Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1549/12

WYROK
z dnia 8 sierpnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r. przez JM – Tronik sp. z o.o.
w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PKP Energetyka S.A. w Warszawie

przy udziale uczestnika postępowania Elmor S.A. w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- wykreślenie w części A w punkcie I.1.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”) sformułowania „o tym samym przeznaczeniu, nie gorszych parametrach
technicznych i gabarytach zewnętrznych, pozostające w zgodności z dokumentacją
projektową” i zastąpienie go precyzyjnym określeniem istotnych parametrów dla oceny
równoważności oferowanych rozwiązań oraz sposobu oceny spełniania tych parametrów
podczas oceny ofert oraz wykreślenie sformułowania „pod warunkiem uzyskania zgody
Zamawiającego i Projektanta”,
- doprecyzowanie części A punkt I.1.5 g) poprzez wskazanie, iż jakiekolwiek zmiany w
zakresie dostawy niezgodne z dokumentacją projektową wymagają uzgodnienia w fazie
realizacji umowy z zamawiającym i RWE Stoen Operator w części dotyczącej urządzeń
koniecznych do uzgodnienia z dostawcą energii do stacji GSZ Olszynka Grochowska
oraz wykreślenie obowiązku uzgadniania z projektantem;
- wykreślenie w części A punktu I.1.5 c) siwz;
- wykreślenie w części B w punkcie lll.2 e) siwz oraz w sekcji III w punkcie III.2.3 b)
ogłoszenia o zamówieniu wymagania, że „dostawy muszą być wykonane dla
Zamawiających posiadających status operatorów sieci dystrybucyjnych”;
- wykreślenie w części B punktów lll.2 h) oraz i) siwz, a także w sekcji III punktów III.2.3
c) oraz d) ogłoszenia o zamówieniu;
- wykreślenie w części B punktów X.7 i 8 siwz.

2. kosztami postępowania obciąża PKP Energetyka S.A. w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez JM – Tronik sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od PKP Energetyka S.A. w Warszawie na rzecz JM – Tronik sp. z o.o. w
Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:


………………………………












Sygn. akt: KIO 1549/12

U z a s a d n i e n i e

PKP Energetyka S.A. w Warszawie (zwana dalej „zamawiającym”), działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetaru nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na modernizację rozdzielni
110/15 kV GSZ Olszynka Grochowska - dostawa zabezpieczeń 110 kV, rozdzielnicy 15 kV,
rozdzielnicy potrzeb własnych, regulatorów napięcia, rozłączników rezystorów
uziemiających, urządzeń centralnej sygnalizacji zakłóceń.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 lipca 2012 r. pod
numerem 2012/S 130 – 216605. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
i ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono na stronie internetowej zamawiającego 11 lipca
2012 r.

W dniu 20 lipca 2012 r. JM – Tronik sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące treści siwz i ogłoszenia o
zamówieniu.

Zamawiającemu zarzucono w odwołaniu naruszenie treścią obu dokumentów:

1. art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ustawy poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu
zamówienia tj. poprzez:
- nieokreślenie parametrów minimalnych jakie muszą spełniać rozwiązania innych
producentów - rozwiązania równoważne w stosunku do przewidzianych projektem oraz
sposobu oceny spełniania tych parametrów podczas oceny ofert - część A siwz pkt I.1.4,
- uzależnienie możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych od uzyskania zgody
zamawiającego i projektanta na proponowane rozwiązanie równoważne w stosunku do
przewidzianych w projekcie - część A siwz pkt I.1.4, I.1.5 g),
- wymaganie zastosowania tego samego producenta automatyki zabezpieczeniowej 110 kV
oraz 15 kV – część A siwz pkt I.1,5c),
2.art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez sformułowanie opisu
sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także
utrudniający uczciwą konkurencję, zarzut dot. wymagań określonych w części B siwz pkt
lll.2e) oraz sekcji III pkt III.2.3) b ogłoszenia,
3. art. 7 w zw. z art. 29 oraz art. 25 ust. 1 ustawy, poprzez sformułowanie wymagań do
rozwiązań równoważnych zabezpieczeń i wyłączników zaoferowanych w stosunku do
określonych przez Zamawiającego w sposób nadmierny i utrudniający uczciwą konkurencję,
a ponadto naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz konieczność
udokumentowania instalacji i stosowania tych rozwiązań, zarzut dot. wymagań określonych
w części B siwz pkt III.2 h) i i) oraz sekcji III pkt lll.2.3) c i d ogłoszenia,
4. art. 45 ust. 6 ustawy, poprzez niezgodne z tym przepisem określenie form w których
wadium może być wnoszone, zarzut dotyczy części B siwz pkt IV.1,
5.art. 46 ustawy, poprzez niezgodne z tym przepisem określenie terminów zwrotu wadium
oraz przesłanek zatrzymania wadium, zarzut dotyczy części B siwz pkt IV.2, 3 i 4,
6.art. 89 ust. 1 Pzp, poprzez niedopuszczalne zmodyfikowanie przesłanek odrzucenia oferty,
zarzut dotyczy części B siwz pkt X.5 a), b) i d),
7. art. 7 w zw. z art. 26 ust. 4 oraz 87 ust. 1 ustawy, poprzez arbitralne określenie terminu na
składanie wyjaśnień oraz określenie formy i skutków składanych wyjaśnień w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zarzut
dotyczy części B siwz pkt X. 7 i 8.
oraz naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści niniejszego
odwołania.

