywano, uwzględniając sformułowane w siwz warunki
techniczne i ograniczenia, takie jak wymiary chłodni kominowej, wymagania
dotyczące turbozespołu (ograniczenie wielkości miejsca na posadowienie przyszłego
turbozespołu, wyłączenie możliwości oferowania rozwiązań prototypowych), że
podane przez konsorcjum Polimex parametry mocy netto bloku 1000MW i
sprawności bloku na poziomie 45,59% są zawyżone.

Przenosząc przedstawioną przez Izbę wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp na
grunt rozpoznawanej sprawy trzeba zauważyć, iż wartość kwestionowanych
parametrów podana w ofercie konsorcjum Polimex, stanowi jego zobowiązanie
(oświadczenie woli w rozumieniu kodeksu cywilnego), co do gwarantowanej
sprawności bloku 45,59% i mocy bloku netto 1000 MW, zatem jego ocena w kategorii
nieprawdziwych informacji, jest z natury rzeczy ograniczona. Oświadczenie to
dotyczy bowiem zachowania wykonawcy w przyszłości, zatem trudno je traktować w
kategorii informacji, rozumianej jako oświadczenie o obiektywnie istniejącym stanie
rzeczy, która może podlegać ocenie w kategorii prawda/fałsz (tak też wyrok KIO z 20
lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1396/12 i KIO 1400/12, wyrok KIO z 26 listopada 2012 r.,
sygn. akt KIO/UZP 2460/10, wyrok KIO z 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 711/12
oraz wyrok KIO z 24 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1461/12). Zobowiązanie to
natomiast deklaracja wykonania opisanego świadczenia, zatem nie sposób go
utożsamiać z podaniem informacji i przyrównywać do istniejącej rzeczywistości
celem zweryfikowania zgodności z prawdą (z wyjątkiem sytuacji zobowiązania do
świadczenia niemożliwego). Złożenie zatem oświadczenia, co do gwarantowanych
parametrów sprawności bloku i mocy bloku, na podstawie oszacowania z należytą
starannością własnych możliwości finansowych i technicznych, przewidywanej
technologii, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu, nie prowadzi do uznania
Strona 45 z 74

złożonego oświadczenia za nieprawdziwe. Stanowi ono nie oświadczenie wiedzy,
lecz deklarację, oświadczenie kontraktowe o zaoferowaniu wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z siwz i w oparciu o uzasadnione posiadanym
doświadczeniem, wiedzą, projektowanymi rozwiązaniami przekonanie o własnych
zdolnościach i możliwościach technicznych.

Konsorcjum Polimex wypełniło formularz ofertowy oraz inne wymagane formularze,
zgodnie ze wzorami załączonymi do siwz, w tym złożyło wszystkie oświadczenia
żądane przez zamawiającego w siwz. Konsorcjum Polimex wypełniło tabelę z
gwarantowanymi parametrami technicznymi grupy B (załącznik B7, tablica 2.1, poz. 3
– spraność znamionowa bloku netto, k. 3249 oferty konosrcjum Polimex) oferując
m.in. moc znamionową bloku w wysokości 1000 MW (poz. 1 tabeli 2.1), sprawność
znamionwą bloku netto 45,59 % (poz. 3 tabeli 2.2). Sprawność kotła zadeklarowana
w ofercie konsorcjum Polimex podana została w załączniku B6, tabela 1.1 – dane
ogólne kotła, poz. 44 (k. 2817 oferty konsorcjum Polimex). W załączniku B2 - 1.1 (pkt
1.1 kropka trzecia i czwarta, k. 1422 oferty konsorcjum Polimex) dane te powtórzono,
co wskazuje na to, że nie zostały podane omyłkowo. Moc elektryczną na potrzeby
własne podano w załączniku B2 -1.1, pkt. 1.1, kropka druga, k.1422 oferty
konsorcjum Polimex (jak Izba ustaliła, jest to wartość wyższa niż 5%), a jednostkowe
zużycie ciepła przez turbinę (turbozespół) podano w załączniku B2 - 2.2, tablica 2.2,
poz. 4, ostatnia kolumna, k. 1712 oferty konsorcjum Polimex oraz w załączniku B6,
tabela 2.1, poz. 8, k. 2827 oferty konsorcjum Polimex). W toku postępowania
odwoławczego konsorcjum Polimex potwierdziło, iż zaoferowany blok ma parametry
możliwe do osiągnięcia i jest zobowiązane do ich dotrzymania (rozprawa z 25
czerwca 2012 r., k. 10 i 11 protokołu).

Izba nie stwierdziła, aby wartości parametrów technicznych wykraczały poza zakres
referencyjny wyznaczony przez zamawiającego w siwz. Konsorcjum Polimex jest
zobowiązane tak zaprojektować i zrealizować inwestycję, dobierając optymalne
urządzenia i rozwiązania techniczne, w tym nowatorskie czy prototypowe, aby
wywiązać się z zobowiązania wynikającego z treści oferty, a następnie kontraktu.
Niedochowanie zagwarantowanych parametrów z grupy B skutkować będzie
koniecznością zapłaty kar umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi
Strona 46 z 74

przepisami prawa. Kwestia ta nie może natomiast podlegać ocenie na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia i stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania.

Odnosząc się do twierdzeń konsorcjum CNEEC dotyczących braku realnej
możliwości osiągnięcia zaoferowanych parametrów w kontekście ograniczeń
wynikających z siwz, Izba wyraża pogląd, iż obiektywna niemożliwość świadczenia
przez konsorcjum Polimex w kontekście kwestionowanych parametrów nie została
przez konsorcjum CNEEC w toku postępowania odwoławczego udowodniona.

Ustosunkowując się do przedstawianych w toku postępowania odwoławczego
rozważań konsorcjum CNEEC trzeba zwrócić uwagę, że prezentowane przez nie
wnioskowanie i obliczenia - mające prowadzić do wykazania, że podane w ofercie
konsorcjum Polimex wartości dotyczące sprawności bloku oraz zwyżki mocy, są
niemożliwe do osiągnięcia, nierzetelne i służyły wyłącznie uzyskaniu wyższej
punktacji (wskazane elementy były oceanie w kryteriach 2 i 3) - oparte były na
przyjęciu założeń odbiegających zarówno od treści siwz, jak i od treści oferty
konsorcjom Polimex, co czyni je niemiarodajnymi, a w każdym razie nieprzydatnymi
do przesądzenia o nieprawdziwości informacji podanych w ofercie konsorcjum
Polimex. Konsorcjum CNEEC budowało swoją argumentację przyjmując za punkt
wyjścia wzór stanowiący podstawę do ustalenia sprawności bloku netto (kryterium 2),
tj. iloczyn trzech czynników: jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę, zużycie
energii elektrycznej na potrzeby własne oraz sprawność kotła. W składanych
pismach procesowych i w toku rozprawy, na potwierdzenie zasadności
podniesionych zarzutów, w celu podważenia możliwości osiągnięcia deklarowanych
przez konsorcjum Polimex wartości sprawności bloku i mocy bloku, przyjmowało -
jako punkt wyjścia - określone założenie dotyczące jednego z czynników mających
wpływ na te parametry i następnie na tej podstawie (opierając się przede wszystkim
na wzorze służącym obliczeniu sprawności bloku) dowodziło niemożliwości
uzyskania wartości pozostałych parametrów, co miało w konsekwencji stanowić
uzasadnienie dla podważenia rzetelności parametrów sprawności bloku i mocy bloku.
W zależności od tego jak parametr stanowił daną wyjściową dla dokonywanych
symulacji, kwestionowane były wielkości pozostałych czynników wpływających na
Strona 47 z 74

sprawności bloku i moc bloku. Odnosząc się do tych obliczeń zauważyć należy, że
zostały oparte w dużej mierze na błędnych założeniach, co do treści siwz i oferty
konsorcjum Polimex.

Konsorcjum CNEEC stwierdziło w piśmie z 23 lipca 2012 r. (streszczenie mowy
końcowej, k. 11), iż konsorcjum Polimex zaoferowało kocioł, którego sprawność
(bliska 95%) dla podanych w siwz warunków jest nieosiągalna, turbozespół, którego
jednostkowe zużycie ciepła na produkcję energii elektrycznej nie odbiega od
podanego przez CNEEC i urządzenia pomocnicze, które zużywaj mniej mocy
elektrycznej niż blok o znacznie mniejszej mocy oferowany przez CNEEC. Tym
samym oferowana przez konsorcjum Polimex sprawność kotła została – zdaniem
konsorcjum CNEEC - zawyżona, a wskaźnik potrzeb własnych zaniżony, tym samym
sprawność bloku netto nie jest wielkością prawdziwą. Jednak porównawcze
odnoszenie się do parametrów własnej oferty nie może, w opinii Izby, stanowić
podstawy zakwestionowania poprawności i wiarygodności treści oferty konsorcjum
Polimex. Konfrontacja parametrów i możliwości bloku zaoferowanego przez
konsorcjum CNEEC z parametrami bloku konsorcjum Polimex, jest niemiarodajna dla
oceny rozpatrywanego zarzutu odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że przedmiotem
analizy – w kontekście postawionego przez konsorcjum CNEEC zarzutu - są
parametry bloku oferowanego przez konsorcjum Polimex w świetle wymagań siwz
obowiązującej w niniejszym postępowania. Ponadto ani odwołujący, ani żaden inny
podmiot poza konsorcjum Polimex, na obecnym etapie, nie ma wiedzy na temat
technologii i rozwiązań (poza zakresem opisanym w ofercie), które zostaną
zastosowane przez konsorcjum Polimex w przyszłości, przy realizacji zamówienia,
zatem kalkulacje konsorcjum CNEEC mogą mieć i mają jedynie charakter
przypuszczeń i oderwanych od realiów sprawy hipotez. Także odnoszenie
kwestionowanych parametrów do osiągów innych projektowanych czy
funkcjonujących elektrowni jest nieprzydatne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Występowanie nawet niewielkich różnic dotyczących przedmiotu zamówienia może
istotnie wpłynąć na parametry techniczne oferty. Trzeba także zauważyć, iż
wykonawcy optymalizują swoje oferty pod kątem kryteriów oceny ofert
obowiązujących w danym postępowaniu. Jak zgodnie również podnoszono w toku
postępowania odwoławczego, każdy blok jest inny, nie ma dwóch takich samych,
nawet blok powstały w wyniku udzielenia zamówienia w przedmiotowym
Strona 48 z 74

