KIO 1306/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 15
Sygn. akt: KIO 1306/12
WYROK
z dnia 5 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2012 r. przez Waldemara
Orzechowskiego, Urszulę Orzechowską i Piotra Orzechowskiego prowadzących
działalność gospodarczą jako Agencja Ochrony Huzar spółka cywilna w Sierpcu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Energa – Operator
S.A. w Gdańsku
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Waldemara Orzechowskiego, Urszulę Orzechowską i
Piotra Orzechowskiego prowadzących działalność gospodarczą jako Agencja
Ochrony Huzar spółka cywilna w Sierpcu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy)
uiszczoną przez Waldemara Orzechowskiego, Urszulę Orzechowską i Piotra
Orzechowskiego prowadzących działalność gospodarczą jako Agencja Ochrony
Huzar spółka cywilna w Sierpcu tytułem wpisu od odwołania;
Strona 2 z 15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Strona 3 z 15
Sygn. akt: KIO 1306/12
U z a s a d n i e n i e
Energa – Operator S.A. w Gdańsku zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na ochronę fizyczną
osób i mienia w obiektach Energa – Operator S.A. Oddział w Płocku. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2012 r. pod numerem 2012/S 85 - 140584.
Pismem z 13 czerwca 2012 r., doręczonym 15 czerwca 2012 r. Waldemarowi
Orzechowskiemu, Urszuli Orzechowskiej i Piotrowi Orzechowskiemu prowadzącym
działalność gospodarczą jako Agencja Ochrony Huzar spółka cywilna w Sierpcu (dalej
„odwołujący”) pocztą elektroniczną, zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Jacka Dobrogoszcza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Agencja Ochrony "DES" Jacek Dobrogoszcz (dalej „DES”). W konsekwencji 22
czerwca 2012 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, jego
kopię przekazując zamawiającemu. Odwołanie wniesiono od:
1) zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp tj. zaniechaniu odrzucenia oferty DES, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia treści oferty DES w zakresie czasu
reakcji patroli interwencyjnych;
3) niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu, polegającej na wyborze oferty DES, która powinna być odrzucona,
4) zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany tj. wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Strona 4 z 15
2) naruszenie przepisu art. art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie pełnego wyjaśnienia
treści oferty DES;
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie do oferty
DES.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty DES;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i uznania, że
złożenie oferty przez DES stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji, że oferta ta
podlega odrzuceniu;
3) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów niniejszego postępowania
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazano, że odwołujący nie zgadza się z oceną
oferty wykonawcy DES. Poza ceną, kryteriami oceny ofert były czas reakcji patroli
interwencyjnych na terenie miejskim - 6% oraz czas reakcji patroli interwencyjnych poza
terenem miejskim -14%. Zamawiający ustalił, że łączny czas podany w minutach liczony od
momentu zadziałania sygnału lub złożenia polecenia o wyjeździe do momentu dojazdu do
obiektów (do obliczeń należy wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: miejskich
GPZ Gulczewo, Kutno ul. Sobieskiego, GPZ Olechinek, a dla lokalizacji poza terenem
miejskim do obliczeń należy wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: do stacji
transformatorowej w miejscowości Winnica, GPZ Gołębiew, GPZ Tuczki). W siwz nie
przewidziano jakiejkolwiek formy dowodowej na okoliczność jak wykonawcy dokonali
obliczeń tych czasów dojazdu do poszczególnych punktów wyznaczonych przez
zamawiającego. W formularzy oferty zamawiający wymagał jedynie określenia czasu reakcji
patroli interwencyjnych na terenie miejskim oraz poza terenem miejskim. Po złożeniu ofert
zamawiający pismami z 4 czerwca 2012 r. wezwał wykonawców do przedłożenia wyjaśnień
w zakresie kalkulacji czasu interwencji patroli na terenie miejskim i poza tym terenem.
Wykonawca DES w swoim wyjaśnieniu podał, że na terenie lokalizacji obiektów wskazanych
przez zamawiającego stacjonują grupy interwencyjne. W związku z tym czas reakcji na
terenie miejskim wynosi 3 minuty (suma czasów reakcji dla 3 obiektów, co daje czas reakcji
1 min/obiekt) a poza terenem miejskim 7 minut (suma czasów reakcji dla 3 obiektów, co daje
czas reakcji średnio 2,5 min/obiekt). W ocenie odwołującego zamawiający bezkrytycznie
przyjął powołane wyjaśnienia i wybrał wykonawcę DES do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Działania zamawiającego naruszyły jedną z podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Strona 5 z 15
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Jako kryteria pozacenowe oceny ofert zamawiający przyjął
czasy reakcji patroli interwencyjnych. Przy wykonywaniu tego zamówienia wykonawcy
muszą dysponować patrolami interwencyjnymi. W załączniku nr 4 do siwz zamawiający
ustalił listę obiektów podlegających ochronie w formie podejmowania interwencji przez grupy
interwencyjne. Jest to 41 obiektów zlokalizowanych na bardzo rozległym terenie. Ponadto
zamawiający zastrzegł, że grupy interwencyjne mogą być kierowane do innych nie
wymienionych na tej liście, o ile zaistnieje taka potrzeba zamawiającego. Nie jest więc
możliwe, aby wykonawcy (agencje ochrony) wyznaczyły patrole interwencyjne do
stacjonowania przy tych obiektach (co najmniej 41 patroli) przez 24 godziny na dobę, często
zlokalizowanych poza obszarami miast. Jak wyjaśniał zamawiającemu odwołujący w piśmie
z 11 czerwca 2012 r. grupy interwencyjne obsługują kilku klientów. Jest to podyktowane
zasadami racjonalnego zarządzania zasobami przy uwzględnieniu kosztów utrzymania
takich patroli. czasy reakcji patroli interwencyjnych podane w ofercie wykonawcy wybranego
do wykonania przedmiotowego zamówienia zostały ustalone wyłącznie dla uzyskania
maksymalnej liczby punktów w tych kryteriach, w oderwaniu od sposobu realizacji
obowiązków wynikających z przyszłej umowy. We wzorze przyszłej umowy (załącznik nr 9 do
siwz) zamawiający nie wymaga podania czasu reakcji patroli interwencyjnych w terenie
miejskim i terenie wiejskim (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Do umowy (a więc i wykonania
zamówienia) zamawiający wymaga podania czasu reakcji patroli interwencyjnych w
godzinach dziennych oraz nocnych, a poza obszarem stacjonowania grup interwencyjnych
czasy reakcji będą indywidualnie uzgadniane. W ofertach wykonawcy takiego rodzaju
czasów reakcji grup interwencyjnych nie podawali. Zgodnie z postanowieniem działu XVII
siwz zamawiający zawrze z wybranym wykonawcą umowę w sprawie zamówienia, zgodną
ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do siwz, zaś zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, a oferty takich danych nie zawierały. A zatem czasy reakcji podane w ofercie służą
jedynie do oceny ofert i nie będą przez zamawiającego weryfikowane przy realizacji umowy.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą podał czasy reakcji grup
interwencyjnych, które zapewniały mu uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tych
kryteriach w oderwaniu od sposobu świadczenia usług ochrony po uzyskaniu zamówienia, a
zamawiający taki stan rzeczy zaakceptował, bez rzetelnego zweryfikowania, czy podane
przez wykonawcę rozwiązania są obiektywnie możliwe do wykonania. Jako przykład
odwołujący wskazał dwie lokalizacje: transformatorowa w Winnicy oraz obiekty
zlokalizowane w Kutnie, jeden przy ul. Sobieskiego oceniany jako jeden z 3 obiektów
położonych na terenie miejskim oraz GPZ Gołębiew, jako obiekt poza terenem miejskim. Na
terenie miejscowości Winnica jest zlokalizowanych 13 stacji transformatorowych.