Uwzględniwszy powyższe wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz poprzez wprowadzenie
następujących zmian:
1) Części A siwz pkt I.1.4 - wykreślenie sformułowania „o tym samym przeznaczeniu, nie
gorszych parametrach technicznych i gabarytach zewnętrznych, pozostające w
zgodności z dokumentacją projektową” i zastąpienie go precyzyjnym określeniem
istotnych parametrów dla oceny równoważności oferowanych rozwiązań oraz sposobu
oceny spełniania tych parametrów podczas oceny ofert,
2) Części A siwz pkt I.1.4, - wykreślenie sformułowania „pod warunkiem uzyskania zgody
Zamawiającego i Projektanta”, a w Cz. A SIWZ pkt I.1.4, I.1.5 g) - doprecyzowanie, iż
uzyskanie zgód podmiotów tam wymienionych ma nastąpić na etapie realizacji
zamówienia,
3) Części A siwz pkt I.1.5c) - wykreślenie tego postanowienia siwz,
4) Części B siwz pkt lll.2e) oraz sekcji III pkt III.2.3) b ogłoszenia - zmianę brzmienia
przedmiotowego postanowienia i zastąpienie treści „wykazu 3-ech dostaw rozdzielnic
SN o napięciu znamionowym powyżej 10 kV o łącznej ilości 100 pól SN z trzech dostaw
do rozdzielni pracujących na obiektach WN/SN Dostawy muszą być zrealizowane przez
Dostawcę w ciągu ostatnich trzech lat. licząc od dnia terminu składania ofert. Dostawy
muszą być wykonane dla Zamawiających posiadających status operatorów sieci
dystrybucyjnych. Do wykazu należy dołączyć dokumenty wystawione przez
Zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie dostawy” treścią „wykazu 2-óch
dostaw rozdzielnic SN o napięciu znamionowym powyżej 10 kV o łącznej ilości 60 pól
SN z dwóch dostaw do rozdzielni pracujących na obiektach WN/SN. Dostawy muszą
być zrealizowane przez Dostawcę w ciągu ostatnich trzech lat, licząc od dnia terminu
składania ofert. Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostawy”,
5) Części B siwz pkt lll.2 h) oraz i), a także sekcji III pkt III.2.3) c i d ogłoszenia -
wykreślenie przedmiotowych postanowień alternatywnie z ostrożności ich zmianę i
zastąpienie treści„w przypadku złożenia oferty na innych typach wyłączników niż
wskazane w SIWZ. do Oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez
Zamawiającego będącego operatorem sieci dystrybucyjnej, polecający i potwierdzający
stosowanie przez tego Zamawiającego min. 100 wyłączników zainstalowanych w
rozdzielniach pracujących na obiektach WN/SN oraz poprawne działanie tych
wyłączników w okresie 5-letniej eksploatacji” treścią „w przypadku złożenia oferty na
innych typach wyłączników niż wskazane w SIWZ. Do Oferty należy dołączyć wykaz
dostaw min. 50 wyłączników Dostawy musza być zrealizowane przez Dostawce w ciągu
ostatnich trzech lat, licząc od dnia terminu składania ofert. Do wykazu należy dołączyć
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostawy” oraz treści „w przypadku
złożenia oferty na innych typach zabezpieczeń 110 kV oraz 15 kV niż wskazane w
SIWZ. do Oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez Zamawiającego
będącego operatorem sieci dystrybucyjnej, polecający i potwierdzający stosowanie
przez tego Zamawiającego min. 30 zabezpieczeń WN i 100 zabezpieczeń SN
zainstalowanych w rozdzielniach pracujących na obiektach WN/SN oraz poprawne
działanie tych zabezpieczeń w okresie 5-letniej eksploatacji” treścią „w przypadku
złożenia oferty na innych typach zabezpieczeń 110 kV oraz 15 kV niż wskazane w
SIWZ. do Oferty należy dołączyć wykaz dostaw min. 5 zabezpieczeń WN i 50
zabezpieczeń SN zainstalowanych w rozdzielniach pracujących na obiektach WN/SN
Dostawy musza być zrealizowane przez Dostawce w ciągu ostatnich trzech lat, licząc od
dnia terminu składania ofert. Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie dostawy,”
6) Części B siwz pkt IV.1 - określenie form wnoszenia wadium zgodnych z art. 45 ust. 6
ustawy,
7) Części B siwz pkt IV.2, 3 i 4 - określenie terminów zwrotu wadium oraz przesłanek
zatrzymania wadium zgodnie z art. 46 ustawy,
8) Części B siwz pkt X.5 a), b) i d) - wykreślenie przesłanek odrzucenia oferty niezgodnych
z art. 89 ust. 1 ustawy,
9) Części B siwz pkt X.7 i 8 - wykreślenie tych postanowień.
I. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia.

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ustawy zamawiający zobowiązany jest do
jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia w sposób wykluczający
utrudnienie uczciwej konkurencji. Tymczasem warunki siwz wskazują wyraźnie na
zaniechanie wykonania powyższego obowiązku przez zamawiającego. W szczególności w
części A siwz pkt I.1.4, poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia
tj. poprzez nieokreślenie parametrów minimalnych jakie muszą spełniać rozwiązania innych
producentów - rozwiązania równoważne w stosunku do przewidzianych projektem oraz
sposobu oceny spełniania tych parametrów podczas oceny ofert, w części A siwz pkt I.1.4.
oraz pkt I.1.5 g) poprzez uzależnienie możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych od
uzyskania zgody zamawiającego i projektanta na proponowane rozwiązanie równoważne w
stosunku do przewidzianych w projekcie, części A siwz pkt I.1.5 c) poprzez wymaganie
zastosowania tego samego producenta automatyki zabezpieczeniowej 110 kV oraz 15 kV.