postępowaniu realizowany przez konsorcjum Polimex będzie znacząco różnił się od
bloku, który byłby wykonany przez konsorcjum CNEEC. Każdorazowo rozwiązania
są bowiem „szyte na miarę”, w szczególności gdy przedmiot zamówienia realizowany
jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz dopuszczono rozwiązania prototypowe
czy innowacyjne. W konsekwencji Izba oceniła jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
o zarzutach odwołania złożone w toku rozprawy w dniu 4 lipca 2012 r. przez
konsorcjum Polimex zestawienie (w ujęciu tabelarycznym) projektowanych i
wybudowanych elektrowni oraz złożone w odpowiedzi na rozprawie 10 lipca 2012 r.
zestawienie sporządzone przez konsorcjum CNEEC, jak również referencje
dotyczące elektrowni w Roztocku, jak i materiały dotyczące inwestycji realizowanych
w Chinach.

Przechodząc do szczegółowej analizy stanowiska konsorcjum CNEEC
prezentowanego w toku postępowania odwoławczego wskazać należy, co następuje:

1. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez konsorcjum CNEEC w opinii
autorstwa dr hab. inż. P………. K………… załączonej do pisma procesowego
konsorcjum CNEEC z 22 czerwca 2012 r. zwrócić należy uwagę, iż jej treść (jak i
stanowisko konsorcjum CNEEC prezentowane w toku postępowania odwoławczego
począwszy od odwołania, poprzez rozprawę i pisma procesowe) opiera się na
błędnej interpretacji treści siwz w zakresie dotyczącym gabarytów chłodni kominowej.
Oparto ją również na niezgodnych z treścią oferty konsorcjum Polimex założeniach
dotyczących sprawności 0,9 dla każdej z grup stopni występujących w turbinie (w
ofercie konsorcjum Polimex – załącznik B6, tabela 2.1 – dane ogólne turbozespołu,
poz. 16 - sprawność wewnętrzna części wysokoprężnej turbiny – WP dla
nominalnych warunków pracy, sprawność wewnętrzna części średnioprężnej turbiny
– SP dla nominalnych warunków pracy, sprawność wewnętrzna części niskoprężnej
turbiny – NP dla nominalnych warunków pracy odbiega od założeń konsorcjum
CNEEC i jest dla każdej z części różna od 0,9 %, także średnio nie odpowiada
parametrowi 0,9%, k. 2828 oferty konsorcjum Polimex). W skraplaczu przyjęto
ciśnienie pary na wylocie z turbiny 0,05 bar (załącznik B6, tabela 2.3 – skraplacz, pkt
3 – ciśnienie pary w skraplaczu przy temperaturze wody chłodzącej 19 stopni C, k.
2832 oferty konsorcjum Polimex), zakładając jednocześnie, „że ze względu na
Strona 49 z 74

zastosowanie w projekcie chłodni kominowej jako dolnego źródła ciepła”, taka
wartość ciśnienia „w normalnych warunkach eksploatacji będzie (...) bardzo trudna
do osiągnięcia”. Przyjęto sprawność generatora 0,9875, straty mechaniczne w
turbinie – 700kW, sprawność wszystkich pomp przyjęto jako 0,8 i temperaturę wody
zasilającej kocioł na 310 stopni C (temperatura wody zasilającej – tabela 3.3 poz. 6,
k. 2834 oferty konsorcjum Polimex, zgodnie z siwz – załącznik B6, tabela 3.2, poz. 6,
k. 21 siwz). Przyjęto w konsekwencji, że moc potrzeb własnych turbozespołu wynosi
37000kW, a maksymalna sprawność turbozespołu to 50,5%. Moc potrzeb własnych
bloku założono na 5% (załącznik B2 -1.1, pkt. 1.1, kropka druga, k.1422 oferty
konsorcjum Polimex - jest to wartość wyższa niż 5%), a maksymalną sprawność
kotła dla instalacji przyjęto na poziomie 94% (na podstawie „najnowszych danych
literaturowych”, podczas gdy w ofercie konsorcjum Polimex parametr ten jest wyższy
(załącznik B6, tabela 1.1 – dane ogólne kotła, poz. 44, k. 2817 oferty konsorcjum
Polimex). Obliczenia te są nieprzydatne dla udowodnienia, że parametry sprawności
bloku na poziomie 45,59%, a mocy bloku 1000 MW, są niemożliwe do osiągnięcia,
zważywszy w szczególności zarzucaną przez konsorcjum CNEEC innowacyjność
rozwiązania dotyczącego turbiny oraz nieprawidłowe założenia dotyczące rozmiarów
chłodni kominowej, sprawności wewnętrznej turbiny, sprawności kotła zawartej w
ofercie konsorcjum Polimex oraz zapotrzebowania na energię na potrzeby własne w
tej ofercie. Zatem brak w złożonych ofertach wszystkich danych niezbędnych do
sprawdzenia prawidłowości dokonanych obliczeń, uniemożliwia sprawdzenie
prawidłowości ich wyliczenia.

2. Nie było sporne, iż ciśnienie w skraplaczu turbiny (ciśnienie pary na wylocie z
turbozespołu) to jeden z czynników, którego wielkość jest uzależniona m.in. od mocy
bloku netto, sprawności bloku, sprawności turbiny i parametrów układu chłodzenia
(chłodnia kominowa). Konsorcjum CNEEC w toku postępowania dowodowego
twierdziło, iż osiągnięcie gwarantowanych przez konsorcjum Polimex parametrów,
uwzględniając ograniczenia wynikające z siwz w zakresie m.in. gabarytów chłodni
kominowej jest możliwe, jeśli ciśnienie w skraplaczu nie przekroczy 0,05 bar
(załącznik B6, tabela 2.3 – skraplacz, pkt 3 – ciśnienie pary w skraplaczu przy
temperaturze wody chłodzącej 19 stopni C, k. 2832 oferty konsorcjum Polimex).
Konsorcjum CNEEC twierdziło także, iż - przyjmując za punkt wyjścia sprawność
Strona 50 z 74

bloku netto oraz zakładaną sprawność kotła dla bloku o mocy 1000 MW - ciśnienie w
skraplaczu w ofercie konsorcjum Polimex musi wynosić 0,07 – 0,08 bar (7 – 8 kPa)
(załącznik do pisma procesowego konsorcjum CNEEC z 13 lipca 2012 r. –
„Odpowiedź” z 11 lipca 2012 r., autor dr hab. inż. P….. K……………). Wskazało
jednocześnie także, iż „przy braku wiedzy na temat technologii stosowanej obecnie
przez Hitachi, można stwierdzić, że możliwe do osiągnięcia ciśnienie pary na wylocie
z turbozespołu będzie w granicach 7 - 8 kPa”. W argumentacji odnosiło te wielkości
do oferowanego przez siebie rozwiązania dla elektrowni o mocy 919 MW podnosząc,
iż ciśnienie w skraplaczu w ofercie konkurenta musi być większe, niż w jego ofercie,
zważywszy ograniczenia dla układu chłodzenia turbiny wynikające z siwz oraz moc
elektryczną turbozespołu konsorcjum Polimex (1000 MW) (pismo procesowe z 3
lipca 2012 r. złożone przez konsorcjum na rozprawie CNEEC 4 lipca 2012 r.).

Stanowisko konsorcjum CNEEC jednak po pierwsze - opiera się na nie
wyartykułowanych w siwz ograniczeniach dotyczących gabarytów chłodni kominowej,
pod drugie – stanowi teoretyczne rozważania oderwane od rzeczywistej treści oferty
konsorcjom Polimex, w szczególności w zakresie dotyczącym „technologii
stosowanej obecnie przez Hitachi”, w tym ciśnienia w skraplaczu turbiny, po trzecie –
za punkt odniesienia przyjmuje własna ofertę, której treść nie jest miarodajna dla
oceny rzetelności parametrów oferowanych przez konsorcjum Polimex, zważywszy
m. in. na charakterystykę przedmiotowego zamówienia (system „zaprojektuj i
wybuduj”) oraz brak ograniczenia, co do możliwości stosowania rozwiązań
innowacyjnych, nowatorskich.