Wykonawca DES podał czas reakcji 7 min dla 3 obiektów, co daje średnio 2,5 minuty/obiekt.
Strona 6 z 15
Zamawiający nie wskazał, która stacja transformatorowa zlokalizowana w Winnicy będzie
przyjęta do oceny punktowej. Wykonawcy nie posiadali zatem wiedzy, przy którym obiekcie
(stacji transformatorowej) ma stacjonować patrol interwencyjny. A zatem nasuwa się pytanie,
skąd wiedzę taką posiadał wykonawca DES, przy której z tych stacji postawić patrol
interwencyjny? Aby podany przez tego wykonawcę czas reakcji mógł być uznany za realny,
należało wskazać do patrolowania tej gminy co najmniej kilka patroli. Dla kolejnych dwóch
obiektów, które podlegały ocenie w zakresie kryterium czas reakcji patroli interwencyjnych
były dwa obiekty w Kutnie. Te obiekty będą, zgodnie z załącznikiem nr 10 do oferty
wykonawcy DES, obsługiwane przez jeden samochód, a zatem i jeden patrol. Odległość
pomiędzy nimi to 1,7 km. Takiej odległości nie da się przejechać ani w ciągu 1, ani 2,5
minuty. Do czasu reakcji należy doliczyć czas odebrania sygnału czy telefonu, uruchomienia
samochodu oraz przejazdu. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy czasów dojazdu po
ocenianych lokalizacji, a nadto zobrazował i udokumentował położenie stacji
transformatorowych w Winnicy. Odwołujący załączył do odwołania m.in. dokumentację
fotograficzną stacji transformatorowych w miejscowości Winnica. Stwierdził, że analiza
czasów dojazdu do miejsc dojazdu patroli interwencyjnych podlegających ocenie wskazuje,
iż określone w ofercie, uznanej przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza, czasy
reakcji patroli interwencyjnych są nierealne i zostały podane wyłącznie w celu uzyskania tego
zamówienia. Skoro w siwz zamawiający nie warunkował, że podane przez wykonawców w
ofertach parametry będą przez zamawiającego weryfikowane przy realizacji przyszłej
umowy, to dla dokonania rzetelnej oceny ofert zobowiązany był uzyskać pełne, logiczne
wyjaśnienia treści tych ofert, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten nie
ogranicza zamawiającego do jednokrotnego żądania wyjaśnień. Skoro wyjaśnienia
wykonawcy były lakoniczne, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany, do żądania
kolejnych. Dokonując wyboru oferty zamawiający nie może pozostawić elementów oferty
niejasnych, które w efekcie mogą doprowadzić do błędnej oceny oferty (powołuje wyrok KIO
z 13 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1107/11.) Złożenie oferty przez wykonawcę DES
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i powinna być odrzucona. Odwołujący podniósł, że ustawa nie definiuje czynu
nieuczciwej konkurencji, lecz odsyła w tym zakresie do ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk). Ustawa ta (uznk) w art. 3 zawiera definicję
ogólną czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Szczegółowa specyfikacja czynów
nieuczciwej konkurencji zawarta jest w przepisach art. 5-17 tej ustawy. Wśród wielu czynów
zaliczanych do nieuczciwej konkurencji wymienia w art. 15 ust. 1 czyn polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Przepis ten specyfikuje w sposób
Strona 7 z 15
przykładowy czyny, które naruszają uczciwą konkurencję poprzez utrudnianie dostępu do
rynku. Nie jest to jednak katalog zamknięty. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde
nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry
rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary czy usługi. Jak
stwierdza się w komentarzu do Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod redakcją
prof. Janusz Szwaja C.CH. Beck Wyd. 2, Warszawa 2006 (art. 15) „Trzeba zauważyć, że z
istoty swojej, każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szanse innego
przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku, a tym samym na jego zyski. Ani więc utrudnianie
innemu przedsiębiorcy działalności na rynku ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie
może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej
konkurencji gospodarczej, aby podwyższając jakość swoich towarów lub usług odebrać
konkurentom ich klientów. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie
"utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu
przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich
towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji tj.
głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania
prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. W takiej sytuacji
pogorszenie sytuacji rynkowej innego przedsiębiorcy lub nawet jego wyparcie z rynku nie jest
naturalnym efektem konkurencji; przeciwnie, jest rezultatem wykluczenia go z konfrontacji
jakości i cen”. Zdaniem odwołującego zaoferowanie czasów reakcji patroli interwencyjnych,
które w normalnym funkcjonowaniu agencji ochrony są nierzeczywiste, tylko w celu
pozyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji, który uniemożliwił
odwołującemu się pozyskanie tego zamówienia tylko z tego powodu, że zaoferował rzetelnie,
realne czasy reakcji grup interwencyjnych. Zaoferowanie świadczenia, które stanowiło efekt
matematycznych kalkulacji w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium
pozacenowym (czasy reakcji) jest działaniem szkodliwym, zagrażającym interesom innych
przedsiębiorców, którzy działali zgodnie z najlepszą wiedzą, rzetelnie i w sposób jakiego w
ich ocenie oczekiwał zamawiający. Złożenie oświadczenia woli tej treści (nierealne czasy
reakcji) nie skutkowało żadnymi konsekwencjami przy wykonywaniu przyszłej umowy,
albowiem zgodnie z treścią wzoru umowy dołączonego do siwz z tytułu niedotrzymania
czasów dojazdu grup interwencyjnych wykonawcom nie zagrażają żadne konsekwencje,
choćby w postaci kar umownych, a ponadto czasy reakcji podane w ofercie nie będą
przeniesione do postanowień umowy o czym była mowa wcześniej (powołuje wyrok KIO z 5
kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 640/11. Tym samym dokonana przez zamawiającego
czynność wyboru oferty jako naruszająca przepisy ustawy powinna być unieważniona.
Na rozprawie odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Strona 8 z 15
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko
odwołującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia obiektów Energa – Operator
S.A. Oddział w Płocku na terenie opisanym w załączniku 1 (dział IV pkt 1 siwz). Realizacja
zamówienia przez wykonawcę polega m.in. na podejmowaniu interwencji przez grupy
interwencyjne na polecenie zamawiającego przekazywane za pośrednictwem uzbrojonego
stanowiska interwencyjnego we wskazanych miejscach usytuowania urządzeń lub przebiegu
linii na terenie funkcjonowania zamawiającego; wykaz obiektów, które podlegają ochronie w
formie działań grup interwencyjnych „na polecenie Zamawiającego” oraz opis działań grup
interwencyjnych w terenie zawiera załącznik 4 do siwz (dział IV, pkt 2 siwz). Realizacja
przedmiotu zamówienia będzie wymagała używania przez wykonawcę m.in. grup
interwencyjnych SUFO, wyposażonych w broń palną bojową oraz normatyw amunicji, sprzęt
specjalistyczny (środki przymusu bezpośredniego i środki łączności radiowej) gotowych do
podjęcia działania z czasem reakcji określonym w załącznikach 2 - 4 do siwz (dział IV pkt 3
lit. b siwz).
