KIO 1279/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1279/12
POSTANOWIENIE
z dnia 27 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i
uczestników w dniu 27 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r. przez wykonawcę - Konsorcjum firm: Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków –
lider, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II Nr 70, 00-175 Warszawa
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Konsorcjum firm: Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków – lider, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o. o. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II Nr
70, 00-175 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem był: „zakup usług wsparcia technicznego
Microsoft Software Assurance i oprogramowania Microsoft w ramach umowy Microsoft
Enterprise Editio przez okres 36 miesięcy”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2012/S 40-065031.
W dniu 18 maja 2012r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków – lider, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o. o., ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Comparex Poland sp. z o.o.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.7 ust.1 i 2, art.8 ust.1, 2, 3, art.24 ust.2
pkt 4, art.26 ust.2b, 3, 4, art.87, art.89 ust.1 pkt 2, 3, 4 i 5, art.90 ust.1 oraz art.91 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113,
poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu między innymi zaniechanie
dołożenia należytej staranności dla zbadania i ustalenia skuteczności dokonanego przez
wykonawcę: Comparex Poland sp. z o.o. zastrzeżenia wykazu dostaw wraz z referencjami
oraz zobowiązania podmiotu trzeciego do udzielenia swych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Na posiedzeniu w dniu 6 czerwca 2012r.pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że
cofa zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego - wykonawcę: Comparex Poland
sp. z o.o. spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
ma odzwierciedlenie w protokole posiedzenia i rozprawy. Wobec tak złożonego
oświadczenia Izba nie rozpatrzyła w tamtej sprawie merytorycznie zarzutu dotyczącego
niewykazania przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi
na fakt, że Odwołujący podczas posiedzenia oświadczył, że nie podtrzymuje tego zarzutu.
Jednocześnie na tym samym posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego złożył kopie
pisma z dnia 4 czerwca 2012r., w którym poinformował Odwołującego o odtajnieniu
zawartych w ofercie Przystępującego pisemnych zobowiązań podmiotu do oddania zasobów
oraz pozycji jeden i dwa wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
dostaw wymienionych w tych pozycjach.
Przedmiotowa sprawa została prawomocnie rozstrzygnięta wyrokiem z dnia 6
czerwca 2012r., sygn.. akt KIO 1014/12, w którym skład orzekający orzekł o uwzględnieniu
odwołania i nakazał Zamawiającemu odtajnienie złożonego przez wykonawcę: Comparex
Poland sp. z o.o. wykazu zamówień oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie.
W dniu 18 czerwca 2012r. Odwołujący wniósł ponownie odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych – jego zdaniem - z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego polegających na zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu całej oferty z
uwzględnieniem dokumentów podlegających odtajnieniu, a tym samym powodującym
nieważność wyboru najkorzystniejszej oferty w myśl wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 06.06.2012 r. sygn. akt KIO 1014/12.
W dniu 08 czerwca 2012 r., Odwołujący zwrócił się faksem do Zamawiającego o
umożliwienie zapoznania się z ofertą konkurenta i w dacie 18.06.2012 r. został
powiadomiony o udostępnieniu mu do wglądu dokumentów w dacie 19.06.2012 r.
Odwołujący twierdził, że wobec braku działania Zamawiającego w przedmiocie
udostępnienia dokumentacji nabrał wątpliwość i domniemanie o podjęciu przez
Zamawiającego działań mających na celu niezrealizowanie powyższego wyroku, a przy tym
zawarcie umowy z wybranym uprzednio oferentem lub też unieważnieniu postępowania w
celu uniemożliwienia uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego.
Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, iż doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, których naruszenie ma i będzie miało wpływ na
wynik postępowania, a mianowicie: art. 7 ust. 1, 2 i 3; art. 8 ust. 1, 2 i 3; art. 24 ust.2 pkt 4;
art. 26 ust. 3 oraz 4; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp.
