KIO 1255/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1255/12
WYROK
z dnia 27 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
Thales Polska sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie w
Lublinie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminu realizacji
modernizacji Stacji Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) oraz wydłużenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu
zamówienia do 31 sierpnia 2013 r. (pkt 3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
jak również uwzględnienie zmian w powołanym wyżej zakresie we wzorze umowy oraz
ogłoszeniu o zamówieniu,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie
w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Thales
Polska sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie w
Lublinie na rzecz Thales Polska sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1255/12
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie
(zwane dalej „zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru nieograniczonego postępowanie w celu
zawarcia umowy na modernizację stacji Szeligi wraz z modernizacją 4 szt. obiektów
inżynieryjnych na szlaku Korytów - Szeligi realizowaną w ramach zadania pn. „Modernizacja
linii kolejowej nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 maja 2012 r. pod numerem 2012/S 93 – 154221.
W dniu 15 czerwca 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) Thales
Polska sp. z o.o. w Poznaniu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego wykonania czynności w
przedmiotowym postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu odwołującego z 5
maja 2012 r. (sygnatura akt KIO 1079/12).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
oraz obrazę przepisu art. 186 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie wykonania w
postępowaniu czynności zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu
zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej załączników (dalej
„siwz”) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, zasądzenie na rzecz odwołującego
kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu,
który przedłożony zostanie na rozprawie
W odwołaniu referując stan faktyczny sprawy wskazano, że 25 maja 2012 r. odwołujący
wniósł odwołanie wobec postanowień siwz sporządzonej w przedmiotowym postępowaniu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 3 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków
towarowych w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia, a nadto
wskazaniu znaków towarowych nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny",
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj.:
• wskazujący na konkretne urządzenia sterowania ruchem kolejowym,
• zawierający wymaganie dotyczące posiadania świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji.
• art. 29 ust.1 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania na
możliwość zaoferowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym równoważnych
opisywanym oraz bez opisania kryteriów równoważności, a tym samym bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie prawidłowej oferty.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień siwz oraz jej załączników, w
szczególności projektu budowlanego i wykonawczego, w sposób zapewniający
zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej przepisami ustawy, tj. w
szczególności poprzez:
a. usunięcie z projektu budowlanego - opisu technicznego dla przebudowy urządzeń
srk oznaczeń wskazujących na wykorzystanie do transmisji dla urządzeń licznikowych
kabla Hel u kabel RE-2Y(St)Ynx2xl.3,
b. usunięcie z pkt 1.6. specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych - część A - Urządzenia automatyki kolejowej, zapisu wskazującego na
obowiązek posiadania przez wykonawcę świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu pociągów dla interfejsów
zapewniających współpracę urządzeń stacyjnych, liniowych i przejazdowych,
c. usunięcia pkt 6.1.1.5) z opisu technicznego projektu budowlanego dla urządzeń
srk, dotyczącego wymagania posiadania przez projektowane urządzenia dopuszczenia
do współpracy z urządzeniami na sąsiednich posterunkach oraz blokadą liniową,
d. usunięcie z projektu wykonawczego - opisu technicznego przebudowy urządzeń
srk oznaczeń dotyczących znaków towarowych, tj. w szczególności oznaczeń
określających:
- urządzenia sterowania ruchem kolejowym EBI Lock 950 wersja 4 ze sterownikami STC-2
firmy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska (s. 11, 18, 22. 23, 29, 34 dokumentu),
- urządzenia EBI Screen firmy bombardier (s. 19 dokumentu),
- moduł zwrotnicowy Hydrostar firmy VAE (s. 20, 21, 25, 26 dokumentu),
- licznikowy system stwierdzania niezajętości torów i rozjazdów SOL-21 (szafa SOL-21)
firmy Bombardier (s. 11, 23, 26, 30, 34 dokumentu),
- szafę kablową SK 1.5 firmy KZA Kraków S.A. (s. 24, 34 dokumentu),
- kable transmisji urządzeń licznikowych - Helukabel RE-2Y(st)Ynx2xl.3 (s. 27 dokumentu),
- system zasilania urządzeń stacyjnych srk ELZAS produkowany przez KZA Kraków S.A. (s.
29, 30 dokumentu),
e. modyfikację rysunków stanowiących część projektu wykonawczego dla branży srk, tj.
rysunków o numerach: R2; R3-01; R3-02; A1 do A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1;
MS01; ZS01; FEU01; ZS02; ZS03; ZS04; ZS05; ZS06; ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11;
Sk1O1; Skl102; EacO1; Eac02; Eac03; Eac04; Eac05, w sposób dopuszczający
rozwiązania techniczne równoważne wobec rozwiązań firmy Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
f. opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy takich urządzeń za pomocą
cech technicznych i jakościowych nie wskazujących na konkretne urządzenia lub
producentów,
g. uzupełnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia o postanowienia
wyraźnie dopuszczające możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych opisanym,
h. określenie wymagań, parametrów oraz cech odnoszących się do dopuszczalnego
zakresu równoważności ofert,
ewentualnie zaś, w przypadku braku możliwości uwzględnienia żądania wskazanego w
pkt 2 lit. d i e powyżej:
i. poprzez wyłączenie projektu wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót
budowlanych dotyczących przebudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz
objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo opracowanie projektu wykonawczego,
przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania zamówienia o okres co najmniej 5
miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu opracowania
projektu wykonawczego.
Pismem z 5 czerwca 2012 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania i wniósł o
umorzenie postępowania i wzajemne zniesienie kosztów postępowań odwoławczych. W
uzasadnieniu pisma zamawiający powołał się na dokonane 5 czerwca 2012 r. uwzględnienie
zarzutów odwołania i dokonane zmiany siwz (opublikowane przez zamawiającego na jego
stronie internetowej 5 czerwca 2012 r.). Postanowieniem z 6 czerwca 2012 r. Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie zainicjowane odwołaniem.