3. Omówione w pkt. 1 i 2 powyżej stanowisko konsorcjum CNEEC Izba
skonfrontowała z treścią opinii z 21 czerwca 2012 r. prof. dr hab. inż. T……..
C………… i dr hab. inż. H……. Ł………. stanowiącej załącznik do odpowiedzi na
odwołanie zamawiającego z 25 czerwca 2012 r. Powołana opinia opracowana
została z uwzględnieniem treści oferty konsorcjum Polimex (załącznik B7 –
gwarantowane parametry techniczne bloku energetycznego i instalacji
pomocniczych, załącznik B2 – specyfikacja techniczna przedmiotu kontraktu,
załącznik B6 – dane techniczne urządzeń, instalacji i obiektów, wykazu dostawców
głównych urządzeń i instalacji technologicznych). Autorzy opinii wskazali, iż
Strona 51 z 74

największy wpływ na sprawność bloku mają parametry pary świeżej i wtórnej,
ciśnienie w skraplaczu, sprawność części wysoko-, średnio-, i niskoprężnej turbiny,
układ regeneracji, potrzeby własne bloku, sprawność kotła, co wskazuje na
zbieżność stanowisk stron sporu w tym zakresie. W opinii tej odniesiono się do
wartości poszczególnych parametrów podanych w ofercie konsorcjum Polimex. I tak
w odniesieniu do wartości temperatury pary świeżej i wtórnej – stwierdzono, iż są to
maksymalne temperatury przyjmowane obecnie dla nowych bloków energetycznych,
a ciśnienie pary świeżej jest na poziomie charakterystycznym dla bloków
energetycznych budowanych w Azji. Co do przyrostu temperatury wody chłodzącej w
skraplaczu turbiny oraz spiętrzenia temperatury wskazano, iż są to standardowe
wartości przyjmowane obecnie przy budowie skraplaczy boków energetycznych.
Sprawność wewnętrzną turbiny oceniono jako wysoką, ale możliwą do osiągnięcia w
świetle aktualnego stanu techniki. Układ regeneracji wody zasilającej przedstawiony
w ofercie konsorcjum Polimex jest standardowym układem przyjmowanym w
budowie bloków energetycznych, zmniejszenie zużycia energii elektrycznej na
potrzeby własne jest możliwe dzięki przyjęciu pomocniczych maszyn i urządzeń
bloku o możliwie jak największej sprawność oraz podana sprawność pomp i
wentylatorów jest możliwa do osiągnięcia. Opinia ta (traktowana przez Izbę, jak
stanowisko strony) sporządzona została na podstawie treści oferty i wynika z niej
możliwość osiągnięcia zakładanych parametrów. W załączniku 1 do opinii z 21
czerwca 2012 r. (załączonej do dopowiedzi na odwołanie zamawiającego z 25
czerwca 2012 r.) wymieniono poszczególne parametry zawarte w ofercie konsorcjum
Polimex. Izba dokonała ich weryfikacji wskazując, iż odzwierciedlają one rzeczywiste
parametry podane w ofercie konsorcjum Polimex (dotyczy wartości temperatury pary
pierwotnej za kotłem, wartości temperatury pary wtórnej za kotłem, wartości ciśnienia
pary świeżej na dolocie do turbiny, wartości przyrostu temperatury wody ochłodzonej
w skraplaczu turbiny, wartości spiętrzenia temperatury w skraplaczu turbiny,
sprawności wewnętrznej części wysokoprężnej turbiny WP dla nominalnych
warunków pracy, sprawności wewnętrznej części średnioprężnej turbiny SP dla
nominalnych warunków pracy, sprawności wewnętrznej części niskoprężnej turbiny
NP dla nominalnych warunków pracy, jednostkowego zużycia energii cieplnej przez
turbinę, długość łopatek ostatniego stopnia turbiny, sprawności kotła w warunkach
znamionowych). W załączniku 2 do opinii z 21 czerwca 2012 r. (załączonej do
dopowiedzi na odwołanie zamawiającego z 25 czerwca 2012 r.) zawarto
Strona 52 z 74

sprawdzające obliczenia bilansowe. Odnosząc się do analizy obiegu cieplnego
wyjaśniono („Uwagi do obliczeń”, k. 5 opinii), iż „nie uwzględniono przecieków
zewnętrznych w turbinie, ponieważ nie była znana konstrukcja uszczelnień w
oferowanej turbinie”. Dla obliczeń przyjęto podane w ofercie parametry pary świeżej i
wtórnej, strumień pary świeżej oraz sprawność kotła. Przyjęto ciśnienie w skraplaczu
w wysokości odpowiadającej temperaturze wody chłodzącej. „Pozostałe dane
przyjęto na podstawie własnych doświadczeń i analiz”. I dla tak przyjętych danych
wyznaczono sprawność bloku i jednostkowe zużycie ciepła przez turbozespół. Z
opinii wynika, iż brak danych dotyczących przecieków zewnętrznych w turbinie może
mieć wpływ na wartość jednostkowego zużycia ciepła przez turbozespół. Wyliczenia
te potwierdzają możliwość uzyskania parametrów zbliżonych do zaoferowanych w
ofercie konsorcjum Polimex (tabela 1). Niemniej jednak i ta opinia, mimo iż autorzy
mieli dostęp do treści oferty konsorcjum Polimex, ma charakter warunkowy - ze
względu na brak istotnych informacji w treści oferty konsorcjum Polimex opiera się na
poczynionych przez opiniujących założeniach.

4. Nie było kwestionowane, iż parametrem kluczowym dla weryfikacji sprawności
kotła (jako parametru warunkującego sprawność bloku) jest określony w siwz (część
III, załącznik A4, tablica 1.1, k. 3 siwz) skład węgla gwarancyjnego. Jak wskazano w
przywołanym punkcie siwz kocioł ma umożliwić dotrzymanie gwarantowanych
parametrów technicznych dla przedstawionych w tablicy 1.1 parametrów węgla
gwarancyjnego. Skład węgla gwarancyjnego podany w załączniku A4 do siwz nie
odpowiada rzeczywistym parametrom, gdyż suma udziałów poszczególnych
pierwiastków przekracza 100% (wynosi 103%). Każdy wykonawca zatem
opracowując ofertę i deklarując osiągnięcie określonych parametrów, w tym
parametru sprawności kotła, a w konsekwencji sprawności bloku, musiał dokonać
przeliczenia wartości pierwiastkowej węgla tak, aby suma pierwiastków stanowiła
100%. Sposób przeliczenia składu węgla nie został podany przez konsorcjum
Polimex w ofercie, zatem nie może być on skonfrontowany z parametrem
deklarowanej sprawności kotła pod kątem ani poprawności wyliczeń
matematycznych, ani realności podanych parametrów pochodnych od składu
pierwiastkowego węgla.

Strona 53 z 74

Parametry spalanego paliwa stanowią m.in. podstawę do obliczeń bilansowych
instalacji kotłowej wraz z urządzeniami pomocniczymi zgodnie z normą PN – EN
12952 – 15. W ofertach podana jest globalna strata ciepła (zgodnie z powołaną
normą parametr sprawności kotła jest bezpośrednio związany ze stratami ciepła
kotła), natomiast brak jest informacji o poszczególnych rodzajach strat. Informacja
taka jest niezbędna do precyzyjnej weryfikacji możliwości osiągnięcia przez kocioł
sprawności na podanym w ofercie przez konsorcjum Polimex poziomie (protokół z
rozprawy z 23 lipca 2012 r., k. 8 protokołu). Nie było w toku postępowania
dowodowego kwestionowane, że na podstawie analizy pierwiastkowej obliczane są
m.in. jednostkowe zapotrzebowanie powietrza do spalania, jednostkowa ilość spalin
suchych i mokrych, ilość pyłu lotnego za kotłem, ilość spalanego paliwa, strumień
objętościowy powietrza i spalin, wielkość i usytuowanie powierzchni ogrzewalnych
kotła, strumień masy wtrysków pierwotnych i wtórnych (streszczenie mowy końcowej
konsorcjum CNEEC – pismo z 23 lipca 2012 r.). Przyjęcie niewłaściwych wielkości
udziałów pierwiastkowych w spalanym paliwie może wpłynąć na uzyskanie błędnych
parametrów, jednak okoliczność ta jest nieweryfikowalna, bowiem nie jest
wiadomym, w jaki sposób konsorcjum Polimex dokonało przeliczenia wartości
pierwiastkowej węgla. Konsorcjum Polimex w toku rozprawy oświadczyło, że
odpowiednio dostosowało skład pierwiastkowy węgla dla potrzeb obliczeń cieplnych
kotła. Brak podstaw, aby odmówić wiary wyjaśnieniom wykonawcy, który zobowiązał
się, że deklarowane parametry sprawności bloku 45,59 % i mocy bloku 1000MW
dotrzyma.