1. Zamawiający w siwz odnośnie możliwości zaproponowania rozwiązań równoważnych
wskazał, że „Dopuszcza się rozwiązania innych producentów niż przedstawione w SIWZ
oraz projektach wykonawczych o tym samym przeznaczeniu, nie gorszych parametrach
technicznych i gabarytach zewnętrznych, pozostające w zgodności z dokumentacją
projektora, pod warunkiem uzyskania zgody Zamawiającego i Projektanta”. Jednocześnie w
dokumentacji projektowej określił za pomocą znaków towarowych następujące urządzenia:
(rozdzielnica SN typu D17P prod. Elektrobudowa; Zabezpieczenia WN typu UTXvD i
UTXvTR2 Produkcji Computer&Controls; Zabezpieczenia SN typu UTXvL i UTXvSZR
Produkcji Computer&Control; Regulatory napięcia typu UTXvRNT Produkcji
Computer&Control; Centralna sygnalizacja zakłóceń CSS4E Produkcji Computer&Control
Zabezpieczenia WN typu ODR-2W prod. ZEG - ENERGETYKA; Wyłączniki próżniowe SN
typu VD4 prod ABB). Zdaniem odwołującego zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy użycie w opisie
przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest dopuszczalne
tylko w przypadku gdy przy spełnieniu innych przesłanek użyciu takiemu towarzyszą wyrazy
„lub równoważny”. Opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, nie utrudniając przy tym uczciwej konkurencji. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej zwanej „KIO”) potwierdza, iż obok użycia słów „lub równoważny”
Zamawiający ma obowiązek określić granice oczekiwanej równoważności, aby w
konsekwencji móc ocenić ofertę oraz aby wykonawcy mieli pełną jasność co do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech przedmiotu zamówienia (tak m.in.
KIO w wyroku z 17 września 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 436/09 oraz z 25 sierpnia 2010 r.
o sygn. akt KIO/UZP 1733/10). Zatem to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia
istotnych cech, parametrów lub funkcjonalności, których spełnienie pozwoli na uznanie
oferowanego produktu za równoważny do produktu wskazanego w siwz. „Zakres opisu
równoważności wyznacza (...) zestaw niezbędnych właściwości, cech fizycznych oraz
funkcjonalności urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w konkretnych
okolicznościach są znaczące” (tak KIO w wyroku z 21 września 2010, sygn. akt KIO/UZP
1954/10). Dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne
określenie minimalnych/granicznych parametrów technicznych i wymogów jakościowych
dotyczących ofert równoważnych. Wskazanie wszystkich parametrów opisanych w karcie
katalogowej bez podania które z nich są istotne jest naruszeniem ustawy (tak m.in. wyrok
KIO o sygn. akt KIO 565/09). Tym samym odwołujący stwierdził, iż nie dopuszczalne, jako
zbyt ogólne i wprowadzające pozorną równoważność, jest określenie rozwiązań
równoważnych zastosowane przez zamawiającego w siwz i wymaganie, aby były to
produkty „o tym samym przeznaczeniu, nie gorszych parametrach technicznych i gabarytach
zewnętrznych, pozostające w zgodności z dokumentacją projektową”. Wprowadzenie
pozornej równoważności, przy jednoczesnym preferowaniu produktu jednego producenta,
narusza w opinii odwołującego ustawę. Wszystkie parametry decydujące o równoważności
produktów, a tym samym mające bezpośredni wpływ na sporządzenie oferty, wykonawca
powinien poznać na podstawie treści siwz. Parametry powinny być zatem określone w
sposób zamknięty, a nie jak ma to miejsce w niniejszym przypadku w sposób otwarty.
Powinny one zostać skonkretyzowane poprzez wskazanie konkretnych wymaganych
wartości poszczególnych parametrów, funkcjonalności, które są istotne z punktu widzenia
zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 26 stycznia 2010r., sygn. akt KIO/UZP
1733/09, stwierdzający, że „oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych
do tych. które zostały zamieszczone w SIWZ. lecz oznaczonych innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny to nie produkt,
który jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny
zostać określone w SIWZ”. Stąd też odwołujący wniósł o sprecyzowanie parametrów,
funkcjonalności czy też innych okoliczności świadczących o równoważności oferowanego
produktu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, iż sprecyzowanie powinno być
zobiektywizowane i odzwierciedlające faktyczne wymagania zamawiającego, co do
przedmiotu zamówienia.