Uzasadniając zarzuty odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy
w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wyraził pogląd, iż
uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego skutkuje obowiązkiem
uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu (powołał wyroki KIO z 4 listopada 2011 r., sygn.
akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11, z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1163/11, z 20 czerwca 2011 r.).
Odwołujący stwierdził, iż modyfikacja siwz dokonana przez zamawiającego 5 czerwca 2002 r., za
zgodną z żądaniami odwołania uznana być nie może. W odwołaniu odwołujący wnosił o
nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień siwz oraz jej załączników, w szczególności
projektu budowlanego i wykonawczego w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu
zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Wnosił przy tym w
szczególności o dokonanie takich modyfikacji siwz, które doprowadzałyby projekt budowlany
i wykonawczy do takiego stanu, który umożliwiałby złożenie oferty wszystkim
zainteresowanym wykonawcom, spełniającym warunki udziału w postępowaniu, na równych
zasadach (tj. w oparciu o samą dokumentację postępowania, bez konieczności
uwzględnienia dodatkowych prac projektowych na etapie realizacji umowy oraz ich kosztów
przez innych niż Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej „Bombardier”)
wykonawców - poprzez odpowiednią modyfikację rysunków stanowiących część projektu
wykonawczego dla branży srk). Ewentualnie, w przypadku braku możliwości uwzględnienia
żądania określonego w pkt 2 lit. d i e odwołania, odwołujący wnosił o wyłączenie projektu
wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo
opracowanie projektu wykonawczego, przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania
zamówienia o okres co najmniej 5 miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego
wynagrodzenia z tytułu opracowania projektu wykonawczego. Tymczasem, w opinii
odwołującego dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz z 5 czerwca 2012 r.
złożenia oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom spełniającym warunki udziału w
postępowaniu na równych zasadach nie umożliwia, faworyzując wykonawcę Bombardier.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie uwzględnił w całości żadnego z żądań
zgłoszonych w odwołaniu. Z jednej strony zamawiający uwzględnił jedynie część żądań
sformułowanych w żądaniu podstawowym odwołania (pkt 2 lit. a - h petitum odwołania), z
drugiej strony uwzględnił część żądań sformułowanych w żądaniu ewentualnym (pkt 2 lit. i.
petitum odwołania). Ostateczny efekt modyfikacji nie doprowadza jednocześnie opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SIWZ, do stanu zgodności z przepisami art.
art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreślił, że zamiast
odpowiedniej modyfikacji rysunków stanowiących część projektu wykonawczego dla branży
srk, w sposób umożliwiający przygotowanie oferty w oparciu o samą dokumentację
postępowania i bez konieczności uwzględnienia dodatkowych kosztów prac projektowych
przez innych niż Bombardier wykonawców zastosował prosty zabieg usunięcia w całości
powołanych rysunków. Takie działanie nie zapewnia jednak zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Modyfikację zamawiającego traktować można
jednocześnie jako uwzględnienie żądania ewentualnego i wyłączenie części projektu
wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym i przerzucenia obowiązku jej opracowania na
wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia. Zamawiający nie był jednak w swym
działaniu konsekwentny, albowiem przerzucając w tym zakresie obowiązek sporządzenia
projektu wykonawczego na wykonawcę, nie wydłużył terminu na wykonanie zamówienia o
okres co najmniej 5 miesięcy oraz nie zapewnił odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu
opracowania projektu wykonawczego. W tej sytuacji dokonaną przez zamawiającego 5
czerwca 2012 r. modyfikację siwz należy uznać za niezgodną z żądaniem Odwołania.
Odwołujący podkreślił, iż zgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29
ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, w tym w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, osiągnięta być może w sposób najpełniejszy poprzez
przejęcie przez zamawiającego obowiązku opracowania projektu wykonawczego robót
budowlanych dotyczących przebudowy urządzeń srk, dostosowanego do konkretnych,
zaoferowanych przez wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia, po zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z 25 czerwca 2012 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp argumentując, że wykonał wszystkie
żądania odwołania z 25 maja 2012 r. Odwołujący pismem z 26 czerwca 2012 r. nie zgodził
się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że nie wykonał on ani żądania wskazanego
w pkt. 2 lit. e, ani 2 lit. i odwołania z 25 maja 2012 r. W toku posiedzenia i rozprawy strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący złożył pismo procesowe z 27 czerwca
2012 r.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym odwołanie w sprawie KIO 1079/12 wraz z postanowieniem z 6
czerwca 2012 r. o umorzeniu postępowania wywołanego tym odwołaniem, biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w okolicznościach faktycznych sprawy nie stwierdziła przesłanek odrzucenia
odwołania. W szczególności nie zaktualizowała się przesłanka odrzucenia wskazana w art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Izba ustaliła, że odwołujący 25 maja 2012 r. wniósł odwołanie (sprawa
o sygn. akt KIO 1079/12). Wobec uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania
postępowanie, postanowieniem z 6 czerwca 2012 r., zostało umorzone. Odwołujący
odwołaniem z 25 maja 2012 r. domagał się m.in. w pkt. 2 lit. e modyfikacji rysunków
stanowiących część projektu wykonawczego dla branży srk, tj. rysunków o numerach: R2;
R3-01; R3-02; A1 do A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1; MS01; ZS01; FEU01; ZS02;
ZS03; ZS04; ZS05; ZS06; ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11; Sk1O1; Sk102; EacO1; Eac02;
Eac03; Eac04; Eac05, w sposób dopuszczający rozwiązania techniczne równoważne wobec
rozwiązań firmy Bombardier. Jako żądanie ewentualne zgłosił w pkt. 2 lit. i – na wypadek nie
uwzględnienia wniosku wskazanego w pkt. 2 lit. e odwołania - wyłączenie projektu
wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo
opracowanie projektu wykonawczego, przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania
zamówienia o okres co najmniej 5 miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego
wynagrodzenia z tytułu opracowania projektu wykonawczego.