Załączniki 2 – 4 do siwz nie określają czasu reakcji na podjęcie działania.
Kryteria oceny ofert – cena - 80%, czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie miejskim -
6%, a poza ternem miejskim - 14 %. Czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie
miejskim – wartość najniższa otrzyma 100 pkt. Łączny czas podany w minutach liczony od
momentu zadziałania sygnału lub złożenia polecenia o wyjeździe do momentu dojazdu do
obiektów (do obliczeń należy wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: GPZ
Gulczewo, Kutno ul. Sobieskiego oraz GPZ Olechinek). Ocena punktowa zostanie określona
jako stosunek najkrótszego czasu reakcji do czasu reakcji oferowanego pomnożony przez
100. Czas reakcji patroli interwencyjnych poza terenem miejskim – wartość najniższa
otrzyma 100 pkt. Łączny czas podany w minutach liczony od momentu zadziałania sygnału
lub złożenia polecenia o wyjeździe do momentu dojazdu do obiektów (do obliczeń należy
wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: do stacji transformatorowej w
miejscowości Winnica, GPZ Gołębiew, GPZ Tuczki. Ocena punktowa zostanie określona
jako stosunek najkrótszego czasu reakcji do czasu reakcji oferowanego pomnożony przez
100 (dział XIV pkt 1 siwz). Odpowiednie dane należało podać w formularzu oferty, w którym
m.in. w pkt. 4 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia, że wykonawca zobowiązuje
się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy na warunkach określonych w
Strona 9 z 15
projekcie umowy załączonym do siwz (załącznik 12 do siwz).
W dziale VI w pkt. 1.1.4 lit. g siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do realizacji zamówienia
wymagając m.in. dysponowania minimum 25 oznakowanymi pojazdami wykorzystywanymi
przez grupy interwencyjne operujące na terenie funkcjonowania zamawiającego. Następnie
w dziel VII pkt 1.1.10 siwz zamawiający wymagał w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu złożenia wraz z ofertą wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z
informacja na podstawie dysponowania tymi zasobami w zakresie wskazanym w dziale VI
pkt 1.1.4 lit. g – wzór wykazu stanowi załącznik 10 do siwz. Zgodnie ze wzorem powołanego
załącznika wykonawca miał podać wykaz samochodów zapewniających interwencję
zmotoryzowanych patroli SUFO, w tym typ/rodzaj pojazdu, nr rejestracyjny i obszar
działania.
We wzorze umowy (załącznik 9 do siwz) zamawiający w par. 5 postanowił, że działanie
grupy interwencyjnej nastąpi niezwłocznie w obiektach wymienionych w załączniku 4 i 5 do
umowy lub w dowolnym miejscu na obszarze działania zamawiającego po przekazaniu
polecenia w czasie „1) do ... minut – w godzinach od 22.00 do 6.00 dnia następnego, 2) do ...
minut – w godzinach od 6.00 do 22.00 3) lub zgodnie z indywidualnymi uzgodnieniami poza
obszarem stacjonowania grup interwencyjnych.”
Powołane postanowienia siwz nie były kwestionowane przez wykonawców w toku
przedmiotowego postępowania.
Wykonawca DES wypełnił formularz oferty zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik 12 do
siwz, w tym m.in. podał czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie miejskim – 3 minuty, a
poza terenem miejskim – 7 minut. Odwołujący wskazał czas reakcji patroli interwencyjnych
na terenie miejskim – 11 minut, a poza terenem miejskim – 33 minuty. Obaj wykonawcy
wypełnili załącznik 10 do siwz. Wykonawca DES podał w wykazie 25 samochodów, w tym w
pozycji 9 samochód ciężarowy, który miałby obsługiwać obszar działania ponad 20
lokalizacji, w tym Kutno miasto.
Pismem z 4 czerwca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę DES m.in. do wyjaśnienia
sposobu kalkulacji czasu interwencji patroli na terenie miejskim i poza terenem miejskim.
W odpowiedzi pismem z 8 czerwca 2012 r. wykonawca DES wyjaśnił, że łączny czas
Strona 10 z 15
interwencji patroli na terenie miejskim i poza terenem miejskim został skalkulowany na
podstawie sposobu obliczeń czasu reakcji określonych w dziale XIV siwz. Na terenie
lokalizacji obiektów wskazanych przez zamawiającego w dziale XIV siwz stacjonują grupy
interwencyjne wykonawcy DES, stąd podane w ofercie czasy reakcji patroli interwencyjnych.
15 czerwca 2012 r. odwołujący został zawiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez DES (cena – 71, 93 pkt., czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie
miejskim – 6 pkt., a poza terenem miejskim – 14 pkt). Odwołujący otrzymał za cenę 80 pkt.,
czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie miejskim – 1,64 pkt., a poza terenem miejskim
– 2,97 pkt
Uwzględniwszy powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
Izba oddaliła odwołanie.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty wykonawcy DES w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że odwołujący nie
wykazał w toku postępowania odwoławczego, że oferta wykonawcy DES podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Jak słusznie zauważono w odwołaniu ustawa nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji,
lecz odsyła w tym zakresie do uznk. Ustawa ta w art. 3 zawiera definicję ogólną czynu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest
Strona 11 z 15
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Szczegółowa specyfikacja czynów nieuczciwej konkurencji
zawarta jest w przepisach art. 5 -17 tej ustawy. Wśród wielu czynów zaliczanych do
nieuczciwej konkurencji wymienia w art. 15 ust. 1 czyn polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Przepis ten specyfikuje w sposób przykładowy czyny,
które naruszają uczciwą konkurencję poprzez utrudnianie dostępu do rynku. Nie jest to
jednak katalog zamknięty. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe
działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych
przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary czy usługi. Izba zgadza sie także z
odwołującym, że zaoferowanie czasów reakcji patroli interwencyjnych, które w normalnym
funkcjonowaniu agencji ochrony są nierzeczywiste, tylko w celu pozyskania zamówienia
może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który uniemożliwia innym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu i rzetelnie sporządzającym swoją ofertę,
pozyskanie zamówienia tylko z tego powodu, że zaoferowali realne czasy interwencji. Skoro
zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty niejako zapremiował szybkość przedmiotowej
reakcji grupy interwencyjnej, to powyższe działanie zdaje się skłaniać wykonawców do
wskazywania jak najkrótszych parametrów w tym zakresie, nawet jeśli byłyby one nierealne
do wykonania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, takie działania nakierowane by były na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia - zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu
prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas reakcji
grupy interwencyjnej, co w istocie stanowiłoby zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami
w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z
całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia (mowa tu o spornym czasie reakcji grupy interwencyjnej) po to tylko, by uzyskać
zamówienie (tak też w wyroku KIO z 16 czerwca 20120 r., sygn. akt KIO 1059/10).