2.Zamawiający określając dopuszczalność rozwiązań równoważnych uzależnił możliwość ich
zastosowania od zgody swojej i projektanta. Zamawiający nie określił etapu postępowania,
na jakim przedmiotowe zgody mają być uzyskiwane i w jaki sposób w związku z tym będzie
oceniana oferta. Zgodnie z art. 29 i art. 30 ustawy, to zamawiający jest podmiotem, który ma
prawo i obowiązek ocenienia, czy dane rozwiązania przestawione przez wykonawcę, są
rozwiązaniami równoważnymi. Jako, że przepisy ustawy stanowią ius cogens w zakresie w
jakim nakładają obowiązki na strony umowy, niemożliwa jest ich rozszerzająca interpretacja.
Zatem, niezgodna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami, jest sytuacja, w której
podmiotem uprawnionym do kontroli rozwiązań równoważnych proponowanych w ofertach
jest projektant, jako osoba trzecia. Faktem jest, iż projektant posiada obowiązek pełnienia
nadzoru autorskiego, lecz obowiązek ten wykonywany jest w trakcie realizacji zamówienia, a
nie na etapie składania ofert. Ponadto dopuszczalność zaoferowania produktów
równoważnych nie powinna być uzależniona od arbitralnej zgody projektanta, zwłaszcza, że
siwz nie określa precyzyjnie kryteriów, jakimi będzie kierował się projektant udzielając zgody
(bądź jej odmawiając) na zastosowanie rozwiązań równoważnych, w niniejszym przypadku
projektant jest jednocześnie producentem urządzeń wskazanych w dokumentacji, tj.
rozdzielni oraz najprawdopodobniej wykonawcą zainteresowanym udziałem w
postępowaniu, co może wskazywać na naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. W opinii odwołującego ocena, czy zaoferowane rozwiązania są
równoważne w stosunku do ujętych w projektach, powinna nastąpić wyłącznie na etapie
badania i oceny ofert poprzez porównanie dokumentów złożonych przez wykonawcę wraz z
ofertą na potwierdzanie równoważności z parametrami wskazanymi w siwz, oraz być
dokonana tylko i wyłącznie przez zamawiającego. Opinia ta znajduje zdaniem odwołującego
poparcie również w orzecznictwie KIO (wyrok z 28 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 545/11), w
którym wskazano, że „Pogwałceniem zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wprowadzenie do postępowania poza Zamawiającym i wykonawcami
nowego podmiotu - projektanta, który dokonuje oceny równoważności zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, całkowicie samodzielnie i według bliżej nieokreślonych zasad i
ściśle określonych parametrów. Stanowisku projektanta w tej sprawie Zamawiający nadaje
rolę decydującą. To projektant decyduje którą ofertę uznać za spełniającą wymogi
równoważności wg tylko sobie wiadomych zasad, a brak uzgodnienia z projektantem
powoduje jak w przypadku ofert o nr. 2:3:5: ich odrzucenie, bez merytorycznej ich oceny
przez Zamawiającego, co stanowi kolejne pogwałcenie podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych. Każda złożona oferta musi być oceniona przez Zamawiającego.
Zakres tej oceny w zależności od stwierdzonych wstępnie uchybień może być różny, ale
musi to być decyzja Zamawiającego .a nie może to być powielenie stanowiska podmiotu nie
przewidzianego przez prawo zamówień publicznych - projektanta.” Dlatego też zdaniem
odwołującego konieczne jest wykreślenie sformułowania „pod warunkiem uzyskania zgody
Zamawiającego i Projektanta”, a w części A siwz w pkt. I.1.5 doprecyzowanie poprzez
wskazanie, iż konieczność uzyskania zgód tych podmiotów wystąpi podczas realizacji
przedmiotu zamówienia.

3.Odnośnie wymagania zamawiającego dotyczącego konieczności zaoferowania produktów
tego samego producenta automatyki zabezpieczeniowej 110 kV oraz 15 kV, odwołujący
wskazał, iż nie ma żadnego racjonalnego powodu uzasadniającego tego typu wymaganie.
Wymóg ten znacząco utrudnia uczciwą konkurencję, z tego względu, że na rynku występują
firmy specjalizujące się w produkcji tylko zabezpieczeń 110 kV lub tylko zabezpieczeń 15 kV,
a urządzenia te odpowiadają wymaganiom technicznym urządzeń przywołanych w projekcie
zamawiającego i są stosowane w większości strategicznych obiektów
elektroenergetycznych. Taka kompatybilność nie wpływa na ich funkcjonalność czy też
bezawaryjność systemu, co potwierdza stosowanie zabezpieczeń różnych producentów np.
przez RWE Stoen w Warszawie. Nie wpływa to w żaden sposób na pracę całej stacji
WN/SN. Odwołujący zauważył także, iż treść tego punktu jest sprzeczna z dokumentacją
projektową, w której w części dotyczącej rozdzielni 110kV zaprojektowane są
zabezpieczenia 110kV firmy C&C oraz zabezpieczenia 110kV firmy ZEG Energetyka, co
dowodzi, iż na podstawie projektu dopuszczalne jest zastosowanie zabezpieczeń dwóch
różnych producentów. Zatem przedmiotowy wymóg może utrudniać uczciwą konkurencją
oraz równe traktowanie wykonawców.