Według Odwołującego naruszenia przywołanych przepisów wyniknęły z czynności i
zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu właściwego i obiektywnego badania dokumentów firmy
Comparex Poland sp. z o.o. mających potwierdzić spełnienie przez tę firmę warunków
udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. 1 pkt 1 a)
SIWZ, czym naruszono w szczególności postanowienia art. 87, art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
2. zaniechaniu wezwania firmy Comparex Poland sp. z o.o. do przedstawienia
dokumentu potwierdzającego, iż firma ta spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których
stanowią postanowienia rozdz. VI ust.1 pkt.1 SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia czym naruszono w szczególności postanowienia art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust.
3, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu wezwania firmy Comparex Poland sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. czym naruszono w szczególności postanowienia art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3 oraz art.
87 ustawy Pzp;
4. zaniechaniu czynności wykluczenia firmy Comparex Poland sp. z o.o. z
postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w' postępowaniu czym
naruszono postanowienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez firmę Comparex Poland sp. z
o.o. ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w przetargu, czym naruszono
postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
6. niezachowaniu obiektywizmu wobec treści oferty firmy Comparex Poland sp. z
o.o. i przeprowadzenie postępowania z niezachowaniem warunków zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji wykonawców, czym naruszono postanowienia art. 7 ust. 1 i
2 ustawy Pzp;
7. błędnym uznaniu, że najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, złożyła firma Comparex Poland sp. z o.o., wobec bezspornego faktu, iż po
uwzględnieniu treści załączonych do oferty dokumentów i oświadczeń, firma ta nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono w szczególności postanowienia art. 7
ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, iż w wyniku potwierdzenia przez
Zamawiającego posłużenia się - przedłożenia wraz z ofertą - przez firmę Comparex
referencjami wystawionymi przez DVZ Datenverarbeitungszentrum (Schwerin) oraz
Bundesagentur fur Arbeit (Nurnberg) doszło do uznania za najkorzystniejszą ofertę - oferty
złożonej przez wykonawcę (Comparex Poland sp. z o.o.) podlegającego wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. pkt 4 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, iż:
1. w referencji wystawionej przez DVZ Datenverarbeitungszentrum zawarto
informacje, iż w ramach umowy w okresie 01.06.2007 - 31.05.2011 była realizowana
dostawa licencji o wartości przekraczającej 1 min euro. Referencja ta nie potwierdza –
zdaniem Odwołującego - spełnienia warunku Zamawiającego - zamówienia z ostatnich
trzech lat przed wszczęciem postępowania, a więc dotyczy zamówień zrealizowanych, a
nierealizowanych, dla których bieg okresu 3 letniego rozpoczynał się najpóźniej 05.04.2009 r.
Ponadto wskazał, że referencja obejmuje okres sprzed 05.04.2009 r. i z tego powodu należy
przyjąć, iż wskazywana w referencji wartość - powyżej 1 min. Euro - obejmuje głównie okres
sprzed tej daty. Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego - brak wypełnienia warunku
Zamawiającego, albowiem Zamawiający nie podjął żadnych działań w zakresie rzetelnego
wyjaśnienia przekazanych mu informacji i sprawdzenia spełnienia warunków udziału.
2. w referencji wystawionej przez Bundesagentur fur Arbeit zawarto informację,
iż w ramach umowy w okresie 1.12.2008 - 30.11.2013 była realizowana dostawa licencji
Microsoft o nieokreślonej referencją wartości. Z powyższego wywodził, że nie zakończono
realizacji tego zamówienia, a tym samym brakiem możliwości uzyskania referencji dla
zamówienia zakończonego - zrealizowanego. Ponadto zwrócił uwagę na brak możliwości
potwierdzenia spełnienia warunku wartości 1,5 mln zł zrealizowanego zamówienia;
3. we wszystkich referencjach potwierdzane zostało wyłącznie realizowanie lub
zrealizowanie dostaw licencji, co wskazuje na niespełnienie przez wykonawcę warunku
Zamawiającego w zakresie potwierdzenia realizacji - świadczenia usługi Software
Assurance. Zwrócił uwagę, że rozróżniane są dostawy od usług, a wykonania usług nie
zawiera żadna z przekazywanych przez niego referencji. Wszystkie referencje załączone
przez Comparex Poland Sp. z o.o. do oferty dotyczą wyłącznie przedmiotu dostawy, które to
przedmioty nie zostały - do dnia składania ofert - zrealizowane - w wymaganej wielkości i
zakresie przez Zamawiającego (dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu).