Zamawiający dokonał 5 czerwca 2012 r. modyfikacji siwz, w tym z projektu
wykonawczego usunął w całości rysunki oznaczone symbolami: R2; R3-01; R3-02; A1 do
A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1; MS01; ZS01; FEU01; ZS02; ZS03; ZS04; ZS05; ZS06;
ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11; Sk1O1; Sk102; EacO1; Eac02; Eac03; Eac04; Eac05 (pkt
XX informacji z 5 czerwca 2012 r.). Bez zmian pozostawił termin realizacji zamówienia
określony w pkt. 3 siwz, w tym m.in. termin modernizacji Stacji Szeligi – do dnia 20 lutego
2013 r. (pkt 3.2.c siwz) oraz zakończenia przedmiotu umowy – do dnia 28 kwietnia 2013 (pkt
3.3 siwz). Analogiczne postanowienia zawarte są w par. 3 wzoru umowy.
Nie jest kwestionowane, że zamawiający wykonał wszystkie żądania odwołania z 25
maja 2012 r., poza tymi spornymi, wskazanymi w pkt. 2 lit. e oraz lit. i tego odwołania. Izba
ustaliła, że zamawiający nie zmienił siwz ani w sposób wskazany w pkt. 2 lit. e, ani w pkt. 2
lit. i powołanego odwołania. Istota żądania sformułowanego w pkt. 2 lit. e odwołania
sprowadzała się do zmiany rysunków stanowiących element projektu wykonawczego w taki
sposób, aby zapewnić zgodność z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Celem żądania odwołującego było takie zmodyfikowanie rysunków, aby na ich podstawie
każdy z wykonawców, niezależnie od tego jakiej produkcji system srk będzie oferował
(Bombardiera, czy innego wykonawcy), mógł wykonać przedmiot zamówienia w zakresie
dotyczącym systemu srk na podstawie projektu wykonawczego zawartego w siwz.
Wyłączenie z siwz rysunków nie stanowi zatem realizacji żądania odwołania wskazanego w
pkt. 2 lit. e odwołania z 25 maja 2012 r., gdyż będą one musiały być sporządzone przez
wykonawcę. Zatem zakres wykonania projektu wykonawczego zostaje rozszerzony, w
stosunku do pierwotnie określonego w pkt. 2.3 siwz oraz par. 1 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy.
Gdyby odwołujący domagał się wyłączenia spornych rysunków, wówczas w adekwatny
sposób sformułowałby żądanie odwołania, tak jak to uczynił w pkt. 2 lit. i domagając się
wyłączenia z siwz projektu wykonawczego dotyczącego srk i w związku z tym,
uwzględniając fakt, iż w brakującym zakresie projekt wykonawczy będzie musiał być przez
wykonawcę wykonany w toku realizacji umowy, o wydłużenie terminu realizacji zamówienia
o 5 miesięcy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba wyraża pogląd, iż zamawiający nie wykonał ani żądania z
pkt. 2 lit. e, ani pkt. 2 lit. i odwołania z 25 maja 2012 r. Tym samym zamawiający naruszył
art. 186 ust. 2 Pzp, co w konsekwencji obliguje Izbę do merytorycznego rozpoznania
odwołania w zakresie zarzutów związanych z żądaniami nie wykonanymi przez
zamawiającego. Uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z
art. 186 ust. 2 i 3 ustawy stwarza po stronie zamawiającego obowiązek wykonania czynności
zgodnie z żądaniem przedstawionym w odwołaniu. Uwzględnienie odwołania nie ogranicza
się do przyznania słuszności zarzutów w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością
uczynienia zadość zgłoszonym przez odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji
uwzględnienia zarzutów uzasadniona jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy
na skutek złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, zostają
pozbawieni możliwości merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej do wykonania określonych czynności. Zatem dla
realizacji obowiązku związanego z uwzględnieniem odwołania nie było wystarczające
dokonanie jakichkolwiek zmian w treści siwz, ale wprowadzenie zmian zgodnych z
żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu. W niniejszej sprawie zamawiający, mimo dokonania
modyfikacji treści siwz, nie zmienił jej w sposób zgodny z żądaniami odwołania z 25 maja
2012 r. Niemniej jednak powyższe stwierdzenie nie może być samodzielną podstawą
uwzględnienia odwołania przez Izbę, która zobowiązana jest, w ramach nowego
postępowania odwoławczego, ocenić merytorycznie zarówno zarzuty, jak i zgłoszone
żądania (tak też wyrok KIO z 22 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1174/12).
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała zarzuty przedstawione przez odwołującego za zasadne i uwzględniła
odwołanie nakazując zamawiającemu wydłużenie terminu realizacji modernizacji Stacji
Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c siwz) oraz wydłużenie terminu zakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia do 31 sierpnia 2013 r. (pkt 3.3 siwz), jak również
uwzględnienie zmian w powołanym wyżej zakresie we wzorze umowy oraz ogłoszeniu o
zamówieniu.
Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. opracowanie dokumentacji wykonawczej
docelowych i fazowych urządzeń srk – komputerowych stacji Szeligi w oparciu o załącznik
17 do siwz (pkt 2.3 siwz oraz par. 1 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy). Nie było sporne, że zgodnie
z pierwotnym brzmieniem siwz wykonawcy zobowiązani byli sporządzić projekt wykonawczy
w zakresie dotyczącym oprogramowania zgodnie z par. 90 „Wytycznych technicznych
budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym w przedsiębiorstwie Polskie Koleje
Państwowe”, o których mowa w STWIOR, str. A -12. Zważywszy wyłączenie przez
zamawiającego z projektu wykonawczego rysunków, zakres prac projektowych, które
wykonawcy będą zobowiązani wykonać, został rozszerzony o brakujące rysunki. W par. 4
ust. 1 wzoru umowy ustalono za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe
obejmujące m.in. opracowanie dokumentacji (par. 4 ust. 1 wzoru umowy). Nie budzi zatem
wątpliwości, iż sporządzenie projektu wykonawczego w brakującym zakresie jest objęte
(uwzględniając aktualne brzmienie siwz) zarówno przedmiotem zamówienia, jak i
wynagrodzeniem umownym. Niezmieniony został jednak przez zamawiającego termin
realizacji zamówienia.