II. Zarzut dotyczący opisu sposobu oceny warunku wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z częścią B siwz pkt lll.2e) oraz sekcji III pkt III.2.3) b ogłoszenia zamawiający żąda
od wykonawcy przedłożenia „wykazu 3-ech dostaw rozdzielnic SN o napięciu znamionowym
powyżej 10 kV o łącznej ilości 100 pól SN z trzech dostaw do rozdzielni pracujących na
obiektach WN/SN. Dostawy muszą być zrealizowane przez Dostawcę w ciągu ostatnich
trzech lat, licząc od dnia terminu składania ofert. Dostawy muszą być wykonane dla
Zamawiających posiadających status operatorów sieci dystrybucyjnych. Do wykazu należy
dołączyć dokumenty wystawione przez Zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie
dostawy”. Dokonany przez zamawiającego opis sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia jest zdaniem odwołującego nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował uprawnień zamawiającego do
sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków, jednakże w jego opinii dokonany
opis znacząco wykracza poza dopuszczalne prawem granice. Po pierwsze faktycznie
doświadczenie wykonawcy nie może być „incydentalne” tzn. jednorazowe, jednakże w opinii
odwołującego konieczność wykazania się wykonaniem trzech dostaw jest wymaganie
nadmiernym. Przyjmuje się, że niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako
potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania zamówień
określonego rodzaju. W wyroku z 19 maja 2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt:
KIO/UZP 428/08) stwierdzono, że doświadczenie wykonawcy ma polegać na świadczeniu
usług/dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Z
kolei pod pojęciem „usługi/dostawy odpowiadające” należy rozumieć ścisłe związanie z
przedmiotem zamówienia, którego granice nie powinny być przekroczone przy formułowaniu
warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu. W omawianym orzeczeniu podkreślono
również, że „proporcjonalność, czy adekwatność warunku musi odnosić się do przedmiotu
zamówienia i przekroczenie granic tego przedmiotu należy uznać za wygórowane
wymaganie, nie znajdujące uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Warunek nie może
być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę
dostępu do postępowania”. Zatem naruszeniem przepisów ustawy jest sytuacja, w której
zamawiający żąda od wykonawców legitymowania się większym doświadczeniem, niż
wynikałoby to z parametrów przedmiotu zamówienia. Doświadczenie wykonawcy więc ma
polegać na świadczeniu usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia i
posiadającym stosowną wiedzę i doświadczenie jeżeli uchylone zostaną postanowienia siwz
dyskryminujące go. W wyroku KIO z 24 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1947/10)
zauważono, iż „opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może
wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym postępowaniu,
a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego
wykonać zamówienie”.

Ponadto zamawiający wymaga, aby wykazywane dostawy zostały wykonane na rzecz
pewnego ściśle oznaczonego kręgu podmiotów tj. „wykonane dla Zamawiających
posiadających status operatorów sieci dystrybucyjnych”. Takie sformułowanie dyskryminuje
zdaniem odwołującego, zarówno wykonawców, którzy wykonywali dostawy na terenie RP na
rzecz innego typu podmiotów, jak również wykonawców zagranicznych, którzy dostarczali
swoje urządzenia do zakładów sektora elektroenergetycznego, poza granicami Polski, gdzie
nie stosuje się statusu operatora sieci dystrybucyjnej, a także wykonawców krajowych,
którzy dostarczali swoje urządzenia do strategicznych obiektów elektroenergetycznych, ale
np. poza granicami kraju, dla podmiotów nie posiadających statusu „operatorów sieci
dystrybucyjnej”. Odwołujący stał na stanowisku, że ograniczenie dokonane przez
zamawiającego i zawężające możliwość wykazania się realizacją dostaw na rzecz jednego
tylko typu podmiotów, nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego, gdyż dostawa
zamawianych urządzeń nie wykazuje zasadniczej specyfiki w zależności od odbiorcy.
Urządzenia, których dostawa jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia,
stosuje się na większości strategicznych obiektów elektroenergetycznych (np. zakłady
górnicze (praca na powierzchni i pod ziemią), elektrownie, elektrociepłownie, zakłady
chemiczne, trakcja miejska - tramwaje, metro i wiele innych). Zakłady te są strategicznymi
obiektami elektroenergetycznymi, a nie posiadają statusu operatora sieci dystrybucyjnej, tym
samym nie można dostaw na ich rzecz wykazać w ramach przedmiotowego postępowania
jako potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Dlatego odwołujący wyraził
pogląd, iż takie ograniczenie narusza podstawowe zasady ustawy i w sposób
niedopuszczalny dyskryminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Na marginesie zauważono w odwołaniu, iż w polskim systemie energetycznym nie jest
znane sformułowanie „operator sieci dystrybucyjnej” - tym samym wykonawcom może być
trudno zweryfikować podmioty dostawy, na rzecz których mogliby wykazać jako referencyjne
w niniejszym postępowaniu. System energetyczny operuje pojęciem „operator systemu
dystrybucyjnego”, którym jest przedsiębiorstwo energetyczne, którego podstawowa
działalność polega na dystrybucji energii elektrycznej, odpowiedzialności za ruch sieciowy w
systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym oraz za bieżące i długookresowe
bezpieczeństwo funkcjonowania systemu, w tym za eksploatację, konserwację, remonty oraz
niezbędny rozwój sieci dystrybucyjnej i połączeń z innymi systemami elektroenergetycznymi.

Z przywołanej powyżej argumentacji oraz orzecznictwa w opinii odwołującego wynika, iż
warunki udziału w postępowaniu powinny być tak sformułowane, aby wykonawca wybrany
na ich podstawie dawał rękojmię należytego wykonania umowy. Odwołujący stwierdził, iż
konkretyzując wymagania w stosunku do wiedzy i doświadczenia wykonawcy zamawiający
w sposób nieuprawniony ograniczył wykonawcom, którzy są zdolni do realizacji tego
zamówienia, dostęp do postępowania, co nie zasługuje na ochronę. Jednocześnie
odwołujący podniósł także, iż zamawiający w sposób niezgodny z § 1.1.3) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
doprecyzowuje podmiot wystawiający dokument potwierdzający, że dostawy zostały
wykonane należycie, podczas gdy doktryna i orzecznictwo zgodnie wskazują, że podmiotem
wystawiającym taki dokument może być także inny podmiot dysponujący wiedzą na temat
zrealizowanych dostaw (por. wyrok z 29 września 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1967/10;
KIO/UZP 1980/10 np. żaden z przepisów ustawy nie wymaga, aby referencja była
wystawiona wyłącznie przez zamawiającego danej usługi [dostawy]. Nie ma przeszkód, by
dokument taki wystawił wykonawca dla swego podwykonawcy).