5. Brak podstaw by twierdzić, że dla wyliczeń parametrów gwarantowanych
konsorcjum Polimex przyjęło inne założenia, niż wynikające z treści siwz.
Wymagania te konsorcjum CNEEC przywołało m.in. w piśmie z 2 lipca 2012 r.
(złożone na rozprawie 2 lipca 2012 r.), w pkt. I „Kocioł”. I tak w pkt. 1 - 5 odniosło się
do poszczególnych parametrów mających wpływ na sprawność kotła. Analiza tych
wymagań, w zestawieniu z treścią oferty konsorcjum Polimex wskazuje, iż osłonę
bilansową konsorcjum Polimex ustaliło zgodnie z normą PN – EN 12952 – 15 (część
III, załącznik A6, definicje – sprawność kotła, k. 15 siwz oraz załącznik B2 – 2.2 -
dane bilansowe kotła, tablica 2.2.3, poz. 12, k. 1714 oferty konsorcjum Polimex).
Brak podstaw by twierdzić, że parowy podgrzewacz powietrza jest – wbrew siwz
Strona 54 z 74

(część III, załącznik A6, pkt 3.2 tablica 3.2.1 – parametry i warunki pomiarowe dla
wartości gwarantowanych, poz. 6 – podgrzewacz wstępny powietrza wyłączony, k. 5
siwz) – włączony oraz, że nieszczelność obrotowego podgrzewacza powietrza jest
inna, niż dopuszczone w siwz 6 % (część III, załącznik A5, pkt 2.2.1.2.5.8, k. 51
siwz), a temperatura spalin za i temperatura powietrza przed obrotowym
podgrzewaczem powietrza niezgodna z wymaganiem zawartym w ostatnim akapicie
części III, załącznika A5, pkt 2.2.1.2.2 (k.33 siwz) oraz zawartość siarki w paliwie
gwarancyjnym inna, niż 1,1% (część III, załącznik A4, tablica 1.1, poz. 6, k. 3 siwz).
Treść oferty konsorcjum Polimex nie daje także podstaw by twierdzić, iż przyjęto dla
obliczeń inne parametry powietrza otoczenia, do których należy odnieść obliczenia
sprawności kotła, niż wynikające z części III, załącznik A6, tabela 3.2.1, pkt 3.2 siwz.
Jak konsorcjum CNEEC wskazało w podsumowaniu powołanego wyżej pisma z 2
lipca 2012 r. w zakresie dotyczącym parametrów kotła, zamawiający w siwz zakreślił
dolną granicę możliwych do uzyskania temperatur spalin za obrotowym
podgrzewaczem powietrza – nie może ona być mniejsza niż temperatura rosy - 119
stopni C (okoliczność niesporna). I w tym zakresie treść oferty konsorcjum Polimex
odpowiada zatem siwz, gdyż wartość tego parametru przekracza 119 stopni C
(załącznik B2, tablica 2.2.3 – dane bilansowe kotła dla węgla gwarancyjnego. k.1714
oferty konsorcjum Polimex). Zamawiający w części III, załącznik A6, pkt 3.4.6 pkt 1,
tabela 3.4.6.1 oraz pkt 2 (k. 16 i 17 siwz) określił gwarantowane parametry jakości
popiołu i żużla. Zawartość części palnych w popiele lotnym nie powinna przekraczać
4% (załącznik B7, pkt 2 – gwarantowane parametry techniczne grupy B, tablica 2.2 –
gwarantowane parametry jakości popiołu lotnego poz. 1 – zawartość części palnych,
tablica 2.3 – gwarantowane parametry jakości żużla, poz. 1 – zawartość części
palnych w żużlu, k. 3250 oferty konsorcjum Polimex). Dalej konsorcjum CNEEC
podało, że nadmiar powietrza w palenisku ma wpływ na powstawanie NOx,
temperaturę spalin na wylocie z komory paleniskowej, zawartość części palnych w
pyle lotnym i żużlu, powstawanie CO, stratę wylotową. Jakość przemiału wpływa na
dynamikę procesu spalania, części palne w pyle lotnym i żużlu, potrzeby własne
kotła, szybkość zużycia młyna. Wymaga jednak zauważenia, że zamawiający nie
wymagał podania przez wykonawców w ofercie takich informacji na temat
parametrów pracy kotła, jak choćby części palne w żużlu i popiele lotnym, nadmiar
powietrza w spalinach za komorą paleniskową, nadmiar powietrza przed i za
obrotowym podgrzewaczem powietrza. Tym samym i w tym kontekście nie jest
Strona 55 z 74

możliwe (brak danych w ofercie konsorcjum Polimex) zweryfikowanie prawidłowości
obliczenia deklarowanej sprawności kotła, a zatem ustalenie, czy teza postawiona
przez konsorcjum CNEEC w powołanym piśmie z 2 lipca 2012 r. odnośnie
sprawności kotła, jak również w odwołaniu (możliwa do osiągnięcia sprawność kotła
to około 94,1%), znajduje potwierdzenie, nie jest możliwe.

6. Nie było sporne, iż parametry urządzeń, w tym chłodni kominowej i turbozespołu
warunkują uzyskanie odpowiedniej mocy i sprawności, a jak Izba wskazywała w pkt.
ad. I.B. i ad. I.C. uzasadnienia, założenia dotyczące treści siwz w tym zakresie
poczynione przez konsorcjum CNEEC odbiegają od rzeczywistego brzemienia siwz
w tym postępowaniu, co także wskazuje na nieprzydatność zawartych w odwołaniu i
prezentowanych w toku postępowania odwoławczego przez konsorcjum CNEEC
symulacji.

Zasadnym jest w tym miejscu powołanie opinii dr inż. A………. S………… z 22
czerwca 2012 r., której treści konsorcjum CNEEC nie kwestionowało (z wyjątkiem
spornej kwestii dopuszczalnej średnicy chłodni kominowej). W przywołanej opinii
stwierdzono, że zamawiający pozostawił dostawcy bloku energetycznego dużą
swobodę w ustalaniu parametrów działania chłodni kominowej ograniczając
maksymalną wartość strefy chłodzenia, maksymalną wartość zbliżenia (poziomu
chłodzenia tj. pośrednio temperaturę wody ochłodzonej) i maksymalną wysokość
chłodni (dane projektowe chłodni kominowej, część III, załącznik A5, pkt 2.2.10.3
siwz). Tym samym każdy wykonawca mógł rozważyć dobór różnych wielkości
chłodni i przeprowadzić analizę wpływu parametrów zimnego końca na sprawność
bloku oraz dobrać wszystkie układy i urządzenia bloku pod kątem uzyskania
maksymalnej sprawności. I z tej opinii wynika („Wnioski”, pkt 3), że konieczne, dla
weryfikacji sprawności bloku, „obliczenia są bardzo złożone, do ich wykonania
niezbędne jest dysponowanie pełnym modelem matematycznym siłowni,
potwierdzonym praktycznie”. Takim modelem nie dysponuje ani zamawiający, ani
konsorcjum CNEEC, nie dysponowałby także biegły, gdyby został powołany.

Strona 56 z 74

7. Kolejnym czynnikiem mającym wpływ na parametr sprawności bloku i mocy bloku
są parametry turbozespołu – nie jest sporne, że parametr jednostkowego zużycia
ciepła przez turbozespołu jest wskaźnikiem kumulatywnym, zawierającym w sobie
wiele parametrów obiegu, takich jak sprawność turbiny, poszczególnych jej części i
turbozespołu, układu cieplnego, w którym turbina pracuje, stanu regeneracji nisko i
wysokoprężnej, warunków pracy dolnego źródła ciepła (parametry wody chłodzącej),
parametrów pary pierwotnej i wtórnej, parametrów wtrysku wtórnego. Jednostkowe
zużycie ciepła przez turbinę (turbozespół) podano w załączniku B2, tablica 2.2, poz.
4, ostatnia kolumna, k. 1712 oferty konsorcjum Polimex oraz w załączniku B6, tabela
2.1, poz. 8, k. 2827 oferty konsorcjum Polimex). Twierdzenia konsorcjum CNEEC, że
oba (tzn. zaoferowane przez konsorcjum CNEEC i konsorcjum Polimex) turbozespoły
mają podobne jednostkowe zużycie ciepła, a zatem i sprawność przemiany, co ma
dowodzić tezy, iż rozwiązanie konsorcjum Polimex nie jest lepsze w tym aspekcie od
rozwiązania konsorcjum CNEEC, a co za tym idzie, iż wątpliwy jest jego nowatorski
charakter stanowiący najnowocześniejsze osiągnięcie techniki, w kontekście zarzutu
nieprawdziwych informacji uznać należy za nieistotne. Jak już zostało wskazane,
wszystkie trzy elementy wpływające na parametr sprawności bloku (sprawność kotła,
jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę, zużycie energii na potrzeby własne bloku)
są od siebie zależne, tak samo, jak oferowane rozwiązanie technologiczne stanowi
jedną, skomplikowaną, technologicznie zaawansowaną instalację, w której
poszczególne systemy i urządzenia są od siebie zależne. Czterokadłubową turbinę,
do której odnosiła się argumentacja konsorcjum CNEEC, cechuje duży przekrój
wylotowy oraz długie tytanowe łopatki. Parametry tych elementów konstrukcyjnych
turbiny podane są w ofercie konsorcjum Polimex (załącznik B6, tabela 2.1 – dane
ogólne turbozespołu, poz. 3 i 23, k. 2827 i k. 2828 oferty konsorcjum Polimex).
Geometria łopatek stanowi know – how konsorcjum Polimex. Konsorcjum CNEEC
nie udowodniło, iż tytanowe łopatki nie mogą mieć parametrów wytrzymałościowych,
w tym odporności na korozję i erozję takich, które umożliwiają osiągnięcie
zakładanych przez konsorcjum Polimex sprawności bloku. O sprawności ostatniego
stopnia części niskoprężnej turbiny decyduje m.in. prędkość wylotowa pary, a
parametr ten nie został podany ani w siwz, ani w ofercie konsorcjum Polimex i
stanowi indywidualne rozwiązanie konstrukcyjne (nie był wymagany). Tym samym
nie jest możliwe, zważywszy brak wszystkich niezbędnych danych, sprawdzenie - na
podstawie oferty konsorcjum Polimex - możliwości osiągnięcia zadeklarowanego w
Strona 57 z 74