Ostatecznie stwierdził, iż oferent nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Przestawiając powyższe wnosił o:
1. Wykluczenie firmy Comparex Poland Sp. z o.o. z postępowania, jako
wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu wraz z powtórnym
dokonaniem oceny złożonych ofert;
2. Unieważnienie wyboru oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.;
3. Powtórne dokonanie oceny złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z
wyłączeniem oferty firmy Comparex Poland Sp. z o.o.;
4. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania wraz z uwzględnieniem
postępowania odwoławczego wskazanego w odwołaniu.
W dniu 22 czerwca 2012r.zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na posiedzeniu niejawnym bez obecności Izba doszła do przekonania, że
przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu powołał się wyłącznie na te
same okoliczności, co przedstawione w odwołaniu z dnia 18 maja 2012r., które były
przedmiotem powołanego wyżej rozstrzygnięcia zawartego w uzasadnieniu wyroku KIO z
dnia 6.06.2012r.o sygn. akt KIO 1014/12.
Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba uznała, że zarówno podstawy prawne, na których oparte były zarzuty
poprzedniego odwołania oraz okoliczności dotyczące zarzutu niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia powołane w tamtym odwołaniu były takie same jak w obecnie
rozpoznawanym odwołaniu.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż zgłaszanie przez Odwołującego takich samych
zarzutów w trakcie przedmiotowego postępowania odwoławczego dla wykazania wcześniej
zgłaszanych zarzutów z powołaniem się na te same okoliczności, które były podnoszone w
innym odwołaniu, nie może być traktowane, jako powoływanie się na inne, nowe okoliczności
faktyczno - prawne związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i nie może uzasadniać otwarcia drogi do rozpoznania odwołania po raz kolejny.
Izba oceniając przesłankę z art.189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, uznała, że ten sam
Odwołujący w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wniósł
odwołanie przytaczając te same zarzuty z art. 7 ust. 1, 2 i 3; art. 8 ust. 1, 2 i 3; art. 24 ust.2
pkt 4; art. 26 ust. 3 oraz 4; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp ze wskazaniem tych samych
okoliczności dotyczących tych samych referencji na które powoływał się w odwołaniu z dnia
18 maja 2012r.(strona 5), które zostały również przytoczone na stronie 4 w punktach 1 i 2
uzasadnienia wyroku KIO z dnia 6 czerwca 2012r.
W takim przypadku – w ocenie Izby - na gruncie obowiązującej ustawy Pzp wcześniej
wydany wyrok KIO korzysta z powagi rzeczy osądzonej.
Jednocześnie Izba zauważa, że ustawa Pzp nie zna instytucji wznowienia
postępowania odwoławczego odpowiadającej tej opisanej w art.399 i nast. kodeksu
postępowania cywilnego.
Dodatkowo Izba ustaliła, że najpóźniej na posiedzeniu w dniu 6 czerwca
2012r.Odwołujący powziął lub mógł powziąć przy zachowaniu należytej staranności
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, co wynika z
dokonanego na stronie 2 protokołu posiedzenia zapisku o odtajnieniu przez Zamawiającego
w dniu 4 czerwca 2012r.dwóch pozycji wykazu i referencji. Treść odwołania z dnia 18 maja
2012r.wskazuje, iż taką wiedzę posiadał już w chwili wniesienia tamtego odwołania, jednak z
niewiadomych przyczyn wycofał wcześniej zgłoszony zarzut dotyczący niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W myśl przepisu art. 182 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust.1 i 2 w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
W rozpoznawanym wypadku wniesienie odwołania w dniu 18 czerwca 2012r.
nastąpiło z uchybieniem terminu do jego wniesienia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
POSTANOWIENIE
z dnia 27 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i
uczestników w dniu 27 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r. przez wykonawcę - Konsorcjum firm: Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków –
lider, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II Nr 70, 00-175 Warszawa
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Konsorcjum firm: Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o. ul. Racławicka 56; 30-017 Kraków – lider, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o. o. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II Nr
70, 00-175 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem był: „zakup usług wsparcia technicznego
Microsoft Software Assurance i oprogramowania Microsoft w ramach umowy Microsoft
Enterprise Editio przez okres 36 miesięcy”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2012/S 40-065031.