Okoliczności, że na gruncie konkretnej sprawy oferta została złożona w warunkach
nieuczciwej konkurencji wymaga udowodnienia, z uwzględnieniem także treści siwz
obowiązującej w danej sprawie i stanowiącej dla wykonawców wiążącą ich instrukcję, jak
przygotować ofertę. Ciężar wykazania okoliczności, z których odwołujący wywodził skutki
prawne (konieczność odrzucenia oferty wykonawcy DES), zgodnie z ogólnymi regułami
wynikającymi z art. 6 kc, obciąża w okolicznościach sprawy odwołującego (tak też wyrok
KIO z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1639/11). Analogicznie jak to jest w procesie
cywilnym, ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
Strona 12 z 15
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania
realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności - tą konsekwencją jest zazwyczaj
niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada
2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Skoro odwołujący wywodził, że kwestionowany czas
interwencji jest nierealistyczny, to powinien tę okoliczność wykazać w toku postępowania
odwoławczego. Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił.
Argumentacja odwołującego zawarta zarówno w odwołaniu, jak i przedstawiona w toku
rozprawy sprowadzała się do ogólnych twierdzeń, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu podanego dla potrzeb oceny ofert czasu reakcji grupy
interwencyjnej. Jednak należy zwrócić uwagę na dwa aspekty, które trzeba uwzględnić
odnosząc się do stanowiska odwołującego.
Po pierwsze – zamawiający w siwz nie powiązał deklarowanego dla potrzeb oceny ofert
czasu interwencji z realizacją umowy i z obowiązkiem dotrzymania tego czasu reakcji w toku
wykonywania umowy. Nie jest także tak, iż zamówienie będzie musiało być realizowane przy
użyciu tylko 25 wymienionych w załączniku 10 do siwz samochodów, na wskazanych tam
obszarach. Złożenie wykazu służyło wykazaniu spełnienia przez wykonawcę DES warunku
udziału w postępowaniu opisanego w dziale VI.1.1.4 lit g siwz. Zamawiający w żaden sposób
w siwz nie powiązał tych dwóch elementów. Nie postawił w siwz także żadnych wymagań co
do minimalnego czasu reakcji, nie wskazał, że wykonawców będzie obwiązywał czas reakcji
podany w formularzu oferty. Zatem dowodzenie, że wykonanie przedmiotu zamówienia przy
zadeklarowanym czasie reakcji jest niemożliwe, nie znajduje uzasadnienia w świetle treści
siwz.
Po drugie – odwołujący powinien zmierzać do wykazania, że czas interwencji przyjęty przez
wykonawcę DES dla potrzeb oceny ofert z uwzględnieniem wytycznych zawartych przez
zamawiającego w dziale XIV pkt 1 siwz jest niemożliwy do osiągnięcia. Wykazanie tej
okoliczności było jednak w realiach sprawy znacząco utrudnione wobec nieprecyzyjnych
postanowień siwz w omawianym zakresie. Przykładowo w Winnicy (lokalizację tę należało
Strona 13 z 15
wziąć pod uwagę obliczając czas reakcji) znajduje się ponad 10 stacji transformatorowych
(zamawiający nie określił, którą stację należy wziąć pod uwagę obliczając czas reakcji
patrolu), zatem wykonawca DES mógł dla obliczeń przyjąć którąkolwiek z nich. Ponadto
zamawiający nie określił w siwz, czy czas reakcji należy ustalić przyjmując, że interwencja
będzie odbywała się przy użyciu jednego patrolu, czy kilku. Nie było określone także w siwz,
jaki punkt należy przyjąć, jako początkowy dla podjęcia interwencji. Gdyby odwołujący chciał
wykazać niemożliwość osiągnięcia deklarowanych czasów reakcji, powinien odnieść się do
wszystkich możliwych lokalizacji uwzględniając wszystkie zmienne, które mogą mieć wpływ
w świetle siwz na ustalenie czasu reakcji patrolu interwencyjnego - zamawiający w siwz
pozostawił wykonawcom dużą swobodę, co do sposobu obliczenia czasu reakcji patrolu
interwencyjnego. Nie było zatem przeszkód, w świetle postanowień siwz, aby dla potrzeb
oceny ofert przyjąć, iż patrol będzie stacjonował w pobliżu lokalizacji wymienionych w dziale
XIV pkt 1 siwz. Odwołujący sam przyznał, że gdyby przyjął dla oceny ofert, że swoje patrole
postawi w pobliżu lokalizacji, które należało uwzględnić przy obliczaniu czasu reakcji patrolu
interwencyjnego dla potrzeb porównania ofert, mógłby podać czas reakcji krótszy niż
wykonawca DES.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający w siwz zakreślił ramy i zasady badania ofert,
w tym kryteria oceny ofert, które po upływie terminu składani ofert są wiążące zarówno dla
niego, jak i dla wykonawców, co służyć ma realizacji wyrażonej w art. 7 ust.1 ustawy zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Tym samym nie jest także
dopuszczalne żądanie przez zamawiającego w fazie oceny ofert informacji nie wymaganych
w siwz. Zamawiający jest jedynie zobowiązany do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
wątpliwości dotyczących treści oferty, co uczynił w niniejszej sprawie. Jeśli miałby dalsze
wątpliwości, mógłby procedurę wyjaśniania oferty kontynuować, lecz w stanie faktycznym
sprawy – uwzględniając postanowienia siwz opisujące kryteria oceny ofert – zamawiający
miał podstawy by uznać kwestię podanego przez wykonawcę DES czasu reakcji patrolu
interwencyjnego za wyjaśnioną.
Uwzględniając przedstawioną przez Izbę argumentację żaden z zarzutów odwołania
nie znalazł potwierdzenia.
Izba pominęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie złożoną w toku posiedzeniu,
bowiem podpisana została przez osobę nie umocowaną do działania w imieniu
zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jednocześnie jednak na marginesie rozważań odnieść się należy do charakteru
Strona 14 z 15
prawnego informacji o deklarowanym czasie reakcji patrolu interwencyjnego podanych w
formularzu oferty przez wykonawców. Przyjąć należy, w świetle postanowień siwz, a w
szczególności wzoru umowy, zgodnie z którym wybrany wykonawca realizował będzie
zamówienie na rzecz zamawiającego, że oświadczenie wykonawców zawarte w
formularzu oferty w tej kwestii (czas reakcji patrolu interwencyjnego) ma wyłącznie walor
informacyjny.
Nie stanowi elementu oświadczenia woli (oferty w rozumieniu art. 66 par. 1 kc w zw. z
art. 14 Pzp). Wykonawca na gruncie analizowanej sprawy – ze względu na treść
sporządzonej przez zamawiającego siwz - nie zobowiązuje się dotrzymać wskazanego
czasu interwencji w toku realizacji umowy. Jeśli zatem dane te mają walor wyłącznie
informacyjny i nie stanowią oferty, zamawiający nie był uprawniony, aby ten aspekt realizacji
zamówienia oceniać w sposób i na zasadach wskazanych w dziale XIV pkt 1 siwz. Zgodnie
z art. 91 ust. 2 ustawy kryteria oceny dotyczą oferty, a nie innych oświadczeń czy deklaracji
wykonawcy, nie stanowiących oferty w rozumieniu art. 66 par. 1 kc. Tym samym należy
podnieść, iż zamawiający nieprawidłowo określił kryteria oceny ofert w niniejszym
postępowaniu, co powinno skłonić go do rozważenia unieważnieni postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Umowa zawarta z
wykonawcom, który wybrany został na podstawie kryteriów nie odnoszących się do treści
oferty, podlegać będzie bowiem unieważnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Strona 15 z 15
Sygn. akt: KIO 1306/12
WYROK
z dnia 5 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2012 r. przez Waldemara
Orzechowskiego, Urszulę Orzechowską i Piotra Orzechowskiego prowadzących
działalność gospodarczą jako Agencja Ochrony Huzar spółka cywilna w Sierpcu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Energa – Operator
S.A. w Gdańsku
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Waldemara Orzechowskiego, Urszulę Orzechowską i
Piotra Orzechowskiego prowadzących działalność gospodarczą jako Agencja
Ochrony Huzar spółka cywilna w Sierpcu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy)
uiszczoną przez Waldemara Orzechowskiego, Urszulę Orzechowską i Piotra
Orzechowskiego prowadzących działalność gospodarczą jako Agencja Ochrony
Huzar spółka cywilna w Sierpcu tytułem wpisu od odwołania;
Strona 2 z 15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Strona 3 z 15
Sygn. akt: KIO 1306/12
U z a s a d n i e n i e
Energa – Operator S.A. w Gdańsku zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na ochronę fizyczną
osób i mienia w obiektach Energa – Operator S.A. Oddział w Płocku. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2012 r. pod numerem 2012/S 85 - 140584.