Odnosząc powyższe ustalenia faktyczne do ustawy, a w szczególności art. 7
w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia przywołanych przepisów
na gruncie analizowanej sprawy znalazł potwierdzenie. Ustawodawca zobowiązał
zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czemu dał wyraz wprost w art. 7 Pzp. Konkretyzacja tych zasad znalazła
odzwierciedlenie m.in. w art. 29 ust. 2 ustawy expressis verbis zakazującym opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem Izba
podziela argumentację odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy,
postanowienia siwz określające termin realizacji, mogą prowadzić do naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji izba stoi na stanowisku,
że zamawiający naruszył art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż w zasadzie uniemożliwił
innym wykonawcom, niż oferujący urządzenia Bombardiera, zaoferowanie realizacji
zamówienia we wskazanym przez zamawiającego terminie. Termin realizacji zamówienia
powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno
podmiotom korzystającym z rozwiązań Bombardiera, jak i z urządzeń srk innych
producentów. Tym czasem zamawiający w sposób nieprawidłowy sporządził siwz, w tym
projekt wykonawczy opierając go o rozwiązania jednego producenta systemów srk, tj.
Bombardiera, co starał się zweryfikować modyfikując 5 czerwca 2012 r. siwz wobec i
uwzględniając zarzuty odwołania z 25 maja 2012 r. w całości. Jednak zapewnienie
rzeczywistej konkurencji między wykonawcami w okolicznościach faktycznych sprawy
wymaga wydłużenia terminu realizacji zamówienia dotyczącego wykonania stacji srk (termin
określony w pkt. 3. lit. c siwz) oraz, tym samym całego zamówienia (pkt 3.3 siwz). Skoro
zamawiający w związku z usunięciem z projektu wykonawczego rysunków technicznych
rozszerzył zakres przedmiotowy zamówienia o te rysunki, a jednocześnie wykonawcy
korzystający z systemu Bombardiera mieli możliwość zapoznać się z udostępnionym
wcześniej projektem wykonawczym przystosowanym dla ich systemu, wykonawca, który
będzie korzystał z urządzeń innego producenta, będzie musiał wykonać projekt wykonawczy
w brakującym zakresie samodzielnie, co wymaga czasu. Wykonawcy korzystający z
systemu Bombardiera będą mogli wykorzystać w sporządzonym przez siebie projekcie
upublicznione rysunki techniczne (ewentualnie nabyć autorskie prawa majątkowe od
projektanta), zatem wykonanie przez nich projektu nie będzie tak czasochłonne, jak w
przypadku odwołującego, który będzie oferował system srk własnej produkcji. Rysunki
oparte na urządzeniach Bombardiera są dla niego w ogóle nie przydatne.
Zamawiający argumentował, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia wiązać się
będzie z utrudnieniami w ruchu kolejowym przez kolejne miesiące. Wyjaśnił, że rozkład
jazdy jest uzgadniany z rocznym wyprzedzeniem. W związku z przygotowywaniem się do
realizacji przedmiotowego zamówienia uzgodnił plan zmian w organizacji ruchu. Powołał par.
6 wzoru umowy, w którym przedstawił harmonogram zamknięć torowych w okresie od 1 lipca
2012 r. do 28 lutego 2013 r. (par. 4 ust. 1 lit. a – c wzoru umowy). Jednocześnie
zamawiający wyjaśnił, iż dodatkowe zmiany w organizacji ruchu mogą być wprowadzone,
jednak wymagając skoordynowanych działań i uzgodnień z przewoźnikami. Izba podziela
troskę zamawiającego o sprawną organizację obsługi pasażerów. Jednak trudności
organizacyjne zamawiającego nie mogą usprawiedliwiać opisania przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia z uchybieniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp. Niezagwarantowanie
terminu realizacji zamówienia o długości odpowiedniej dla wykonawców korzystających z
rozwiązań innych producentów niż Bombardier takie naruszenie stanowi. Zachwianie
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami korzystającymi z urządzeń srk produkcji
Bombardiera i innych nie wynika w stanie faktycznym sprawy z obiektywnych okoliczności,
lecz zostało spowodowane przez zamawiającego, który nieprawidłowo opisał przedmiot
zamówienia, wskazując pierwotnie w siwz na produkt Bombardiera. Modyfikacja siwz
dokonana przez zamawiającego 5 czerwca 2012 r. nie była wystarczająca do przywrócenia
rzeczywistej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, w celu zapewnienia równego
traktowania wykonawców i opisania przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji, niezbędne jest wydłużenie terminu realizacji zamówienia.
Także zamawiający nie kwestionował, że wydłużenie tego terminu jest zasadne, jednak
uważał, że wystarczające jest wydłużenie go o ok. 2 tygodnie. Izba przyjęła, biorąc pod
uwagę stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie, że zasadne jest wydłużenie
terminu realizacji zamówienia, w tym terminu na wykonanie stacji srk, o 4 miesiące.
Kierując się powyższą argumentacją Izba nakazała zamawiającemu dokonanie
wydłużenie terminu realizacji modernizacji Stacji Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c
siwz) oraz wydłużenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia do 31 sierpnia
2013 r. (pkt 3.3 siwz). Zważywszy na konieczność zachowania spójności postanowień siwz,
w tym wzoru umowy oraz ogłoszenia zamawiający powinien także odpowiednio zmienić
wzór umowy oraz ogłoszenie o zamówieniu. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust.3
Pzp, gdyż w wyniku modyfikacji siwz zostały z niej wyeliminowane postanowienia
wskazujące na urządzenia Bombardiera.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….