W dniu 18 maja 2012r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków – lider, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o. o., ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Comparex Poland sp. z o.o.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.7 ust.1 i 2, art.8 ust.1, 2, 3, art.24 ust.2
pkt 4, art.26 ust.2b, 3, 4, art.87, art.89 ust.1 pkt 2, 3, 4 i 5, art.90 ust.1 oraz art.91 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113,
poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu między innymi zaniechanie
dołożenia należytej staranności dla zbadania i ustalenia skuteczności dokonanego przez
wykonawcę: Comparex Poland sp. z o.o. zastrzeżenia wykazu dostaw wraz z referencjami
oraz zobowiązania podmiotu trzeciego do udzielenia swych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Na posiedzeniu w dniu 6 czerwca 2012r.pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że
cofa zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego - wykonawcę: Comparex Poland
sp. z o.o. spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co
ma odzwierciedlenie w protokole posiedzenia i rozprawy. Wobec tak złożonego
oświadczenia Izba nie rozpatrzyła w tamtej sprawie merytorycznie zarzutu dotyczącego
niewykazania przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi
na fakt, że Odwołujący podczas posiedzenia oświadczył, że nie podtrzymuje tego zarzutu.
Jednocześnie na tym samym posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego złożył kopie
pisma z dnia 4 czerwca 2012r., w którym poinformował Odwołującego o odtajnieniu
zawartych w ofercie Przystępującego pisemnych zobowiązań podmiotu do oddania zasobów
oraz pozycji jeden i dwa wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
dostaw wymienionych w tych pozycjach.
Przedmiotowa sprawa została prawomocnie rozstrzygnięta wyrokiem z dnia 6
czerwca 2012r., sygn.. akt KIO 1014/12, w którym skład orzekający orzekł o uwzględnieniu
odwołania i nakazał Zamawiającemu odtajnienie złożonego przez wykonawcę: Comparex
Poland sp. z o.o. wykazu zamówień oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie.
W dniu 18 czerwca 2012r. Odwołujący wniósł ponownie odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych – jego zdaniem - z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego polegających na zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu całej oferty z
uwzględnieniem dokumentów podlegających odtajnieniu, a tym samym powodującym
nieważność wyboru najkorzystniejszej oferty w myśl wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 06.06.2012 r. sygn. akt KIO 1014/12.
W dniu 08 czerwca 2012 r., Odwołujący zwrócił się faksem do Zamawiającego o
umożliwienie zapoznania się z ofertą konkurenta i w dacie 18.06.2012 r. został
powiadomiony o udostępnieniu mu do wglądu dokumentów w dacie 19.06.2012 r.
Odwołujący twierdził, że wobec braku działania Zamawiającego w przedmiocie
udostępnienia dokumentacji nabrał wątpliwość i domniemanie o podjęciu przez
Zamawiającego działań mających na celu niezrealizowanie powyższego wyroku, a przy tym
zawarcie umowy z wybranym uprzednio oferentem lub też unieważnieniu postępowania w
celu uniemożliwienia uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego.
Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, iż doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, których naruszenie ma i będzie miało wpływ na
wynik postępowania, a mianowicie: art. 7 ust. 1, 2 i 3; art. 8 ust. 1, 2 i 3; art. 24 ust.2 pkt 4;
art. 26 ust. 3 oraz 4; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp.