Pismem z 13 czerwca 2012 r., doręczonym 15 czerwca 2012 r. Waldemarowi
Orzechowskiemu, Urszuli Orzechowskiej i Piotrowi Orzechowskiemu prowadzącym
działalność gospodarczą jako Agencja Ochrony Huzar spółka cywilna w Sierpcu (dalej
„odwołujący”) pocztą elektroniczną, zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Jacka Dobrogoszcza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Agencja Ochrony "DES" Jacek Dobrogoszcz (dalej „DES”). W konsekwencji 22
czerwca 2012 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, jego
kopię przekazując zamawiającemu. Odwołanie wniesiono od:
1) zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp tj. zaniechaniu odrzucenia oferty DES, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia treści oferty DES w zakresie czasu
reakcji patroli interwencyjnych;
3) niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu, polegającej na wyborze oferty DES, która powinna być odrzucona,
4) zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany tj. wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Strona 4 z 15
2) naruszenie przepisu art. art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie pełnego wyjaśnienia
treści oferty DES;
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie do oferty
DES.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty DES;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert i uznania, że
złożenie oferty przez DES stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji, że oferta ta
podlega odrzuceniu;
3) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów niniejszego postępowania
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazano, że odwołujący nie zgadza się z oceną
oferty wykonawcy DES. Poza ceną, kryteriami oceny ofert były czas reakcji patroli
interwencyjnych na terenie miejskim - 6% oraz czas reakcji patroli interwencyjnych poza
terenem miejskim -14%. Zamawiający ustalił, że łączny czas podany w minutach liczony od
momentu zadziałania sygnału lub złożenia polecenia o wyjeździe do momentu dojazdu do
obiektów (do obliczeń należy wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: miejskich
GPZ Gulczewo, Kutno ul. Sobieskiego, GPZ Olechinek, a dla lokalizacji poza terenem
miejskim do obliczeń należy wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: do stacji
transformatorowej w miejscowości Winnica, GPZ Gołębiew, GPZ Tuczki). W siwz nie
przewidziano jakiejkolwiek formy dowodowej na okoliczność jak wykonawcy dokonali
obliczeń tych czasów dojazdu do poszczególnych punktów wyznaczonych przez
zamawiającego. W formularzy oferty zamawiający wymagał jedynie określenia czasu reakcji
patroli interwencyjnych na terenie miejskim oraz poza terenem miejskim. Po złożeniu ofert
zamawiający pismami z 4 czerwca 2012 r. wezwał wykonawców do przedłożenia wyjaśnień
w zakresie kalkulacji czasu interwencji patroli na terenie miejskim i poza tym terenem.
Wykonawca DES w swoim wyjaśnieniu podał, że na terenie lokalizacji obiektów wskazanych
przez zamawiającego stacjonują grupy interwencyjne. W związku z tym czas reakcji na
terenie miejskim wynosi 3 minuty (suma czasów reakcji dla 3 obiektów, co daje czas reakcji
1 min/obiekt) a poza terenem miejskim 7 minut (suma czasów reakcji dla 3 obiektów, co daje
czas reakcji średnio 2,5 min/obiekt). W ocenie odwołującego zamawiający bezkrytycznie
przyjął powołane wyjaśnienia i wybrał wykonawcę DES do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Działania zamawiającego naruszyły jedną z podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Strona 5 z 15
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Jako kryteria pozacenowe oceny ofert zamawiający przyjął
czasy reakcji patroli interwencyjnych. Przy wykonywaniu tego zamówienia wykonawcy
muszą dysponować patrolami interwencyjnymi. W załączniku nr 4 do siwz zamawiający
ustalił listę obiektów podlegających ochronie w formie podejmowania interwencji przez grupy
interwencyjne. Jest to 41 obiektów zlokalizowanych na bardzo rozległym terenie. Ponadto
zamawiający zastrzegł, że grupy interwencyjne mogą być kierowane do innych nie
wymienionych na tej liście, o ile zaistnieje taka potrzeba zamawiającego. Nie jest więc
możliwe, aby wykonawcy (agencje ochrony) wyznaczyły patrole interwencyjne do
stacjonowania przy tych obiektach (co najmniej 41 patroli) przez 24 godziny na dobę, często
zlokalizowanych poza obszarami miast. Jak wyjaśniał zamawiającemu odwołujący w piśmie
z 11 czerwca 2012 r. grupy interwencyjne obsługują kilku klientów. Jest to podyktowane
zasadami racjonalnego zarządzania zasobami przy uwzględnieniu kosztów utrzymania
takich patroli. czasy reakcji patroli interwencyjnych podane w ofercie wykonawcy wybranego
do wykonania przedmiotowego zamówienia zostały ustalone wyłącznie dla uzyskania
maksymalnej liczby punktów w tych kryteriach, w oderwaniu od sposobu realizacji
obowiązków wynikających z przyszłej umowy. We wzorze przyszłej umowy (załącznik nr 9 do
siwz) zamawiający nie wymaga podania czasu reakcji patroli interwencyjnych w terenie
miejskim i terenie wiejskim (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Do umowy (a więc i wykonania
zamówienia) zamawiający wymaga podania czasu reakcji patroli interwencyjnych w
godzinach dziennych oraz nocnych, a poza obszarem stacjonowania grup interwencyjnych
czasy reakcji będą indywidualnie uzgadniane. W ofertach wykonawcy takiego rodzaju
czasów reakcji grup interwencyjnych nie podawali. Zgodnie z postanowieniem działu XVII
siwz zamawiający zawrze z wybranym wykonawcą umowę w sprawie zamówienia, zgodną
ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do siwz, zaś zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, a oferty takich danych nie zawierały. A zatem czasy reakcji podane w ofercie służą
jedynie do oceny ofert i nie będą przez zamawiającego weryfikowane przy realizacji umowy.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą podał czasy reakcji grup
interwencyjnych, które zapewniały mu uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tych
kryteriach w oderwaniu od sposobu świadczenia usług ochrony po uzyskaniu zamówienia, a
zamawiający taki stan rzeczy zaakceptował, bez rzetelnego zweryfikowania, czy podane
przez wykonawcę rozwiązania są obiektywnie możliwe do wykonania. Jako przykład
odwołujący wskazał dwie lokalizacje: transformatorowa w Winnicy oraz obiekty
zlokalizowane w Kutnie, jeden przy ul. Sobieskiego oceniany jako jeden z 3 obiektów
położonych na terenie miejskim oraz GPZ Gołębiew, jako obiekt poza terenem miejskim. Na
terenie miejscowości Winnica jest zlokalizowanych 13 stacji transformatorowych.