III. Zarzut dotyczący sformułowania obowiązku dokumentacyjnego w zakresie
zastosowania rozwiązań równoważnych.

W części A siwz pkt 1.1.5 e) i f) zamawiający dopuścił zastosowanie wyłączników typu VD-4,
SION oraz HVX, oraz zabezpieczeń typu UTXv. Natomiast w przypadku zaoferowana
wyłączników i zabezpieczeń innego typu zobowiązał wykonawców do przedstawienia
dokumentów „do Oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez Zamawiającego
będącego operatorem sieci dystrybucyjnej, polecający i potwierdzający stosowanie przez
tego Zamawiającego min. 100 wyłączników zainstalowanych w rozdzielniach pracujących na
obiektach WN/SN oraz poprawne działanie tych wyłączników w okresie 5-letniej eksploatacji”
oraz „do Oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez Zamawiającego będącego
operatorem sieci dystrybucyjnej, polecający i potwierdzający stosowanie przez tego
Zamawiającego min. 30 zabezpieczeń WN i 100 zabezpieczeń SN zainstalowanych w
rozdzielniach pracujących na obiektach WN/SN oraz poprawne działanie tych zabezpieczeń
w okresie 5-letniej eksploatacji”. Zamawiający formułując w ten sposób wymaganie
dokumentacyjne naruszył zdaniem odwołującego zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyż możliwość zastosowania innych rozwiązań, wobec
nałożonego na wykonawcę będącego dostawcą, obowiązku dokumentacyjnego jest
iluzoryczna. Wykonawca nie musi być producentem dostarczanych urządzeń, w związku z
tym może nie posiadać wiedzy, a tym bardziej dokumentów potwierdzających poprawne
działanie wyłączników lub zabezpieczeń w okresie 5 - letniej eksploatacji. Jednocześnie w
stosunku do określonych znakami towarowymi wyłączników i zabezpieczeń zamawiający nie
wymaga przedstawienia dokumentów potwierdzających ich poprawne działanie w okresie 5-
letniej eksploatacji. Ponadto wykonawca będący dostawcą zazwyczaj obejmuje gwarancją i
rękojmią dostarczane towary na okres nie dłuższy niż 3 lata, a w związku z tym nie ma
możliwości monitorowania działania ich w okresie dłuższym. W tym aspekcie zwrócono
uwagę, iż urządzenia te posiadają stosowne badanie i certyfikaty wymagane prawem,
wydane przez jednostkę posiadającą odpowiednie uprawnienia do wydawania takich
certyfikatów - np. Instytut Elektrotechniki w Warszawie. W opinii odwołującego to te
dokumenty zamawiający powinien brać pod uwagę w przypadku oceniania, czy ma do
czynienia z produktami równoważnymi. Ponadto zamawiający określając termin 5- letni nie
dopuszcza do złożenia ofert wykonawców oferujących urządzenia bardziej nowatorskie, czy
też będące w eksploatacji przez okres krótszy (aczkolwiek niebędące prototypami). Dlatego
też odwołujący wniósł o wykreślenie tych wymagań z siwz. Z ostrożności alternatywnie
wniósł o zmianę postanowień siwz w tym zakresie poprzez zmniejszenie ilości
zabezpieczeń i wyłączników do ilości wskazanych w petitum odwołania. Są to ilości
skorelowane z opisem przedmiotu zamówienia oraz określone proporcjonalnie do niego,
potwierdzające jednocześnie okoliczności wymagane przez zamawiającego.

Do tego zarzutu odnosi się również i pozostaje aktualna argumentacja przedstawiona w pkt.
II uzasadnienia dotycząca operatorów sieci dystrybucyjnej oraz podmiotu wystawiającego
dokument.

IV. Zarzuty dotyczące wadium.

Odwołujący argumentował, iż zamawiający tzw. sektorowy zgodnie z dyspozycją art. 138c
ust. 1 pkt 3 ustawy może odstąpić od żądania wadium, jednakże zasadą potwierdzoną
orzecznictwem jest, że w przypadku rezygnacji z tego przywileju musi on przestrzegać w tym
zakresie wszystkich przepisów ustawy Pzp dot. wadium (tak m.in. wyrok KIO z 8 lutego 2011
r. o sygn. akt KIO 152/11; KIO 158/11). Za ograniczające uprawnienia wykonawcy należy
zatem zdaniem odwołującego uznać w świetle art. 46 ust. 1 ustawy postanowienie,
wskazujące, że np. zamawiający zwróci wadium wykonawcy, którego oferta została uznana
za nieważną, a nie skorzystał on z prawa do wniesienia odwołania dopiero po upływie
terminu odwołania. Takie ukształtowanie postanowień siwz może narazić wykonawców na
nieuzasadnione koszty np. związane z dłuższym terminem obowiązywania gwarancji
bankowej. Także postanowienie określające tylko cztery formy, w których można wnieść
wadium (w tym nieprzewidzianą w ustawie możliwość wniesienia wadium w wekslu z
poręczeniem wekslowym banku), a brak wskazania jako takiej formy poręczeń bankowych
lub poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej oraz poręczeń udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z
2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620) może
uniemożliwić wykonawcom wniesienie wadium lub wniesienie wadium może na skutek
sformułowań w siwz uznane zostać za nieskuteczne. Powyższa sytuacja może odnosi się
również do wskazania w siwz przesłanek zatrzymania wadium. Tym bardziej, że czynność
wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można bowiem dokonać jego wpłaty po
upływie wskazanego terminu (składania ofert), jak również nie można uzupełnić dokumentu,
potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż
pieniężna a z treści gwarancji powinno wynikać konkretne i jednoznaczne określenie
warunków, w których beneficjent gwarancji tzn. zamawiający może wystąpić z żądaniem do
gwaranta. To konkretne i jednoznaczne oznaczenie warunków powinno określać sytuacje
wskazane w ustawie oraz definiować wykonawcę, o którym jest mowa w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp (powołuje wyrok KIO z 30 sierpnia 2011 r. o sygn. akt KIO 1779/11).
V. Zarzut dotyczący przesłanek odrzucenia oferty.