Według Odwołującego naruszenia przywołanych przepisów wyniknęły z czynności i
zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu właściwego i obiektywnego badania dokumentów firmy
Comparex Poland sp. z o.o. mających potwierdzić spełnienie przez tę firmę warunków
udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w rozdziale VI ust. 1 pkt 1 a)
SIWZ, czym naruszono w szczególności postanowienia art. 87, art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
2. zaniechaniu wezwania firmy Comparex Poland sp. z o.o. do przedstawienia
dokumentu potwierdzającego, iż firma ta spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których
stanowią postanowienia rozdz. VI ust.1 pkt.1 SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia czym naruszono w szczególności postanowienia art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust.
3, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu wezwania firmy Comparex Poland sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp. czym naruszono w szczególności postanowienia art. 7 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3 oraz art.
87 ustawy Pzp;
4. zaniechaniu czynności wykluczenia firmy Comparex Poland sp. z o.o. z
postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w' postępowaniu czym
naruszono postanowienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez firmę Comparex Poland sp. z
o.o. ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w przetargu, czym naruszono
postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
6. niezachowaniu obiektywizmu wobec treści oferty firmy Comparex Poland sp. z
o.o. i przeprowadzenie postępowania z niezachowaniem warunków zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji wykonawców, czym naruszono postanowienia art. 7 ust. 1 i
2 ustawy Pzp;
7. błędnym uznaniu, że najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, złożyła firma Comparex Poland sp. z o.o., wobec bezspornego faktu, iż po
uwzględnieniu treści załączonych do oferty dokumentów i oświadczeń, firma ta nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono w szczególności postanowienia art. 7
ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, iż w wyniku potwierdzenia przez
Zamawiającego posłużenia się - przedłożenia wraz z ofertą - przez firmę Comparex
referencjami wystawionymi przez DVZ Datenverarbeitungszentrum (Schwerin) oraz
Bundesagentur fur Arbeit (Nurnberg) doszło do uznania za najkorzystniejszą ofertę - oferty
złożonej przez wykonawcę (Comparex Poland sp. z o.o.) podlegającego wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. pkt 4 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, iż:
1. w referencji wystawionej przez DVZ Datenverarbeitungszentrum zawarto
informacje, iż w ramach umowy w okresie 01.06.2007 - 31.05.2011 była realizowana
dostawa licencji o wartości przekraczającej 1 min euro. Referencja ta nie potwierdza –
zdaniem Odwołującego - spełnienia warunku Zamawiającego - zamówienia z ostatnich
trzech lat przed wszczęciem postępowania, a więc dotyczy zamówień zrealizowanych, a
nierealizowanych, dla których bieg okresu 3 letniego rozpoczynał się najpóźniej 05.04.2009 r.
Ponadto wskazał, że referencja obejmuje okres sprzed 05.04.2009 r. i z tego powodu należy
przyjąć, iż wskazywana w referencji wartość - powyżej 1 min. Euro - obejmuje głównie okres
sprzed tej daty. Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego - brak wypełnienia warunku
Zamawiającego, albowiem Zamawiający nie podjął żadnych działań w zakresie rzetelnego
wyjaśnienia przekazanych mu informacji i sprawdzenia spełnienia warunków udziału.
2. w referencji wystawionej przez Bundesagentur fur Arbeit zawarto informację,
iż w ramach umowy w okresie 1.12.2008 - 30.11.2013 była realizowana dostawa licencji
Microsoft o nieokreślonej referencją wartości. Z powyższego wywodził, że nie zakończono
realizacji tego zamówienia, a tym samym brakiem możliwości uzyskania referencji dla
zamówienia zakończonego - zrealizowanego. Ponadto zwrócił uwagę na brak możliwości
potwierdzenia spełnienia warunku wartości 1,5 mln zł zrealizowanego zamówienia;
3. we wszystkich referencjach potwierdzane zostało wyłącznie realizowanie lub
zrealizowanie dostaw licencji, co wskazuje na niespełnienie przez wykonawcę warunku
Zamawiającego w zakresie potwierdzenia realizacji - świadczenia usługi Software
Assurance. Zwrócił uwagę, że rozróżniane są dostawy od usług, a wykonania usług nie
zawiera żadna z przekazywanych przez niego referencji. Wszystkie referencje załączone
przez Comparex Poland Sp. z o.o. do oferty dotyczą wyłącznie przedmiotu dostawy, które to
przedmioty nie zostały - do dnia składania ofert - zrealizowane - w wymaganej wielkości i
zakresie przez Zamawiającego (dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu).