Wykonawca DES podał czas reakcji 7 min dla 3 obiektów, co daje średnio 2,5 minuty/obiekt.
Strona 6 z 15
Zamawiający nie wskazał, która stacja transformatorowa zlokalizowana w Winnicy będzie
przyjęta do oceny punktowej. Wykonawcy nie posiadali zatem wiedzy, przy którym obiekcie
(stacji transformatorowej) ma stacjonować patrol interwencyjny. A zatem nasuwa się pytanie,
skąd wiedzę taką posiadał wykonawca DES, przy której z tych stacji postawić patrol
interwencyjny? Aby podany przez tego wykonawcę czas reakcji mógł być uznany za realny,
należało wskazać do patrolowania tej gminy co najmniej kilka patroli. Dla kolejnych dwóch
obiektów, które podlegały ocenie w zakresie kryterium czas reakcji patroli interwencyjnych
były dwa obiekty w Kutnie. Te obiekty będą, zgodnie z załącznikiem nr 10 do oferty
wykonawcy DES, obsługiwane przez jeden samochód, a zatem i jeden patrol. Odległość
pomiędzy nimi to 1,7 km. Takiej odległości nie da się przejechać ani w ciągu 1, ani 2,5
minuty. Do czasu reakcji należy doliczyć czas odebrania sygnału czy telefonu, uruchomienia
samochodu oraz przejazdu. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy czasów dojazdu po
ocenianych lokalizacji, a nadto zobrazował i udokumentował położenie stacji
transformatorowych w Winnicy. Odwołujący załączył do odwołania m.in. dokumentację
fotograficzną stacji transformatorowych w miejscowości Winnica. Stwierdził, że analiza
czasów dojazdu do miejsc dojazdu patroli interwencyjnych podlegających ocenie wskazuje,
iż określone w ofercie, uznanej przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza, czasy
reakcji patroli interwencyjnych są nierealne i zostały podane wyłącznie w celu uzyskania tego
zamówienia. Skoro w siwz zamawiający nie warunkował, że podane przez wykonawców w
ofertach parametry będą przez zamawiającego weryfikowane przy realizacji przyszłej
umowy, to dla dokonania rzetelnej oceny ofert zobowiązany był uzyskać pełne, logiczne
wyjaśnienia treści tych ofert, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten nie
ogranicza zamawiającego do jednokrotnego żądania wyjaśnień. Skoro wyjaśnienia
wykonawcy były lakoniczne, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany, do żądania
kolejnych. Dokonując wyboru oferty zamawiający nie może pozostawić elementów oferty
niejasnych, które w efekcie mogą doprowadzić do błędnej oceny oferty (powołuje wyrok KIO
z 13 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1107/11.) Złożenie oferty przez wykonawcę DES
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i powinna być odrzucona. Odwołujący podniósł, że ustawa nie definiuje czynu
nieuczciwej konkurencji, lecz odsyła w tym zakresie do ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk). Ustawa ta (uznk) w art. 3 zawiera definicję
ogólną czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Szczegółowa specyfikacja czynów
nieuczciwej konkurencji zawarta jest w przepisach art. 5-17 tej ustawy. Wśród wielu czynów
zaliczanych do nieuczciwej konkurencji wymienia w art. 15 ust. 1 czyn polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Przepis ten specyfikuje w sposób
Strona 7 z 15
przykładowy czyny, które naruszają uczciwą konkurencję poprzez utrudnianie dostępu do
rynku. Nie jest to jednak katalog zamknięty. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde
nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry
rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary czy usługi. Jak
stwierdza się w komentarzu do Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod redakcją
prof. Janusz Szwaja C.CH. Beck Wyd. 2, Warszawa 2006 (art. 15) „Trzeba zauważyć, że z
istoty swojej, każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szanse innego
przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku, a tym samym na jego zyski. Ani więc utrudnianie
innemu przedsiębiorcy działalności na rynku ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie
może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej
konkurencji gospodarczej, aby podwyższając jakość swoich towarów lub usług odebrać
konkurentom ich klientów. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie
"utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu
przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich
towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji tj.
głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania
prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. W takiej sytuacji
pogorszenie sytuacji rynkowej innego przedsiębiorcy lub nawet jego wyparcie z rynku nie jest
naturalnym efektem konkurencji; przeciwnie, jest rezultatem wykluczenia go z konfrontacji
jakości i cen”. Zdaniem odwołującego zaoferowanie czasów reakcji patroli interwencyjnych,
które w normalnym funkcjonowaniu agencji ochrony są nierzeczywiste, tylko w celu
pozyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji, który uniemożliwił
odwołującemu się pozyskanie tego zamówienia tylko z tego powodu, że zaoferował rzetelnie,
realne czasy reakcji grup interwencyjnych. Zaoferowanie świadczenia, które stanowiło efekt
matematycznych kalkulacji w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium
pozacenowym (czasy reakcji) jest działaniem szkodliwym, zagrażającym interesom innych
przedsiębiorców, którzy działali zgodnie z najlepszą wiedzą, rzetelnie i w sposób jakiego w
ich ocenie oczekiwał zamawiający. Złożenie oświadczenia woli tej treści (nierealne czasy
reakcji) nie skutkowało żadnymi konsekwencjami przy wykonywaniu przyszłej umowy,
albowiem zgodnie z treścią wzoru umowy dołączonego do siwz z tytułu niedotrzymania
czasów dojazdu grup interwencyjnych wykonawcom nie zagrażają żadne konsekwencje,
choćby w postaci kar umownych, a ponadto czasy reakcji podane w ofercie nie będą
przeniesione do postanowień umowy o czym była mowa wcześniej (powołuje wyrok KIO z 5
kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 640/11. Tym samym dokonana przez zamawiającego
czynność wyboru oferty jako naruszająca przepisy ustawy powinna być unieważniona.
Na rozprawie odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Strona 8 z 15
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko
odwołującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia obiektów Energa – Operator
S.A. Oddział w Płocku na terenie opisanym w załączniku 1 (dział IV pkt 1 siwz). Realizacja
zamówienia przez wykonawcę polega m.in. na podejmowaniu interwencji przez grupy
interwencyjne na polecenie zamawiającego przekazywane za pośrednictwem uzbrojonego
stanowiska interwencyjnego we wskazanych miejscach usytuowania urządzeń lub przebiegu
linii na terenie funkcjonowania zamawiającego; wykaz obiektów, które podlegają ochronie w
formie działań grup interwencyjnych „na polecenie Zamawiającego” oraz opis działań grup
interwencyjnych w terenie zawiera załącznik 4 do siwz (dział IV, pkt 2 siwz). Realizacja
przedmiotu zamówienia będzie wymagała używania przez wykonawcę m.in. grup
interwencyjnych SUFO, wyposażonych w broń palną bojową oraz normatyw amunicji, sprzęt
specjalistyczny (środki przymusu bezpośredniego i środki łączności radiowej) gotowych do
podjęcia działania z czasem reakcji określonym w załącznikach 2 - 4 do siwz (dział IV pkt 3
lit. b siwz).