WYROK
z dnia 27 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
Thales Polska sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie w
Lublinie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminu realizacji
modernizacji Stacji Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) oraz wydłużenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu
zamówienia do 31 sierpnia 2013 r. (pkt 3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
jak również uwzględnienie zmian w powołanym wyżej zakresie we wzorze umowy oraz
ogłoszeniu o zamówieniu,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie
w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Thales
Polska sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie w
Lublinie na rzecz Thales Polska sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1255/12
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie
(zwane dalej „zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru nieograniczonego postępowanie w celu
zawarcia umowy na modernizację stacji Szeligi wraz z modernizacją 4 szt. obiektów
inżynieryjnych na szlaku Korytów - Szeligi realizowaną w ramach zadania pn. „Modernizacja
linii kolejowej nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 maja 2012 r. pod numerem 2012/S 93 – 154221.
W dniu 15 czerwca 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) Thales
Polska sp. z o.o. w Poznaniu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego wykonania czynności w
przedmiotowym postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu odwołującego z 5
maja 2012 r. (sygnatura akt KIO 1079/12).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
oraz obrazę przepisu art. 186 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie wykonania w
postępowaniu czynności zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu
zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej załączników (dalej
„siwz”) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, zasądzenie na rzecz odwołującego
kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu,
który przedłożony zostanie na rozprawie
W odwołaniu referując stan faktyczny sprawy wskazano, że 25 maja 2012 r. odwołujący
wniósł odwołanie wobec postanowień siwz sporządzonej w przedmiotowym postępowaniu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 3 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków
towarowych w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia, a nadto
wskazaniu znaków towarowych nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny",
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj.:
• wskazujący na konkretne urządzenia sterowania ruchem kolejowym,
• zawierający wymaganie dotyczące posiadania świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji.
• art. 29 ust.1 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania na
możliwość zaoferowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym równoważnych
opisywanym oraz bez opisania kryteriów równoważności, a tym samym bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie prawidłowej oferty.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień siwz oraz jej załączników, w
szczególności projektu budowlanego i wykonawczego, w sposób zapewniający
zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej przepisami ustawy, tj. w
szczególności poprzez:
a. usunięcie z projektu budowlanego - opisu technicznego dla przebudowy urządzeń
srk oznaczeń wskazujących na wykorzystanie do transmisji dla urządzeń licznikowych
kabla Hel u kabel RE-2Y(St)Ynx2xl.3,
b. usunięcie z pkt 1.6. specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych - część A - Urządzenia automatyki kolejowej, zapisu wskazującego na
obowiązek posiadania przez wykonawcę świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu pociągów dla interfejsów
zapewniających współpracę urządzeń stacyjnych, liniowych i przejazdowych,
c. usunięcia pkt 6.1.1.5) z opisu technicznego projektu budowlanego dla urządzeń
srk, dotyczącego wymagania posiadania przez projektowane urządzenia dopuszczenia
do współpracy z urządzeniami na sąsiednich posterunkach oraz blokadą liniową,
d. usunięcie z projektu wykonawczego - opisu technicznego przebudowy urządzeń
srk oznaczeń dotyczących znaków towarowych, tj. w szczególności oznaczeń
określających:
- urządzenia sterowania ruchem kolejowym EBI Lock 950 wersja 4 ze sterownikami STC-2
firmy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska (s. 11, 18, 22. 23, 29, 34 dokumentu),
- urządzenia EBI Screen firmy bombardier (s. 19 dokumentu),
- moduł zwrotnicowy Hydrostar firmy VAE (s. 20, 21, 25, 26 dokumentu),
- licznikowy system stwierdzania niezajętości torów i rozjazdów SOL-21 (szafa SOL-21)
firmy Bombardier (s. 11, 23, 26, 30, 34 dokumentu),
- szafę kablową SK 1.5 firmy KZA Kraków S.A. (s. 24, 34 dokumentu),
- kable transmisji urządzeń licznikowych - Helukabel RE-2Y(st)Ynx2xl.3 (s. 27 dokumentu),
- system zasilania urządzeń stacyjnych srk ELZAS produkowany przez KZA Kraków S.A. (s.
29, 30 dokumentu),
e. modyfikację rysunków stanowiących część projektu wykonawczego dla branży srk, tj.
rysunków o numerach: R2; R3-01; R3-02; A1 do A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1;
MS01; ZS01; FEU01; ZS02; ZS03; ZS04; ZS05; ZS06; ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11;
Sk1O1; Skl102; EacO1; Eac02; Eac03; Eac04; Eac05, w sposób dopuszczający
rozwiązania techniczne równoważne wobec rozwiązań firmy Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
f. opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy takich urządzeń za pomocą
cech technicznych i jakościowych nie wskazujących na konkretne urządzenia lub
producentów,
g. uzupełnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia o postanowienia
wyraźnie dopuszczające możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych opisanym,
h. określenie wymagań, parametrów oraz cech odnoszących się do dopuszczalnego
zakresu równoważności ofert,
ewentualnie zaś, w przypadku braku możliwości uwzględnienia żądania wskazanego w
pkt 2 lit. d i e powyżej:
i. poprzez wyłączenie projektu wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót
budowlanych dotyczących przebudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz
objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo opracowanie projektu wykonawczego,
przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania zamówienia o okres co najmniej 5
miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu opracowania
projektu wykonawczego.
Pismem z 5 czerwca 2012 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania i wniósł o
umorzenie postępowania i wzajemne zniesienie kosztów postępowań odwoławczych. W
uzasadnieniu pisma zamawiający powołał się na dokonane 5 czerwca 2012 r. uwzględnienie
zarzutów odwołania i dokonane zmiany siwz (opublikowane przez zamawiającego na jego
stronie internetowej 5 czerwca 2012 r.). Postanowieniem z 6 czerwca 2012 r. Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie zainicjowane odwołaniem.