ofercie jednostkowego zużycia ciepła przez turbozespół, a tym samym sprawności
bloku i mocy bloku.
Konsorcjum CNEEC w odwołaniu przedstawiło w tym kontekście alternatywnie dwa
rozwiązania, na podstawie których budowało alternatywnie dwie wersje uzasadnienia
zarzutów odwołania, tj. z pompą wody zasilającej z napędem turbinowym (k. 13,
pierwsza kropka) bądź z pompą zasilaną elektrycznie (elektropompą) (k. 13, druga
kropka). Dla drugiego rozwiązania zamawiający załączył do siwz schemat
technologiczny (część II – informacje o inwestycji, spis treści - pkt 3.6 – schematy
technologiczne, ppkt 3.6.1 siwz – schemat obiegu para – woda, rysunek nr C1 –
41286). Konsorcjum Polimex zastosowało rozwiązanie z elektropompą (załącznik B6
tabela 3.3 – pompy wody zasilającej, poz. 1, k. 2835 oferty konsorcjum Polimex).
Konsorcjum CNEEC stwierdziło w odwołaniu (w odniesieniu do rozwiązania z
elektropompą – k.13 odwołania, kropka druga), że aby uzyskać sprawność bloku na
poziomie 45,95%, jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę parową musi wynosić
poniżej 6850kJ/kWh, sprawność kotła powyżej 94,45%, a zużycie mocy na potrzeby
obsługi elektrowni (obciążenie własne lub potrzeby własne) musi wynieść poniżej
8%. Tymczasem wg twierdzeń konsorcjum CNEEC jednostkowe zużycie ciepła przez
turbinę parową Hitachi w takim układzie wynosi powyżej 6850kJ/kWh, a sprawność
kotła w takiej sytuacji nie przekroczy 94,5%.

Analiza powołanego stanowiska konsorcjum CNEEC w tej kwestii wymaga
podkreślenia, że po pierwsze opiera się na założeniu, że konsorcjum Polimex
zaoferowało czterokadłubową turbinę Hitachi o charakterze prototypowym (pkt C
odwołania, k. 8 -10) – stanowisko Izby w kwestii dopuszczalnych rozwiązań
dotyczących turbiny oraz oferty konsorcjum Polimex w tym zakresie zawarte jest w
pkt. ad. I.C. uzasadnienia i zachowuje aktualność także w kontekście omawianego
zarzutu odwołania. Po drugie bazuje na twierdzeniu, iż jednostkowe zużycie ciepła
przez turbinę parową Hitachi w takim układzie wynosi powyżej 6850kJ/kWh, co nie
zostało poparte żadnymi dowodami. Z natury rzeczy może być utrudnione
przedstawienie stosownych dowodów, bowiem - jak samo konsorcjum CNEEC
stwierdziło – turbina taka jeszcze nie została wdrożona do komercyjnego
zastosowania, zatem nie jest możliwe zweryfikowanie osiąganych przez nią
parametrów, w tym jednostkowego zużycia ciepła. Argumentację tę konsorcjum
CNEEC podtrzymało na rozprawie 11 lipca 2012 r. stwierdzając, że sprawność
Strona 58 z 74

turbiny ma przełożenie na sprawność bloku, jednak dane, które podane są w tym
dokumencie (prezentacja PowerGen Europe 2012 dotycząca turbiny Hitachi), należy
traktować informacyjnie, gdyż turbina jest prototypowa, nie są znane rzeczywiste
parametry jej pracy (k. 4 protokołu z rozprawy z 11 lipca 2012 r.).

Do parametru jednostkowego zużycia ciepła przez turbinę konsorcjum CNEEC
odniosło się m.in. w toku rozprawy 25 czerwca 2012 r. (k. 7 i 8 protokołu), twierdząc,
że aby osiągnąć sprawność bloku na poziomie 45,59%, przyjmując potrzeby własne
na minimalnym poziomie 5% (tak też opinii dr hab. inż. P……….. K………….
załączona do pisma procesowego konsorcjum CNEEC z 22 czerwca 2012 r. –
złożonego na rozprawie 25 czerwca 2012 r.) oraz sprawność kotła w wysokości
94,6% - jak wynika ze wzoru służącego obliczeniu sprawności bloku - jednostkowe
zużycie ciepła powinno wynieść nie więcej niż 7100 kJ/kWh, a taki parametr w
świetle treści siwz jest mało prawdopodobny do osiągnięcia. Gdyby sprawność kotła
była mniejsza wówczas odpowiednio większe będzie zużycie ciepła lub odwrotnie. W
piśmie „Odpowiedź”, złożonym przez konsorcjum CNEEC w toku rozprawy 2 lipca
2012 r., dr hab. inż. P……… K…………. przyjął dla dalszych obliczeń założenie, że
wielkość mocy na potrzeby własne średnio można założyć na poziomie 6,5%, zatem
wówczas potrzeby własne bloku to 65000 kW (65 MW). Zasadą jest (wzór na
obliczenie sprawności bloku), iż im jest wyższe zużycie energii na potrzeby własne,
tym niższa sprawność elektrowni i odwrotnie. Na rozprawie 10 lipca 2012 r. (k. 9
protokołu) konsorcjum CNEEC odniosło się do omawianej kwestii stwierdzając, iż
przyjmując zużycie energii na potrzeby własne na poziomie 75 MW, znając moc
bloku netto 1000 MW, obliczyć można zużycie energii na potrzeby własne 6,98%,
uwzględniając, że różnica pomiędzy sprawnością kotła konsorcjum Polimex a
konsorcjum CNEEC jest mniejsza niż 1 punkt procentowy, znając sprawność bloku
45,59%, można ustalić jednostkowe zużycie ciepła przez turbozespół na poziomie
6978 kJ/kWh. W piśmie procesowym z 10 lipca 2012 r. (złożonym na rozprawie 10
lipca 2012 r.), w pkt. 1 dotyczącym zużycia energii na potrzeby własne (obrazując
przedstawione wyliczenia w tabelach 1 i 2 załączonych do powołanego pisma)
konsorcjum CNEEC przedstawiło kolejne symulacje dotyczące zależności pomiędzy
poszczególnymi danymi (sprawność kotła, jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę
oraz zużycie energii na potrzeby własne), opierając je o wzór będący podstawą do
obliczenia sprawności bloku, z uwzględnieniem danych wynikających z tabeli
Strona 59 z 74

złożonej przez konsorcjum Polimex na rozprawie 4 lipca 2012 r. prezentującej
porównanie parametrów realizowanych i projektowanych elektrowni. Odniosło się w
tym kontekście także do parametrów oferowanego przez siebie rozwiązania. Izba
argumentacji dotyczącej porównywalność określonych danych w ofercie konsorcjum
Polimex i konsorcjum CNEEC, jak już podkreślała - nie uważa za przekonującą, tak
samo jak odwoływanie się do parametrów innych elektrowni funkcjonujących bądź
projektowanych, gdyż - jak zgodnie twierdzono w toku postępowania dowodowego -
każda inwestycja jest inna, a i dla potrzeb danej inwestycji – każdy wykonawca ma
właściwe dla siebie rozwiązania techniczne i technologiczne. Dane podane przez
konsorcjum Polimex w tabeli zawierającej funkcjonujące (projektowane) elektrownie,
odnośnie jego inwestycji dla zamawiającego – są danymi przybliżonymi w stosunku
do tych, podanych w ofercie tego konsorcjum, co nie powinno budzić wątpliwości
zważywszy, iż informacje te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa konsorcjum
Polimex. Dalej zauważyć trzeba, iż konsorcjum CNEEC w piśmie z 2 lipca 2012 r.
(złożonym na rozprawie 2 lipca 2012 r. autorstwa Cezarego Polskiego) wskazało, iż
przy przyjęciu współczynnika mocy na potrzeby własne w wysokości 7,2% jest
możliwe, lecz przy zerowym lub marginalnym zapasie, jednak z uwagi na zużycie
maszyn w trakcie eksploatacji sprawność ta będzie niższa.

Opisane powyżej szeroko rozważania konsorcjum CNEEC sprowadzają się
zasadniczo do „podstawiania” do wzoru na obliczenie sprawności bloku
przyjmowanych hipotetycznie parametrów sprawności kotła, zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne oraz jednostkowego zużycia ciepła przez
turbozespół. Spekulacje te, dla wykazania zarzutu nieprawdziwych informacji, są
bezużyteczne. W ofercie konsorcjum Polimex powołane parametry (choć objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa) są podane – moc elektryczna na potrzeby własne
podano w załączniku B2 - 1.1, pkt. 1.1, kropka druga (k.1422 oferty konsorcjum
Polimex), jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę (turbozespół) podano w
załączniku B2 - 2.2, tablica 2.2, poz. 4, ostatnia kolumna (k. 1712 oferty konsorcjum
Polimex) oraz w załączniku B6, tabela 2.1, poz. 8 (k. 2827 oferty konsorcjum
Polimex), a sprawność kotła wskazano w załączniku B6, tabela 1.1 – dane ogólne
kotła, poz. 44 (k. 2817 oferty konsorcjum Polimex). Analiza przytoczonego
stanowiska spierających się stron prowadzi do wniosku, iż rzetelne sprawdzenie, czy
podana w ofercie konsorcjum Polimex wartość zużycia energii na potrzeby własnych
Strona 60 z 74

- tak jak jednostkowego zużycia ciepła przez turbinę i sprawności bloku - jest
prawidłowa, nie jest możliwe, nawet przy pełnej wiedzy o treści oferty konsorcjum
Polimex. Udowodnienie, że parametry te są nieprawdziwe (są one podstawą do
obliczenia sprawności bloku i mocy bloku), w realiach sprawy, ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia („zaprojektuj i wybuduj”), treść siwz oraz treść
oferty konsorcjum Polimex (brak wyczerpujących informacji niezbędnych do
sprawdzenia prawidłowości wyliczeń), nie jest możliwe.