Załączniki 2 – 4 do siwz nie określają czasu reakcji na podjęcie działania.
Kryteria oceny ofert – cena - 80%, czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie miejskim -
6%, a poza ternem miejskim - 14 %. Czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie
miejskim – wartość najniższa otrzyma 100 pkt. Łączny czas podany w minutach liczony od
momentu zadziałania sygnału lub złożenia polecenia o wyjeździe do momentu dojazdu do
obiektów (do obliczeń należy wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: GPZ
Gulczewo, Kutno ul. Sobieskiego oraz GPZ Olechinek). Ocena punktowa zostanie określona
jako stosunek najkrótszego czasu reakcji do czasu reakcji oferowanego pomnożony przez
100. Czas reakcji patroli interwencyjnych poza terenem miejskim – wartość najniższa
otrzyma 100 pkt. Łączny czas podany w minutach liczony od momentu zadziałania sygnału
lub złożenia polecenia o wyjeździe do momentu dojazdu do obiektów (do obliczeń należy
wziąć pod uwagę łączny czas ustalony dla lokalizacji: do stacji transformatorowej w
miejscowości Winnica, GPZ Gołębiew, GPZ Tuczki. Ocena punktowa zostanie określona
jako stosunek najkrótszego czasu reakcji do czasu reakcji oferowanego pomnożony przez
100 (dział XIV pkt 1 siwz). Odpowiednie dane należało podać w formularzu oferty, w którym
m.in. w pkt. 4 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia, że wykonawca zobowiązuje
się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy na warunkach określonych w
Strona 9 z 15
projekcie umowy załączonym do siwz (załącznik 12 do siwz).
W dziale VI w pkt. 1.1.4 lit. g siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do realizacji zamówienia
wymagając m.in. dysponowania minimum 25 oznakowanymi pojazdami wykorzystywanymi
przez grupy interwencyjne operujące na terenie funkcjonowania zamawiającego. Następnie
w dziel VII pkt 1.1.10 siwz zamawiający wymagał w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu złożenia wraz z ofertą wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z
informacja na podstawie dysponowania tymi zasobami w zakresie wskazanym w dziale VI
pkt 1.1.4 lit. g – wzór wykazu stanowi załącznik 10 do siwz. Zgodnie ze wzorem powołanego
załącznika wykonawca miał podać wykaz samochodów zapewniających interwencję
zmotoryzowanych patroli SUFO, w tym typ/rodzaj pojazdu, nr rejestracyjny i obszar
działania.
We wzorze umowy (załącznik 9 do siwz) zamawiający w par. 5 postanowił, że działanie
grupy interwencyjnej nastąpi niezwłocznie w obiektach wymienionych w załączniku 4 i 5 do
umowy lub w dowolnym miejscu na obszarze działania zamawiającego po przekazaniu
polecenia w czasie „1) do ... minut – w godzinach od 22.00 do 6.00 dnia następnego, 2) do ...
minut – w godzinach od 6.00 do 22.00 3) lub zgodnie z indywidualnymi uzgodnieniami poza
obszarem stacjonowania grup interwencyjnych.”
Powołane postanowienia siwz nie były kwestionowane przez wykonawców w toku
przedmiotowego postępowania.
Wykonawca DES wypełnił formularz oferty zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik 12 do
siwz, w tym m.in. podał czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie miejskim – 3 minuty, a
poza terenem miejskim – 7 minut. Odwołujący wskazał czas reakcji patroli interwencyjnych
na terenie miejskim – 11 minut, a poza terenem miejskim – 33 minuty. Obaj wykonawcy
wypełnili załącznik 10 do siwz. Wykonawca DES podał w wykazie 25 samochodów, w tym w
pozycji 9 samochód ciężarowy, który miałby obsługiwać obszar działania ponad 20
lokalizacji, w tym Kutno miasto.
Pismem z 4 czerwca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę DES m.in. do wyjaśnienia
sposobu kalkulacji czasu interwencji patroli na terenie miejskim i poza terenem miejskim.
W odpowiedzi pismem z 8 czerwca 2012 r. wykonawca DES wyjaśnił, że łączny czas
Strona 10 z 15
interwencji patroli na terenie miejskim i poza terenem miejskim został skalkulowany na
podstawie sposobu obliczeń czasu reakcji określonych w dziale XIV siwz. Na terenie
lokalizacji obiektów wskazanych przez zamawiającego w dziale XIV siwz stacjonują grupy
interwencyjne wykonawcy DES, stąd podane w ofercie czasy reakcji patroli interwencyjnych.
15 czerwca 2012 r. odwołujący został zawiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez DES (cena – 71, 93 pkt., czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie
miejskim – 6 pkt., a poza terenem miejskim – 14 pkt). Odwołujący otrzymał za cenę 80 pkt.,
czas reakcji patroli interwencyjnych na terenie miejskim – 1,64 pkt., a poza terenem miejskim
– 2,97 pkt
Uwzględniwszy powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
Izba oddaliła odwołanie.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty wykonawcy DES w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że odwołujący nie
wykazał w toku postępowania odwoławczego, że oferta wykonawcy DES podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Jak słusznie zauważono w odwołaniu ustawa nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji,
lecz odsyła w tym zakresie do uznk. Ustawa ta w art. 3 zawiera definicję ogólną czynu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest
Strona 11 z 15
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Szczegółowa specyfikacja czynów nieuczciwej konkurencji
zawarta jest w przepisach art. 5 -17 tej ustawy. Wśród wielu czynów zaliczanych do
nieuczciwej konkurencji wymienia w art. 15 ust. 1 czyn polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Przepis ten specyfikuje w sposób przykładowy czyny,
które naruszają uczciwą konkurencję poprzez utrudnianie dostępu do rynku. Nie jest to
jednak katalog zamknięty. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe
działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych
przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary czy usługi. Izba zgadza sie także z
odwołującym, że zaoferowanie czasów reakcji patroli interwencyjnych, które w normalnym
funkcjonowaniu agencji ochrony są nierzeczywiste, tylko w celu pozyskania zamówienia
może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który uniemożliwia innym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu i rzetelnie sporządzającym swoją ofertę,
pozyskanie zamówienia tylko z tego powodu, że zaoferowali realne czasy interwencji. Skoro
zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty niejako zapremiował szybkość przedmiotowej
reakcji grupy interwencyjnej, to powyższe działanie zdaje się skłaniać wykonawców do
wskazywania jak najkrótszych parametrów w tym zakresie, nawet jeśli byłyby one nierealne
do wykonania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, takie działania nakierowane by były na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia - zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu
prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas reakcji
grupy interwencyjnej, co w istocie stanowiłoby zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami
w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z
całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia (mowa tu o spornym czasie reakcji grupy interwencyjnej) po to tylko, by uzyskać
zamówienie (tak też w wyroku KIO z 16 czerwca 20120 r., sygn. akt KIO 1059/10).