Uzasadniając zarzuty odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy
w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wyraził pogląd, iż
uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego skutkuje obowiązkiem
uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu (powołał wyroki KIO z 4 listopada 2011 r., sygn.
akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11, z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1163/11, z 20 czerwca 2011 r.).
Odwołujący stwierdził, iż modyfikacja siwz dokonana przez zamawiającego 5 czerwca 2002 r., za
zgodną z żądaniami odwołania uznana być nie może. W odwołaniu odwołujący wnosił o
nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień siwz oraz jej załączników, w szczególności
projektu budowlanego i wykonawczego w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu
zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Wnosił przy tym w
szczególności o dokonanie takich modyfikacji siwz, które doprowadzałyby projekt budowlany
i wykonawczy do takiego stanu, który umożliwiałby złożenie oferty wszystkim
zainteresowanym wykonawcom, spełniającym warunki udziału w postępowaniu, na równych
zasadach (tj. w oparciu o samą dokumentację postępowania, bez konieczności
uwzględnienia dodatkowych prac projektowych na etapie realizacji umowy oraz ich kosztów
przez innych niż Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej „Bombardier”)
wykonawców - poprzez odpowiednią modyfikację rysunków stanowiących część projektu
wykonawczego dla branży srk). Ewentualnie, w przypadku braku możliwości uwzględnienia
żądania określonego w pkt 2 lit. d i e odwołania, odwołujący wnosił o wyłączenie projektu
wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo
opracowanie projektu wykonawczego, przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania
zamówienia o okres co najmniej 5 miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego
wynagrodzenia z tytułu opracowania projektu wykonawczego. Tymczasem, w opinii
odwołującego dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz z 5 czerwca 2012 r.
złożenia oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom spełniającym warunki udziału w
postępowaniu na równych zasadach nie umożliwia, faworyzując wykonawcę Bombardier.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie uwzględnił w całości żadnego z żądań
zgłoszonych w odwołaniu. Z jednej strony zamawiający uwzględnił jedynie część żądań
sformułowanych w żądaniu podstawowym odwołania (pkt 2 lit. a - h petitum odwołania), z
drugiej strony uwzględnił część żądań sformułowanych w żądaniu ewentualnym (pkt 2 lit. i.
petitum odwołania). Ostateczny efekt modyfikacji nie doprowadza jednocześnie opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SIWZ, do stanu zgodności z przepisami art.
art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreślił, że zamiast
odpowiedniej modyfikacji rysunków stanowiących część projektu wykonawczego dla branży
srk, w sposób umożliwiający przygotowanie oferty w oparciu o samą dokumentację
postępowania i bez konieczności uwzględnienia dodatkowych kosztów prac projektowych
przez innych niż Bombardier wykonawców zastosował prosty zabieg usunięcia w całości
powołanych rysunków. Takie działanie nie zapewnia jednak zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Modyfikację zamawiającego traktować można
jednocześnie jako uwzględnienie żądania ewentualnego i wyłączenie części projektu
wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym i przerzucenia obowiązku jej opracowania na
wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia. Zamawiający nie był jednak w swym
działaniu konsekwentny, albowiem przerzucając w tym zakresie obowiązek sporządzenia
projektu wykonawczego na wykonawcę, nie wydłużył terminu na wykonanie zamówienia o
okres co najmniej 5 miesięcy oraz nie zapewnił odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu
opracowania projektu wykonawczego. W tej sytuacji dokonaną przez zamawiającego 5
czerwca 2012 r. modyfikację siwz należy uznać za niezgodną z żądaniem Odwołania.
Odwołujący podkreślił, iż zgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29
ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, w tym w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, osiągnięta być może w sposób najpełniejszy poprzez
przejęcie przez zamawiającego obowiązku opracowania projektu wykonawczego robót
budowlanych dotyczących przebudowy urządzeń srk, dostosowanego do konkretnych,
zaoferowanych przez wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia, po zawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z 25 czerwca 2012 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp argumentując, że wykonał wszystkie
żądania odwołania z 25 maja 2012 r. Odwołujący pismem z 26 czerwca 2012 r. nie zgodził
się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że nie wykonał on ani żądania wskazanego
w pkt. 2 lit. e, ani 2 lit. i odwołania z 25 maja 2012 r. W toku posiedzenia i rozprawy strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący złożył pismo procesowe z 27 czerwca
2012 r.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym odwołanie w sprawie KIO 1079/12 wraz z postanowieniem z 6
czerwca 2012 r. o umorzeniu postępowania wywołanego tym odwołaniem, biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w okolicznościach faktycznych sprawy nie stwierdziła przesłanek odrzucenia
odwołania. W szczególności nie zaktualizowała się przesłanka odrzucenia wskazana w art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Izba ustaliła, że odwołujący 25 maja 2012 r. wniósł odwołanie (sprawa
o sygn. akt KIO 1079/12). Wobec uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania
postępowanie, postanowieniem z 6 czerwca 2012 r., zostało umorzone. Odwołujący
odwołaniem z 25 maja 2012 r. domagał się m.in. w pkt. 2 lit. e modyfikacji rysunków
stanowiących część projektu wykonawczego dla branży srk, tj. rysunków o numerach: R2;
R3-01; R3-02; A1 do A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1; MS01; ZS01; FEU01; ZS02;
ZS03; ZS04; ZS05; ZS06; ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11; Sk1O1; Sk102; EacO1; Eac02;
Eac03; Eac04; Eac05, w sposób dopuszczający rozwiązania techniczne równoważne wobec
rozwiązań firmy Bombardier. Jako żądanie ewentualne zgłosił w pkt. 2 lit. i – na wypadek nie
uwzględnienia wniosku wskazanego w pkt. 2 lit. e odwołania - wyłączenie projektu
wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo
opracowanie projektu wykonawczego, przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania
zamówienia o okres co najmniej 5 miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego
wynagrodzenia z tytułu opracowania projektu wykonawczego.