8. Przedmiotem rozważań konsorcjum CNEEC była także wartość zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne bloku, jako elementu mającego wpływ na sprawność
bloku. W piśmie z 10 lipca 2012 r. konsorcjum CNEEC sformułowało tezę, że
konsorcjum Polimex musiało popełnić w tym zakresie błąd w obliczeniach, który
może wynikać z przyjęcia, że wszystkie główne urządzenia pomocnicze bloku
pracują przy swojej nominalne sprawności, a w rzeczywistych układach nie ma na to
miejsca. Dalej twierdziło, że urządzenia takie jak pompy wody zasilającej, młyny
węglowe, wentylatory młynowe, wentylatory powietrza i spalin, elektrofiltr, pompy
wody chłodzącej są w ofercie konsorcjum Polimex urządzeniami wybranymi z
fabrycznych typoszeregów i w rzeczywistych układach zazwyczaj nie pracują one
przy optymalnych swoich sprawnościach, co wynika z doboru tych urządzeń do
pełnego zakresu pracy bloku. Przyjęcie do obliczenia mocy potrzeb własnych bloku
danych znamionowych, a nie ich charakterystyk fabrycznych, jest w opinii
konsorcjum CNEEC znaczącym błędem. Drugim powodem błędu może być brak
ujęcia wszystkich urządzeń pomocniczych bloku (jest ich w bloku tysiące).

Treść oferty konsorcjum Polimex nie daje podstaw do stwierdzenia domniemanych
przez konsorcjum CNEEC błędów. Sprawdzenie, czy to przez biegłego, czy
zamawiającego, czy konsorcjum CNEEC sposobu obliczenia wielkości podanej w
ofercie konsorcjum CNEEC jako potrzeby własne nie jest możliwe. W ofercie nie są
wymienione wszystkie urządzenia elektryczne, których zapotrzebowanie na energię
składa się na parametr zużycie energii na potrzeby własne bloku. Nie są także tym
samym podane parametry techniczne tych urządzeń, zatem nie można
zweryfikować, czy konsorcjum Polimex uwzględniło nominalne sprawności czy nie, w
ogóle nie można sprawdzić poprawności wyliczenia w tej kwestii. Ponadto
poszczególne urządzenia pracują w określonych konfiguracjach - także one mają
Strona 61 z 74

wpływ na ich spławność czy efektywność. Jak konsorcjum CNEEC stwierdziło w toku
rozprawy 25 czerwca 2012 r. (k. 7 protokołu) moc poszczególnych urządzeń
uzależniona jest od indywidualnie zastosowanych rozwiązań. W ofercie brak
szczegółowego projektu, który umożliwiłby ocenę tych parametrów z uwzględnieniem
także i tego aspektu. Z tych powodów także nie można zweryfikować postawionej
przez konsorcjum CNEEC tezy, że współczynnik mocy na potrzeby własne w
wysokości 7,2%, jest możliwy przez zerowym lub minimalnym zapasie. Oczywistym
jest, że maszyny się zużywają w trakcie eksploatacji, ale i ten aspekt nie może być
pozytywnie zweryfikowany (spadek sprawności w trakcie eksploatacji) w kontekście
energochłonności z powodów opisanych wyżej. Zarzut nieprawdziwych informacji nie
może być tylko uprawdopodobniony. Wobec braku istotnych informacji w treści oferty
konsorcjum Polimex (gdyż zamawiający w siwz nie wymagał ich podania),
niezbędnych do wyliczenia zużycia energii na potrzeby własne, nie jest możliwe na
podstawie oferty konsorcjum Polimex wyliczenie tego parametru, a tym samym
zweryfikowanie parametru sprawności bloku i mocy bloku. Wszelkie wyliczenia będą
zawierały pewien margines błędu. Ażeby stwierdzić nieprawdziwe informacje w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczenie wykonawcy z postępowania,
konieczne jest niewątpliwe stwierdzenie (a nie tylko uprawdopodobnienie), że dany
parametr jest obiektywnie (w świetle treści siwz) niemożliwy do osiągnięcia.

9. Twierdzenie konsorcjum CNEEC, że nie jest możliwe dotrzymanie wynikających z
siwz cykli remontowych turbiny, gdyż cechuje ją prototypowość (zatem jeszcze
nigdzie nie została wdrożona), co oznacza, iż nie są możliwe do zweryfikowania
faktyczne wymagania remontowe w tym zakresie, a łopatki ostatniego stopnia turbiny
Hitachi powodują, iż wykonawca nie może zagwarantować rocznego czasu
eksploatacji na wymaganym poziomie 8150 h, jest nieudowodnione. Konsorcjum
Polimex zobowiązało się do dotrzymania określonych cykli remontowych, a
konsorcjum CNEEC nie udowodniło, że nie można ich dotrzymać. W szczególności
nie dowodzi tego fakt, iż turbina, do której konsorcjum CNEEC się odnosiło w toku
postępowania odwoławczego, jeszcze nie została zbudowana. Nie oznacza to, że
wykonawca nie może zobowiązać się do określonych cykli remontowych.

Strona 62 z 74

10. Konsorcjum CNEEC postawiło tezę (rozprawa 23 lipca 2012 r., k. 8 protokołu), iż
blok konsorcjum Polimex (1000 MW) jest większy od bloku konsorcjum CNEEC (919
MW), a ma mniejszy od tego bloku wskaźnik zużycia energii na potrzeby własne, co
powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do rzetelności oferty konsorcjum
Polimex. Jednocześnie jednak konsorcjum CNEEC wskazało, że w ofercie
konsorcjum Polimex nie są wymienione wszystkie urządzenia, lecz tylko
podstawowe. Podkreślenia wymaga, iż brak w ofercie wymienienia wszystkich
urządzeń pomocniczych, skutkuje niemożliwością zbadania rzetelności parametru
zużycia energii na potrzeby własne. Ponadto w ofercie obu wykonawców wymienione
są tylko podstawowe urządzenia oraz ich częściowy opis techniczny. Ustalenie
parametrów tych urządzeń przez zamawiającego – jak chciałoby konsorcjum CNEEC
(protokół rozprawy z 23 lipca 2012 r., k. 8 protokołu) - jest zatem w tym zakresie
także ograniczone, bowiem nie jest wykluczone, że urządzenia instalowane w bloku
przez konsorcjum Polimex będą specjalnie na potrzeby tej inwestycji modyfikowane.
Zamawiający w siwz nie wykluczył także i w tym zakresie zastosowania rozwiązań
nowatorskich czy prototypowych. Konsorcjum CNEEC potwierdziło, iż moc
poszczególnych urządzeń uzależniona jest od indywidualnie zastosowanych
rozwiązań (rozprawa z 25 czerwca 2012 r., k. 7 protokołu).Tym samym zrealizowanie
przez zamawiającego postulatu konsorcjum CNEEC i wystąpienie do producentów
urządzeń o ich pełną charakterystykę techniczną nie jest miarodajne dla ustalenia
zapotrzebowania na energię tych urządzeń. Instalowane urządzenia będą pracowały
w określonej konfiguracji z innymi urządzeniami i instalacjami, które zostaną dopiero
zaprojektowane w fazie realizacji umowy. Nawet tam, gdzie wskazano w ofercie
konsorcjum Polimex producenta urządzenia np. elementów kotła jak wentylatory czy
obrotowe podgrzewacze powietrza, podano nazwy alternatywnie trzech producentów
(załącznik B6, k. 2819 - 2821 oferty konsorcjum Polimex). Jak zgodnie twierdziły
strony oraz konsorcjum Polimex nie ma dwóch identycznych bloków, więc nawet
użycie urządzeń z półki wymaga odpowiedniego ich skonfigurowania. Ponadto
założenia przyjęte przez konsorcjum CNEEC dotyczące mocy pompy zasilającej (50
MW) odbiegają od mocy pomp wynikającej z treści oferty konsorcjum Polimex (tabela
3.3, poz. 18 i 19, k. 2836 oferty konsorcjum Polimex). Konsorcjum CNEEC zatem
bezpodstawnie dezawuowało w toku postępowania odwoławczego deklaracje
konsorcjum Polimex, iż przygotowując ofertę dokonało analizy wymagań
zamawiającego oraz możliwości technicznych urządzeń funkcjonujących na rynku, a
Strona 63 z 74

także wzięło pod uwagę ewentualną konieczność zaprojektowania urządzeń dla
potrzeb tego zamówienia, tak aby zaoferować optymalne rozwiązania techniczne
gwarantujące maksymalną sprawność (rozprawa 10 lica 2012 r., k. 5 protokołu).
Zatem konsorcjum Polimex starannie dobrało urządzenia pomocnicze bloku, co
pozwoliło zaoferować deklarowane parametry bloku - mocy i sprawności, w tym
zoptymalizować zużycie energii na potrzeby własne bloku.