Okoliczności, że na gruncie konkretnej sprawy oferta została złożona w warunkach
nieuczciwej konkurencji wymaga udowodnienia, z uwzględnieniem także treści siwz
obowiązującej w danej sprawie i stanowiącej dla wykonawców wiążącą ich instrukcję, jak
przygotować ofertę. Ciężar wykazania okoliczności, z których odwołujący wywodził skutki
prawne (konieczność odrzucenia oferty wykonawcy DES), zgodnie z ogólnymi regułami
wynikającymi z art. 6 kc, obciąża w okolicznościach sprawy odwołującego (tak też wyrok
KIO z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1639/11). Analogicznie jak to jest w procesie
cywilnym, ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
Strona 12 z 15
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania
realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności - tą konsekwencją jest zazwyczaj
niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada
2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Skoro odwołujący wywodził, że kwestionowany czas
interwencji jest nierealistyczny, to powinien tę okoliczność wykazać w toku postępowania
odwoławczego. Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił.
Argumentacja odwołującego zawarta zarówno w odwołaniu, jak i przedstawiona w toku
rozprawy sprowadzała się do ogólnych twierdzeń, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu podanego dla potrzeb oceny ofert czasu reakcji grupy
interwencyjnej. Jednak należy zwrócić uwagę na dwa aspekty, które trzeba uwzględnić
odnosząc się do stanowiska odwołującego.
Po pierwsze – zamawiający w siwz nie powiązał deklarowanego dla potrzeb oceny ofert
czasu interwencji z realizacją umowy i z obowiązkiem dotrzymania tego czasu reakcji w toku
wykonywania umowy. Nie jest także tak, iż zamówienie będzie musiało być realizowane przy
użyciu tylko 25 wymienionych w załączniku 10 do siwz samochodów, na wskazanych tam
obszarach. Złożenie wykazu służyło wykazaniu spełnienia przez wykonawcę DES warunku
udziału w postępowaniu opisanego w dziale VI.1.1.4 lit g siwz. Zamawiający w żaden sposób
w siwz nie powiązał tych dwóch elementów. Nie postawił w siwz także żadnych wymagań co
do minimalnego czasu reakcji, nie wskazał, że wykonawców będzie obwiązywał czas reakcji
podany w formularzu oferty. Zatem dowodzenie, że wykonanie przedmiotu zamówienia przy
zadeklarowanym czasie reakcji jest niemożliwe, nie znajduje uzasadnienia w świetle treści
siwz.
Po drugie – odwołujący powinien zmierzać do wykazania, że czas interwencji przyjęty przez
wykonawcę DES dla potrzeb oceny ofert z uwzględnieniem wytycznych zawartych przez
zamawiającego w dziale XIV pkt 1 siwz jest niemożliwy do osiągnięcia. Wykazanie tej
okoliczności było jednak w realiach sprawy znacząco utrudnione wobec nieprecyzyjnych
postanowień siwz w omawianym zakresie. Przykładowo w Winnicy (lokalizację tę należało
Strona 13 z 15
wziąć pod uwagę obliczając czas reakcji) znajduje się ponad 10 stacji transformatorowych
(zamawiający nie określił, którą stację należy wziąć pod uwagę obliczając czas reakcji
patrolu), zatem wykonawca DES mógł dla obliczeń przyjąć którąkolwiek z nich. Ponadto
zamawiający nie określił w siwz, czy czas reakcji należy ustalić przyjmując, że interwencja
będzie odbywała się przy użyciu jednego patrolu, czy kilku. Nie było określone także w siwz,
jaki punkt należy przyjąć, jako początkowy dla podjęcia interwencji. Gdyby odwołujący chciał
wykazać niemożliwość osiągnięcia deklarowanych czasów reakcji, powinien odnieść się do
wszystkich możliwych lokalizacji uwzględniając wszystkie zmienne, które mogą mieć wpływ
w świetle siwz na ustalenie czasu reakcji patrolu interwencyjnego - zamawiający w siwz
pozostawił wykonawcom dużą swobodę, co do sposobu obliczenia czasu reakcji patrolu
interwencyjnego. Nie było zatem przeszkód, w świetle postanowień siwz, aby dla potrzeb
oceny ofert przyjąć, iż patrol będzie stacjonował w pobliżu lokalizacji wymienionych w dziale
XIV pkt 1 siwz. Odwołujący sam przyznał, że gdyby przyjął dla oceny ofert, że swoje patrole
postawi w pobliżu lokalizacji, które należało uwzględnić przy obliczaniu czasu reakcji patrolu
interwencyjnego dla potrzeb porównania ofert, mógłby podać czas reakcji krótszy niż
wykonawca DES.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający w siwz zakreślił ramy i zasady badania ofert,
w tym kryteria oceny ofert, które po upływie terminu składani ofert są wiążące zarówno dla
niego, jak i dla wykonawców, co służyć ma realizacji wyrażonej w art. 7 ust.1 ustawy zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Tym samym nie jest także
dopuszczalne żądanie przez zamawiającego w fazie oceny ofert informacji nie wymaganych
w siwz. Zamawiający jest jedynie zobowiązany do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
wątpliwości dotyczących treści oferty, co uczynił w niniejszej sprawie. Jeśli miałby dalsze
wątpliwości, mógłby procedurę wyjaśniania oferty kontynuować, lecz w stanie faktycznym
sprawy – uwzględniając postanowienia siwz opisujące kryteria oceny ofert – zamawiający
miał podstawy by uznać kwestię podanego przez wykonawcę DES czasu reakcji patrolu
interwencyjnego za wyjaśnioną.
Uwzględniając przedstawioną przez Izbę argumentację żaden z zarzutów odwołania
nie znalazł potwierdzenia.
Izba pominęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie złożoną w toku posiedzeniu,
bowiem podpisana została przez osobę nie umocowaną do działania w imieniu
zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jednocześnie jednak na marginesie rozważań odnieść się należy do charakteru
Strona 14 z 15
prawnego informacji o deklarowanym czasie reakcji patrolu interwencyjnego podanych w
formularzu oferty przez wykonawców. Przyjąć należy, w świetle postanowień siwz, a w
szczególności wzoru umowy, zgodnie z którym wybrany wykonawca realizował będzie
zamówienie na rzecz zamawiającego, że oświadczenie wykonawców zawarte w
formularzu oferty w tej kwestii (czas reakcji patrolu interwencyjnego) ma wyłącznie walor
informacyjny.
Nie stanowi elementu oświadczenia woli (oferty w rozumieniu art. 66 par. 1 kc w zw. z
art. 14 Pzp). Wykonawca na gruncie analizowanej sprawy – ze względu na treść
sporządzonej przez zamawiającego siwz - nie zobowiązuje się dotrzymać wskazanego
czasu interwencji w toku realizacji umowy. Jeśli zatem dane te mają walor wyłącznie
informacyjny i nie stanowią oferty, zamawiający nie był uprawniony, aby ten aspekt realizacji
zamówienia oceniać w sposób i na zasadach wskazanych w dziale XIV pkt 1 siwz. Zgodnie
z art. 91 ust. 2 ustawy kryteria oceny dotyczą oferty, a nie innych oświadczeń czy deklaracji
wykonawcy, nie stanowiących oferty w rozumieniu art. 66 par. 1 kc. Tym samym należy
podnieść, iż zamawiający nieprawidłowo określił kryteria oceny ofert w niniejszym
postępowaniu, co powinno skłonić go do rozważenia unieważnieni postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Umowa zawarta z
wykonawcom, który wybrany został na podstawie kryteriów nie odnoszących się do treści
oferty, podlegać będzie bowiem unieważnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Strona 15 z 15