Zamawiający dokonał 5 czerwca 2012 r. modyfikacji siwz, w tym z projektu
wykonawczego usunął w całości rysunki oznaczone symbolami: R2; R3-01; R3-02; A1 do
A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1; MS01; ZS01; FEU01; ZS02; ZS03; ZS04; ZS05; ZS06;
ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11; Sk1O1; Sk102; EacO1; Eac02; Eac03; Eac04; Eac05 (pkt
XX informacji z 5 czerwca 2012 r.). Bez zmian pozostawił termin realizacji zamówienia
określony w pkt. 3 siwz, w tym m.in. termin modernizacji Stacji Szeligi – do dnia 20 lutego
2013 r. (pkt 3.2.c siwz) oraz zakończenia przedmiotu umowy – do dnia 28 kwietnia 2013 (pkt
3.3 siwz). Analogiczne postanowienia zawarte są w par. 3 wzoru umowy.
Nie jest kwestionowane, że zamawiający wykonał wszystkie żądania odwołania z 25
maja 2012 r., poza tymi spornymi, wskazanymi w pkt. 2 lit. e oraz lit. i tego odwołania. Izba
ustaliła, że zamawiający nie zmienił siwz ani w sposób wskazany w pkt. 2 lit. e, ani w pkt. 2
lit. i powołanego odwołania. Istota żądania sformułowanego w pkt. 2 lit. e odwołania
sprowadzała się do zmiany rysunków stanowiących element projektu wykonawczego w taki
sposób, aby zapewnić zgodność z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Celem żądania odwołującego było takie zmodyfikowanie rysunków, aby na ich podstawie
każdy z wykonawców, niezależnie od tego jakiej produkcji system srk będzie oferował
(Bombardiera, czy innego wykonawcy), mógł wykonać przedmiot zamówienia w zakresie
dotyczącym systemu srk na podstawie projektu wykonawczego zawartego w siwz.
Wyłączenie z siwz rysunków nie stanowi zatem realizacji żądania odwołania wskazanego w
pkt. 2 lit. e odwołania z 25 maja 2012 r., gdyż będą one musiały być sporządzone przez
wykonawcę. Zatem zakres wykonania projektu wykonawczego zostaje rozszerzony, w
stosunku do pierwotnie określonego w pkt. 2.3 siwz oraz par. 1 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy.
Gdyby odwołujący domagał się wyłączenia spornych rysunków, wówczas w adekwatny
sposób sformułowałby żądanie odwołania, tak jak to uczynił w pkt. 2 lit. i domagając się
wyłączenia z siwz projektu wykonawczego dotyczącego srk i w związku z tym,
uwzględniając fakt, iż w brakującym zakresie projekt wykonawczy będzie musiał być przez
wykonawcę wykonany w toku realizacji umowy, o wydłużenie terminu realizacji zamówienia
o 5 miesięcy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba wyraża pogląd, iż zamawiający nie wykonał ani żądania z
pkt. 2 lit. e, ani pkt. 2 lit. i odwołania z 25 maja 2012 r. Tym samym zamawiający naruszył
art. 186 ust. 2 Pzp, co w konsekwencji obliguje Izbę do merytorycznego rozpoznania
odwołania w zakresie zarzutów związanych z żądaniami nie wykonanymi przez
zamawiającego. Uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z
art. 186 ust. 2 i 3 ustawy stwarza po stronie zamawiającego obowiązek wykonania czynności
zgodnie z żądaniem przedstawionym w odwołaniu. Uwzględnienie odwołania nie ogranicza
się do przyznania słuszności zarzutów w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością
uczynienia zadość zgłoszonym przez odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji
uwzględnienia zarzutów uzasadniona jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy
na skutek złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, zostają
pozbawieni możliwości merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej do wykonania określonych czynności. Zatem dla
realizacji obowiązku związanego z uwzględnieniem odwołania nie było wystarczające
dokonanie jakichkolwiek zmian w treści siwz, ale wprowadzenie zmian zgodnych z
żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu. W niniejszej sprawie zamawiający, mimo dokonania
modyfikacji treści siwz, nie zmienił jej w sposób zgodny z żądaniami odwołania z 25 maja
2012 r. Niemniej jednak powyższe stwierdzenie nie może być samodzielną podstawą
uwzględnienia odwołania przez Izbę, która zobowiązana jest, w ramach nowego
postępowania odwoławczego, ocenić merytorycznie zarówno zarzuty, jak i zgłoszone
żądania (tak też wyrok KIO z 22 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1174/12).
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała zarzuty przedstawione przez odwołującego za zasadne i uwzględniła
odwołanie nakazując zamawiającemu wydłużenie terminu realizacji modernizacji Stacji
Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c siwz) oraz wydłużenie terminu zakończenia
realizacji przedmiotu zamówienia do 31 sierpnia 2013 r. (pkt 3.3 siwz), jak również
uwzględnienie zmian w powołanym wyżej zakresie we wzorze umowy oraz ogłoszeniu o
zamówieniu.
Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. opracowanie dokumentacji wykonawczej
docelowych i fazowych urządzeń srk – komputerowych stacji Szeligi w oparciu o załącznik
17 do siwz (pkt 2.3 siwz oraz par. 1 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy). Nie było sporne, że zgodnie
z pierwotnym brzmieniem siwz wykonawcy zobowiązani byli sporządzić projekt wykonawczy
w zakresie dotyczącym oprogramowania zgodnie z par. 90 „Wytycznych technicznych
budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym w przedsiębiorstwie Polskie Koleje
Państwowe”, o których mowa w STWIOR, str. A -12. Zważywszy wyłączenie przez
zamawiającego z projektu wykonawczego rysunków, zakres prac projektowych, które
wykonawcy będą zobowiązani wykonać, został rozszerzony o brakujące rysunki. W par. 4
ust. 1 wzoru umowy ustalono za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe
obejmujące m.in. opracowanie dokumentacji (par. 4 ust. 1 wzoru umowy). Nie budzi zatem
wątpliwości, iż sporządzenie projektu wykonawczego w brakującym zakresie jest objęte
(uwzględniając aktualne brzmienie siwz) zarówno przedmiotem zamówienia, jak i
wynagrodzeniem umownym. Niezmieniony został jednak przez zamawiającego termin
realizacji zamówienia.