Ostatecznie stwierdził, iż oferent nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Przestawiając powyższe wnosił o:
1. Wykluczenie firmy Comparex Poland Sp. z o.o. z postępowania, jako
wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu wraz z powtórnym
dokonaniem oceny złożonych ofert;
2. Unieważnienie wyboru oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.;
3. Powtórne dokonanie oceny złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z
wyłączeniem oferty firmy Comparex Poland Sp. z o.o.;
4. Przeprowadzenie dowodów z akt postępowania wraz z uwzględnieniem
postępowania odwoławczego wskazanego w odwołaniu.
W dniu 22 czerwca 2012r.zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na posiedzeniu niejawnym bez obecności Izba doszła do przekonania, że
przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu powołał się wyłącznie na te
same okoliczności, co przedstawione w odwołaniu z dnia 18 maja 2012r., które były
przedmiotem powołanego wyżej rozstrzygnięcia zawartego w uzasadnieniu wyroku KIO z
dnia 6.06.2012r.o sygn. akt KIO 1014/12.
Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba uznała, że zarówno podstawy prawne, na których oparte były zarzuty
poprzedniego odwołania oraz okoliczności dotyczące zarzutu niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia powołane w tamtym odwołaniu były takie same jak w obecnie
rozpoznawanym odwołaniu.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż zgłaszanie przez Odwołującego takich samych
zarzutów w trakcie przedmiotowego postępowania odwoławczego dla wykazania wcześniej
zgłaszanych zarzutów z powołaniem się na te same okoliczności, które były podnoszone w
innym odwołaniu, nie może być traktowane, jako powoływanie się na inne, nowe okoliczności
faktyczno - prawne związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i nie może uzasadniać otwarcia drogi do rozpoznania odwołania po raz kolejny.
Izba oceniając przesłankę z art.189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, uznała, że ten sam
Odwołujący w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wniósł
odwołanie przytaczając te same zarzuty z art. 7 ust. 1, 2 i 3; art. 8 ust. 1, 2 i 3; art. 24 ust.2
pkt 4; art. 26 ust. 3 oraz 4; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp ze wskazaniem tych samych
okoliczności dotyczących tych samych referencji na które powoływał się w odwołaniu z dnia
18 maja 2012r.(strona 5), które zostały również przytoczone na stronie 4 w punktach 1 i 2
uzasadnienia wyroku KIO z dnia 6 czerwca 2012r.
W takim przypadku – w ocenie Izby - na gruncie obowiązującej ustawy Pzp wcześniej
wydany wyrok KIO korzysta z powagi rzeczy osądzonej.
Jednocześnie Izba zauważa, że ustawa Pzp nie zna instytucji wznowienia
postępowania odwoławczego odpowiadającej tej opisanej w art.399 i nast. kodeksu
postępowania cywilnego.
Dodatkowo Izba ustaliła, że najpóźniej na posiedzeniu w dniu 6 czerwca
2012r.Odwołujący powziął lub mógł powziąć przy zachowaniu należytej staranności
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, co wynika z
dokonanego na stronie 2 protokołu posiedzenia zapisku o odtajnieniu przez Zamawiającego
w dniu 4 czerwca 2012r.dwóch pozycji wykazu i referencji. Treść odwołania z dnia 18 maja
2012r.wskazuje, iż taką wiedzę posiadał już w chwili wniesienia tamtego odwołania, jednak z
niewiadomych przyczyn wycofał wcześniej zgłoszony zarzut dotyczący niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W myśl przepisu art. 182 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust.1 i 2 w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
W rozpoznawanym wypadku wniesienie odwołania w dniu 18 czerwca 2012r.
nastąpiło z uchybieniem terminu do jego wniesienia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………