Podsumowując Izba podkreśla, iż zamawiający – także profesjonalista w tej
branży, co potwierdziło konsorcjum CNEEC w swoim odwołaniu (k. 14) przyznając,
że zamawiający posiada specjalistyczną wiedzę na temat sprawności bloku netto i
zwyżki mocy, wydajności rozwiązań technicznych określonych w siwz i możliwości
technicznych przy budowie bloków energetycznych – był w stanie dokonać
prawidłowej oceny informacji podanych przez konsorcjum Polimex. Izba nie znalazła
podstaw, aby stwierdzić, iż ta ocena została dokonana nieprawidłowo. Zamawiający
nie był zobowiązany, aby wyjaśniać treść oferty konsorcjum Polimex, skoro nie
budziła jego wątpliwości. Sam zamawiający (znając ograniczenia i wymagania siwz)
– jako profesjonalista (co przyznało konsorcjum CNEEC w odwołaniu), przewidział
możliwość zaoferowania sprawności bloku na poziomie 45,59% i moc bloku netto
1000 MW. Treść oferty konsorcjum Polimex jest zrozumiała, jednoznaczna, o
parametrach technicznych mieszczących się w zakresie referencyjnym podanym
przez zamawiającego w siwz, zatem zamawiający nie miał podstaw by wyjaśniać jej
treść. Gwarantowane parametry zostały określone poprzez podanie konkretnych
wartości liczbowych, w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości, co do treści
oświadczenia woli. Tym samym słusznie podniósł zmawiający w odpowiedzi na
odwołanie (pismo z 25 czerwca 2012 r., pkt 4), że niezasadne jest wyjaśnianie treści
oferty w kwestionowanym zakresie, skoro już w siwz zostały określone możliwe
zdaniem zamawiającego (i nie zakwestionowane we właściwym czasie przez
konsorcjum CNEEC) parametry dotyczące mocy bloku oraz sprawności bloku.
Zamawiający nie miał zatem, wobec jednoznacznej treści zarówno siwz, jak i oferty
konsorcjum Polimex w tej kwestii, wszczynać postępowania wyjaśniającego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Niezasadne jest więc postulowane przez konsorcjum
CNEEC przedstawienie w ramach wyjaśnień przez konsorcjum Polimex konkretnych
rozwiązań, które będą opracowywane i optymalizowane dopiero na etapie realizacji
Strona 64 z 74

zamówienia, czy też jakiekolwiek weryfikowanie za pomocą tych wyjaśnień
możliwości uzyskania spornych parametrów.

Dalej – co już Izba wskazała – dodać należy, iż kwestionowane elementy oferty
konsorcjum Polimex stanowią oświadczenie woli wykonawcy, nie zaś informację o
weryfikowalnych faktach. Stanowią one treść zobowiązania, określoną
z uwzględnienie wymogów zawartych przez zamawiającego w siwz i zgodnie z tymi
wymaganiami. Postępowanie dowodowe, w pozwoliło także ustalić, iż brak jest
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że zaskarżona oferta zawiera zobowiązanie
do świadczenia niemożliwego (vide: argumentacja pkt. ad. II.1 -10 uzasadnienia).

Izba odniosła stanowisko konsorcjum CNEEC (wyrażone w odwołaniu, w pismach
procesowych oraz w toku rozprawy) do danych liczbowych podanych w ofercie
konsorcjum Polimex (sprawność kotła, zużycie energii na potrzeby własne oraz
jednostkowe zużycie ciepła przez turbinę) i ustaliła, że pod względem
matematycznym (podstawienie danych do wzoru zawartego w siwz na obliczenie
sprawności bloku - kryterium 2), wyliczenia sprawności bloku jest dokonane
prawidłowo. Prawidłowo także przyznano punkty w kryterium 3 – zwyżka mocy.

W pozostałym zakresie ani Izba, ani biegły, o którego powołanie konsorcjum CNEEC
wnosiło, nie mieli możliwości sprawdzenia wszystkich parametrów mających wpływ
na sprawność bloku oraz moc bloku. Powoływane przez konsorcjum CNEEC w toku
postępowania odwoławczego kalkulacje – jak ustalono w toku postępowania
dowodowego - odnoszą się (pośrednio lub bezpośrednio) do parametrów służących
wyliczeniu sprawności bloku i mocy bloku. Jeśli przyjmie się (uwzględniając wzór
służący obliczeniu sprawności bloku) dwa parametry na określonym poziomie, znając
sprawność bloku 45,59%, wówczas można obliczyć trzeci parametr. Konsorcjum
CNEEC – próbując udowodnić trafność zarzutów odwołania - prezentowało różne
warianty wartości poszczególnych parametrów technicznych. Jednak, żeby zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdził się, jest konieczne jego udowodnienie.
Na gruncie badanej sprawy – zważywszy na przyjęty model postępowania
(„zaprojektuj i wybuduj”) oraz wymaganą przez zamawiającego szczegółowość oferty
(brak informacji o wszystkich oferowanych urządzeniach i ich parametrach
Strona 65 z 74

technicznych, brak wszystkich niezbędnych do obliczeń informacji pozwalających
weryfikować poszczególne parametry techniczne, brak szczegółowego opisu
oferowanej technologii i przyjętych rozwiązań), możliwość oferowania rozwiązań
prototypowych, nieścisłości w siwz – wykazanie niemożliwości świadczenia nie jest
realne, nawet gdyby oferta konsorcjum Polimex była jawna. Argumentacja
konsorcjum CNEEC oparta jest także na nieprawidłowej interpretacji siwz w zakresie
dotyczącym choćby dopuszczalnej średnicy chłodni kominowej. Ponadto
zamawiający nie zakazał w siwz korzystania z rozwiązań innowacyjnych,
prototypowych, zatem każdy wykonawca realizując umowę i przygotowując ofertę
mógł przewidzieć, iż z takich rozwiązań będzie korzystał i nawet na potrzeby tego
zamówienia specjalnie zaprojektować dedykowane rozwiązania, bądź zastosować
innowacyjne podejście do istniejących. Każdy producent ma swoje indywidualne
rozwiązania, know – how, chronione tajemnicą przedsiębiorstwa, niedostępne dla
osób trzecich. Stanowisko to potwierdziło konsorcjum CNEEC na rozprawie 10 lipca
2012 r. (k.9 protokołu) stwierdzając, iż bez znajomości oferty konsorcjum Polimex i
bez udziału tego konsorcjum nie jest możliwe ustalenie i zweryfikowanie wartości
podanych w ofercie konsorcjum Polimex. Z oferty nie wynikają wszystkie parametry
techniczne konieczne do tej weryfikacji. Argumentację swoją konsorcjum CNEEC
budowało – jak stwierdziło na rozprawie - na podstawie treści siwz, wiedzy
technicznej, jak również informacji, które uzyskuje w toku rozprawy przed Izbą na
podstawie argumentacji i dokumentów składanych przez zamawiającego oraz
konsorcjum Polimex. Konsorcjum CNEEC potwierdziło, że możliwe jest
zaprojektowanie nawet wszystkich urządzeń pomocniczych dla potrzeb zamówienia,
co jednak oznaczałoby, że blok byłby prototypowy. W toku kolejnej rozprawy 11 lipca
2012 r. konsorcjum CNEEC modyfikowało swoje stanowisko wskazując, iż biegły
będzie mógł zweryfikować ofertę konsorcjum Polimex (k. 11 i 14 protokołu), niemniej
jednak, analizując całokształt materiału dowodowego zebranego w sprawie, Izba za
przekonujące i wiarygodne oraz korespondujące z pozostałymi ustaleniami,
dotyczącymi treści siwz oraz treści oferty konsorcjum Polimex, poczynionymi w toku
postępowania odwoławczego, uważa twierdzenia konsorcjum CNEEC z rozprawy z
10 lipca 2012 r. (k. 9 protokołu). Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy nie możliwe było udowodnienie, że osiągnięcie określonej sprawności bloku i
mocy bloku przez konsorcjum Polimex, jest obiektywnie nierealne, i to niezależnie od
tego, czy badający tę kwestię miałby dostęp do informacji objętych tajemnicą
Strona 66 z 74

przedsiębiorstwa konsorcjum Polimex, czy nie. Potwierdzeniem powyższego jest
także treść przedstawionej przez konsorcjum CNEEC opinii dr hab. inż. P……..
K………., w której autor odwołuje się do ogólnych standardów, najlepszych wzorców,
parametrów, które przyjął dla dokonanych obliczeń. Analogiczne zastrzeżenia
znajdujemy w opiniach prof. dr hab. inż. T……. C………… i dr hab. inż. H……..
Ł………. i dr inż. A…….. S……….. Zatem stwierdzić trzeba, że uwzględniając zakres
informacji, które wykonawcy mieli przedstawić w swoich ofertach (w świetle treści
siwz), niemożliwym było udowodnienie, że zaoferowana sprawność bloku i moc bloku
stanowią wartości obiektywnie na gruncie badanej sprawy nierealne (świadczenie
niemożliwe).

Ustaleń takich nie mógłby także dokonać biegły, o którego powołanie wnioskowało
konsorcjum CNEE na okoliczność, czy wyliczenia parametrów sprawności bloku i
moc bloku podane przez konsorcjum Polimex są możliwe do uzyskania, mając na
uwadze obostrzenia i ograniczenia oraz zasady obliczania powyższych parametrów,
zawarte przez zamawiającego w siwz. Izba postanowiła o oddaleniu tego wniosku
argumentując, iż do sprawdzenia prawidłowości wyliczeń sprawności bloku, o których
mowa we wniosku o powołanie biegłego, nie są wymagane wiadomości specjalne,
lecz podstawienie stosownych danych do wzoru, co czyni powołanie biegłego
niezasadnym (art. 190 ust. 4 Pzp). Poza tym, zważywszy, że biegły miałby
sprawdzić, czy możliwe jest osiągnięcie parametrów wyjściowych dla ustalenia
sprawności kotła, zużycia energii na potrzeby własne oraz jednostkowego zużycia
ciepła przez turbinę to przeprowadzenie takiego dowodu w świetle siwz oraz treści
oferty konsorcjum Polimex złożonej w tym postępowaniu jest niemożliwe, gdyż w
ofercie tej brak jest danych umożliwiających ich wyliczenie, o czym Izba szeroko
wypowiedziała się w uzasadnieniu do pkt. ad. II. powyżej. Powołane okoliczności
przesądziły o uznaniu, że powołanie biegłego jest niezasadne i prowadziłoby do
przewlekłości postępowania. Zatem Izba oddaliła przedmiotowy wniosek dowodowy
na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp.