Odnosząc powyższe ustalenia faktyczne do ustawy, a w szczególności art. 7
w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia przywołanych przepisów
na gruncie analizowanej sprawy znalazł potwierdzenie. Ustawodawca zobowiązał
zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czemu dał wyraz wprost w art. 7 Pzp. Konkretyzacja tych zasad znalazła
odzwierciedlenie m.in. w art. 29 ust. 2 ustawy expressis verbis zakazującym opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem Izba
podziela argumentację odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy,
postanowienia siwz określające termin realizacji, mogą prowadzić do naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji izba stoi na stanowisku,
że zamawiający naruszył art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż w zasadzie uniemożliwił
innym wykonawcom, niż oferujący urządzenia Bombardiera, zaoferowanie realizacji
zamówienia we wskazanym przez zamawiającego terminie. Termin realizacji zamówienia
powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno
podmiotom korzystającym z rozwiązań Bombardiera, jak i z urządzeń srk innych
producentów. Tym czasem zamawiający w sposób nieprawidłowy sporządził siwz, w tym
projekt wykonawczy opierając go o rozwiązania jednego producenta systemów srk, tj.
Bombardiera, co starał się zweryfikować modyfikując 5 czerwca 2012 r. siwz wobec i
uwzględniając zarzuty odwołania z 25 maja 2012 r. w całości. Jednak zapewnienie
rzeczywistej konkurencji między wykonawcami w okolicznościach faktycznych sprawy
wymaga wydłużenia terminu realizacji zamówienia dotyczącego wykonania stacji srk (termin
określony w pkt. 3. lit. c siwz) oraz, tym samym całego zamówienia (pkt 3.3 siwz). Skoro
zamawiający w związku z usunięciem z projektu wykonawczego rysunków technicznych
rozszerzył zakres przedmiotowy zamówienia o te rysunki, a jednocześnie wykonawcy
korzystający z systemu Bombardiera mieli możliwość zapoznać się z udostępnionym
wcześniej projektem wykonawczym przystosowanym dla ich systemu, wykonawca, który
będzie korzystał z urządzeń innego producenta, będzie musiał wykonać projekt wykonawczy
w brakującym zakresie samodzielnie, co wymaga czasu. Wykonawcy korzystający z
systemu Bombardiera będą mogli wykorzystać w sporządzonym przez siebie projekcie
upublicznione rysunki techniczne (ewentualnie nabyć autorskie prawa majątkowe od
projektanta), zatem wykonanie przez nich projektu nie będzie tak czasochłonne, jak w
przypadku odwołującego, który będzie oferował system srk własnej produkcji. Rysunki
oparte na urządzeniach Bombardiera są dla niego w ogóle nie przydatne.
Zamawiający argumentował, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia wiązać się
będzie z utrudnieniami w ruchu kolejowym przez kolejne miesiące. Wyjaśnił, że rozkład
jazdy jest uzgadniany z rocznym wyprzedzeniem. W związku z przygotowywaniem się do
realizacji przedmiotowego zamówienia uzgodnił plan zmian w organizacji ruchu. Powołał par.
6 wzoru umowy, w którym przedstawił harmonogram zamknięć torowych w okresie od 1 lipca
2012 r. do 28 lutego 2013 r. (par. 4 ust. 1 lit. a – c wzoru umowy). Jednocześnie
zamawiający wyjaśnił, iż dodatkowe zmiany w organizacji ruchu mogą być wprowadzone,
jednak wymagając skoordynowanych działań i uzgodnień z przewoźnikami. Izba podziela
troskę zamawiającego o sprawną organizację obsługi pasażerów. Jednak trudności
organizacyjne zamawiającego nie mogą usprawiedliwiać opisania przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia z uchybieniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp. Niezagwarantowanie
terminu realizacji zamówienia o długości odpowiedniej dla wykonawców korzystających z
rozwiązań innych producentów niż Bombardier takie naruszenie stanowi. Zachwianie
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami korzystającymi z urządzeń srk produkcji
Bombardiera i innych nie wynika w stanie faktycznym sprawy z obiektywnych okoliczności,
lecz zostało spowodowane przez zamawiającego, który nieprawidłowo opisał przedmiot
zamówienia, wskazując pierwotnie w siwz na produkt Bombardiera. Modyfikacja siwz
dokonana przez zamawiającego 5 czerwca 2012 r. nie była wystarczająca do przywrócenia
rzeczywistej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, w celu zapewnienia równego
traktowania wykonawców i opisania przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji, niezbędne jest wydłużenie terminu realizacji zamówienia.
Także zamawiający nie kwestionował, że wydłużenie tego terminu jest zasadne, jednak
uważał, że wystarczające jest wydłużenie go o ok. 2 tygodnie. Izba przyjęła, biorąc pod
uwagę stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie, że zasadne jest wydłużenie
terminu realizacji zamówienia, w tym terminu na wykonanie stacji srk, o 4 miesiące.
Kierując się powyższą argumentacją Izba nakazała zamawiającemu dokonanie
wydłużenie terminu realizacji modernizacji Stacji Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c
siwz) oraz wydłużenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia do 31 sierpnia
2013 r. (pkt 3.3 siwz). Zważywszy na konieczność zachowania spójności postanowień siwz,
w tym wzoru umowy oraz ogłoszenia zamawiający powinien także odpowiednio zmienić
wzór umowy oraz ogłoszenie o zamówieniu. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust.3
Pzp, gdyż w wyniku modyfikacji siwz zostały z niej wyeliminowane postanowienia
wskazujące na urządzenia Bombardiera.
Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
………………………………….