Ponadto wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
konieczne, gdy nieprawdziwa informacja może mieć wpływ na wynik postępowania,
co w realiach tej sprawy także nie zostało uwodnione. Ustalenie wpływu na wynik
wymagałoby stwierdzenia, jaka sprawność bloku oraz moc bloku została przez
Strona 67 z 74

wykonawcę w rzeczywistości zaoferowana (jaka może być osiągnięta), co
uwzględniając wyżej powołane uwarunkowania, także jest niemożliwe. Wpływ na
wynik postępowania w realiach sprawy miałaby taka wartość sprawności bloku oraz
mocy bloku, że podstawienie wartości tych parametrów do wzorów w kryterium 2 i 3,
w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, uwzględniając punktację w kryteriach 1 i 4,
doprowadziłoby do uzyskania wyniku zmieniającego klasyfikację (ranking)
wykonawców.

Zważywszy powyższe Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Ad. III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Polimex, jako oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia uczciwej
konkurencji.

Wobec nie uwzględnienia przez Izbę naruszenia przez zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, także nie potwierdził się, będący konsekwencją zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba nie
stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie uzasadniają go twierdzenia konsorcjum
CNEEC dotyczące de facto nieprawidłowej interpretacji przez nie treści siwz
dotyczącej dopuszczalności zmiany pozwolenia na budowę (średnica chłodni
kominowej, miejsce pod turbozespół), a co za tym idzie i projektu budowlanego, do
czego Izba szeroko odniosła w pkt. ad. I.B. i ad. I.C. uzasadnienia. Konsekwencją
przyjętej przez konsorcjum CNEEC wykładni siwz było zaoferowanie zamawiającemu
realizacji zamówienia na warunkach określonych w złożonej ofercie. Konsorcjum
CNEEC przyjęło określoną interpretację siwz (odbiegającą od jej brzmienia) nie
korzystając z możliwości wyjaśnienia swoich wątpliwości (przyjętego rozumienia
postanowień siwz) w stosownym terminie. W konsekwencji Izba oddaliła wnioski
dowodowe o przeprowadzenie dowodu z notatek z negocjacji lub innych
dokumentów sporządzonych przez zamawiającego w trakcie lub po spotkaniach
negocjacyjnych oraz projektu budowlanego i rysunków architektoniczno -
konstrukcyjnych, bowiem zarówno przebieg negocjacji, jak i treść projektu
Strona 68 z 74

budowlanego i ww. rysunków, pozostają bez znaczenia dla oceny zasadności
zarzutów odwołania. Przeprowadzenie postulowanych przez konsorcjum CNEEC
dowodów prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości postępowania, co obligowało Izbę
do oddalenia wniosków dowodowych w tym zakresie na podstawie art. 190 ust. 6
Pzp. Wykonawców na równych zasadach wiązała treść siwz, - przyjęcie tezy
przeciwnej prowadziłoby do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust.1 Pzp zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec
dokonania prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej także zarzut naruszenia
art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Ad. IV. Zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień konsorcjum Polimex z dnia 21
maja 2012 r.
Zarzut potwierdził się.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Polimex zastrzegło jako tajemnicę
przedsiębiorstwa swoje wyjaśnienia z 21 maja 2012 r., udzielone zamawiającemu w
odpowiedzi na pismo z 16 maja 2012 r. Zamawiający zwrócił się w nim o „dokonanie
ponownej analizy materiałów i informacji utajnionych” w ofercie konsorcjum Polimex
oraz wskazanie czynności podjętych w celu zachowania w poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Polimex w piśmie z 21 maja
2012 r. wyraziło zgodę na „odtajnienie” części informacji, jednocześnie podtrzymując
stanowisko, co do statusu – jako tajemnicy przedsiębiorstwa – pozostałych.
Zastrzegło także, że informacje zawarte w piśmie z 21 maja 2012 r. stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wymaga zatem rozstrzygnięcia, czy zamawiający zasadnie odmówił
konsorcjum CNEEC udostępnienia treści pisma konsorcjum Polimex z 21 maja 2012
r. Tym samym należy ocenić treść powołanego pisma w kontekście tego, czy
zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślenia wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych,
określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez
zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego
ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
Strona 69 z 74

i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po
jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej
reguły muszą być uzasadnione i udowodnione. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym
przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez
konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do
nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji równego traktowania
wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań
zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby
pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej
ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres
wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym
samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych
ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
Strona 70 z 74

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem przyjmuje się, że aby
daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw
do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z
5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem
tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub
takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć”.
Stanowisko to zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z 3 października
2000 r. (I CKN 304/00), w którym wskazano, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to
informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się tajemnicą
przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
Strona 71 z 74

pewnego kręgu odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu
do każdej zastrzeżonej informacji i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do uznania
jej za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego
poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)
wyjaśniając, iż „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze
zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96
ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność
na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc zamawiający przede
wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja.
Następnie powinien mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również,
czy przedsiębiorca – dysponent informacji wyraża wolę, by dana informacja
pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął
w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od
zasady jawności postępowania musi być interpretowana w ścisły i ostrożny sposób, a
powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.
Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie
można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego
Strona 72 z 74

zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i
czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Przenoszą powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy trzeba zauważyć, iż
zamawiający dopełnił obowiązku zbadania zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa części oferty, w wyniku czego konsorcjum Polimex pismem z 21
maja 2012 r. wskazało, dlaczego uważa, iż harmonogram rzeczowo – finansowy,
harmonogram realizacji kontraktu, wykazy części zamiennych, program zapewnienia
kontroli i jakości, lista podwykonawców i zakres przedmiotu kontraktu powierzony tym
podwykonawcom oraz harmonogram dostarczenia dokumentacji wykonawcy stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podał także jakiego rodzaju zabezpieczenia stosuje, w
celu zachowania tych informuj w poufności. Nie jest sporne, że w toku postępowania
zamawiający udostępnił, spośród dokumentów wymieniony w piśmie z 21 maja 2012
r., konsorcjum CNEEC harmonogram dostarczenia dokumentacji wykonawcy oraz
harmonogram rzeczowo – finansowy (bez danych dotyczących opisów etapów). Izba
w tym miejscu podziela pogląd konsorcjum CNEEC wyrażony w piśmie z 13 lipca
2012 r., że nawet gdyby tylko część informacji zawartych w piśmie z 21 maja 2012 r.
stanowiło tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający zobowiązany byłby udostępnić
wykonawcy pozostałą część pisma, nieobejmujących tych informacji. Zamawiający
bowiem musi indywidualnie podchodzić do każdej informacji. Zobowiązany jest
weryfikować, czy zasadność zastrzeżenia poufności odnosi się do całości, czy tylko
części, gdyż może być tak, że zastrzeżenie treści całego dokumentu, zamiast jedynie
części, jest nieuprawnione.
Analiza informacji zawartych w spornym piśmie wskazuje, iż żadna z nich nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W powołanym piśmie konsorcjum Polimex wyjaśniło
ogólnikowo, dlaczego poszczególne dokumenty mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa (wskazało na przyczyny objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa),
nie odnosząc się do szczegółowych treści tych dokumentów (w treści pisma nie
zostały podane żadne parametry techniczne, technologiczne, organizacyjnych, czy
inne mające wartość gospodarczą) oraz opisało czynności podjęte w celu
zachowania w poufności tych informacji, nie zdradzając jednak ich szczegółowych
Strona 73 z 74

mechanizmów. Z treści omawianego pisma, wbrew stanowisku zamawiającego
zawartemu w odpowiedzi na odwołanie z 25 czerwca 2012 r., nie sposób
wyinterpretować informacje objęte w ofercie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
jest tak, jak twierdził zamawiający, że w piśmie z 21 maja 2012 r. wykonawca odniósł
się na tyle bezpośrednio i szczegółowo do merytorycznej treści zastrzeżonych
dokumentów, że możliwym jest ustalenie treści oferty w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa. Ani konsorcjum Polimex, ani zamawiający nie przedstawili
przekonujących argumentów pozwalających uznać zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w piśmie z 21 maja 2012 r.
za skuteczne.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, iż zamawiający uchybił art. 8
ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dokument z 21 maja 2012 r. należało udostępnić wnioskującemu o to
konsorcjum CNEEC. Izba jednocześnie, zważywszy na treść dokumentu z 21 maja
2012 r. , przyjęła, iż w realiach sprawy naruszenie ww. przepisów ustawy nie ma i nie
może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, gdyż w powołanym piśmie brak
informacji, które mogłyby być wykorzystane do zakwestionowania treści oferty
konsorcjum Polimex. W konsekwencji uwzględniając treść art. 192 ust. 2 Pzp
odwołanie z tej przyczyny nie mogło zostać uwzględnione.

W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp,
orzekła jak w sentencji.










O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp, tj.: stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem
Strona 74 z 74

postanowień § 6 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).




..........................................

..........................................

..........................................