Zarzut ten odwołujący podniósł z ostrożności, bowiem normy wyrażone w art. 89 ust. 1
ustawy tworzą zbiór przesłanek odrzucenia oferty, który jest katalogiem zamkniętym.
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert zobowiązany jest do dokonywania oceny
oferty zgodnie z obowiązującymi przepisami. Niemniej jednak, postanowienia siwz wskazują
na szerszy niż przewidziany przez ustawę katalog przesłanek powodujący odrzucenie oferty,
w związku z tym w celu uniknięcia ewentualnych zagrożeń z tym zwianych na etapie oceny
ofert konieczne jest złożenie odwołania również w tym zakresie. Zamawiający w siwz zawarł
następujące postanowienie „Formalną przyczyną nieważności oferty, powodującą jej
odrzucenie, będzie wystąpienie choćby jednego z poniższych uchybień:
a) brak któregokolwiek z wymaganych dokumentów lub przedłożenie dokumentu
nieważnego (wadliwego),[tak samo w Cz. B SIWZ pkt I ostatnie zdanie],
b) brak wymaganych podpisów upoważnionej osoby (osób) na wszystkich stronach
dokumentacji ofertowej,
c) (...)
d) nieczytelność dokumentów tworzących ofertę, przeróbki i nie autoryzowane
skreślenia w tekście dokumentacji ofertowej”.
W opinii odwołującego tak arbitralne określenie podstaw do odrzucenia oferty jest
niedopuszczalne w świetle ustawy i przepisów wykonawczych do niej przewidujących inne
procedury w przypadku zaistnienia powyższych okoliczności. Niezłożenie dokumentów lub
przedłożenie wadliwych dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje
obowiązkiem zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy. W przypadku nieczytelności dokumentu lub wątpliwości co
do jego prawdziwości zamawiający może żądać przedstawienia oryginału tego dokumentu
na podstawie § 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Również brak podpisu na wszystkich stronach
dokumentacji ofertowej nie stanowi, jako uchybienie formalne, podstawy do odrzucenie
oferty. Powyższą tezę potwierdza również orzecznictwo m.in. KIO w wyroku 29 września
2011 r. o sygn. akt KIO 1998/11 „Ewentualne odrzucenie oferty z powodu braku czytelnego
podpisu pod jednym z elementów załącznika, stałoby w oczywistej sprzeczności z celem
ustawy Prawo zamówień publicznych - efektywnym i racjonalnym wydatkowaniem środków
publicznych”.

VI. Zarzut dot. określenia terminu na składanie wyjaśnień oraz skutków niezłożenia
wyjaśnień.

Na podstawie części B pkt X. 7 i 8 zamawiający wymaga, aby wszelkie żądane przez
komisję wyjaśnienia powinny być dostarczone komisji w formie pisemnej, w ciągu 2 dni.
Przekroczenie tego terminu jest równoznaczne z odmową udzielenie wyjaśnień. Natomiast
odmowa udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę powoduje odstąpienie od rozpatrywania
złożonej przez niego oferty, co jest równoznaczne z jej odrzuceniem. W opinii odwołującego,
tak arbitralne określenie terminu 2 dni przy ograniczeniu wymaganej formy porozumiewania
się do formy pisemnej w znaczący sposób ogranicza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W takim przypadku uprzywilejowani będą
wykonawcy posiadający siedziby w nieznacznej odległości od siedziby zamawiającego, a
praktycznie skazani na niemożliwość spełnienia tego wymagania będą wykonawcy
posiadający siedziby np. poza granicami RP. Jednocześnie dodał odwołujący, że termin
wyznaczany przez zamawiającego na złożenie wyjaśnień powinien uwzględniać złożoność
żądanych wyjaśnień oraz ilość żądanych informacji. Ponadto każdorazowo zamawiający,
oceniając ofertę, zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę wszystkich informacji
wpływających na tę ocenę i od tego uzależnione jest odrzucenie oferty lub też nie, a nie od
arbitralnego założenia, iż niezłożenie każdych wyjaśnień skutkować będzie odrzuceniem
oferty. Takich postanowień siwz zdaniem odwołującego nie sposób pogodzić z
podstawowymi zasadami ustawy jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający 23 lipca 2012 r. przekazał wykonawcom odwołanie oraz wezwał ich do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lipca
2012 r. zgłosił Elmor S.A. w Gdańsku przekazując kopię przystąpienia odwołującemu i
zamawiającemu.

Pismem z 2 sierpnia 2012 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie uwzględniając
zarzuty 4, 5 i 6 odwołania. Jednocześnie wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów
odwołania tj. zarzutów 1, 2, 3 oraz 7.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestnika postępowania złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:

Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej,
o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Elmor S.A. w Gdańsku (dalej
„przystępujący”).

Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 4 - 6 odwołania (tj. zarzuty w
uzasadnieniu odwołania oznaczone jako IV. i V. – zarzuty dotyczące wadium i przesłanek
odrzucenia oferty) Izba ich nie rozpoznała przyjmując, iż w tym zakresie pomiędzy stronami
nie ma sporu (vide: wyrok KIO z 30 marca 2012 r., sygn. akt KIO 510/12). Izba wyraża
pogląd, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 Pzp jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy
odwołującym a zamawiającym, z udziałem uczestników postępowania (przystępujących po
stronie zamawiającego lub odwołującego). W sytuacji, gdy co do części podniesionych
zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się
bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust.
2 ustawy, zgodnie z którym, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie. W przypadku
częściowego uwzględnienia zarzutów Izba – jak już wyżej wskazano - nie może dokonać
częściowego umorzenia postępowania, jednak orzekanie w zakresie już nieistniejącego
przedmiotu sporu stanowiłoby naruszenie ratio legis ustawy. Izba podkreśla, iż w sytuacji,
gdy zamawiający do zamknięcia rozprawy uwzględnia choćby częściowo zarzuty odwołania,
wówczas przedmiotem rozstrzygnięcia Izby są tylko te zarzuty, co do których między
stronami istnieje spór. Inna interpretacja ustawy, w szczególności uwzględniając brzmienie
art. 191 ust. 2 Pzp, nie daje się pogodzić z celem postępowania odwoławczego, którym jest
rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu, co do prawidłowości czynności (zaniechań)
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o zamówienie publiczne. Zatem w
sytuacji, gdy na moment zamknięcia rozprawy, spór między stronami nie istnieje, zarzuty w
tym zakresie w odwołaniu podnoszone należy pozostawić bez rozpoznania. Konsekwencją
przedstawionego stanowiska jest przyjęcie, iż rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe
(nieuwzględnione przez zamawiającego) zarzuty odwołania i to rozstrzygnięcie o nich
decyduje o wyniku sprawy, znajdując odzwierciedlenie zarówno w sentencji orzeczenia, jak i
adekwatnie, w rozstrzygnięciu o kosztach postępowania.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów nie uwzględnionych przez
zamawiającego (zarzuty 1 - 3 oraz 7, tj. w uzasadnieniu odwołania zarzuty oznaczonej jako I.
– III. oraz VI.) na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zważywszy
stanowiska stron oraz przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia stanowi dostawa urządzeń do modernizacji stacji 110/15 kV
GSZ Olszynka Grochowska zlokalizowanej w Warszawie, tj. dostawa zabezpieczeń 110 kV,
rozdzielnicy 15 kV, rozdzielnicy potrzeb własnych, regulatorów napięcia, rozłączników
rezystorów uziemiających, urządzeń centralnej sygnalizacji zakłóceń (część A pkt I.1.3
siwz). „Na zakres zamówienia opracowana została dokumentacja projektowa. Dopuszcza
się rozwiązania innych producentów niż przedstawione w SIWZ oraz projektach
wykonawczych o tym samym przeznaczeniu, nie gorszych parametrach technicznych i
gabarytach zewnętrznych, pozostające w zgodności z dokumentacją projektową, pod
warunkiem uzyskania zgody Zamawiającego i Projektanta” (część A pkt I.1.4 siwz). Opis
przedmiotu zamówienia oraz zakres zamówienia określony został w projekcie
wykonawczym (załączniki 4 - 6 do siwz, część A pkt. I.1.4.1 – 1.4.3 siwz). Przedmiot
zamówienia obejmuje dostawę 40 zabezpieczeń (część A pkt I.1.4.5 siwz – 3
zabezpieczenia zapasowe oraz 37 zabezpieczeń wynikających z projektu wykonawczego –
ze schematów) oraz 35 wyłączników (część A pkt I.1.4.4 – 2 wyłączniki zapasowe oraz 33
wynikających z projektu wykonawczego – ze schematów). W załączniku 7 do siwz
wskazano, iż rozdzielnica ma być 39 polowa. Jakiekolwiek zmiany w zakresie dostawy
niezgodne z dokumentacja projektową wymagają uzgodnienia z zamawiającym i
projektantem oraz z RWE Stoen Operator w części dotyczącej urządzeń koniecznych do
uzgadniana z dostawcą energii do stacji GSZ Olszynka Grochowska (część A pkt I.1.5 lit. g
siwz). W załączniku 4 do siwz – projekt wykonawczy – rozdzielnica 15 kV w pkt. 3.4
„Odstępstwa” zamawiający postanowił, iż dobrane w projekcie urządzenia mogą zostać
zastąpione innymi urządzeniami, jednak z zachowaniem identycznych parametrów
technicznych oraz jakościowych tzw. urządzeniami równoważnymi. Przedstawione aparaty i
urządzenia wyspecyfikowano podając typ urządzenia po to, aby jednoznacznie określić
wymagane parametry techniczne i jakościowe. Dalej w tym dokumencie w pkt. 4.1
zawierającym opis techniczny rozdzielni 15 kV podano, iż na planach i schematach
pokazano wymiary i parametry rozdzielnicy typu D – 17 P produkcji Elektrobudowy z
wyłącznikami VD 4 z zastrzeżeniem pkt. 3.4. Podobne postanowienia znalazły się
przykładowo w załączniku 5 do siwz – projekt wykonawczy – modernizacja zabezpieczeń
pól transformatorów 110/15 kV, w pkt. 3.4 – „Odstępstwa” oraz w pkt. 4.1 – opis techniczny
pola zabezpieczeń transformatorów 110/15kV, w którym wymieniono zabezpieczenia
różnicowo – prądowe typu typu UTXvTR2 i zabezpieczenie nadprądowe UTXvD produkcji
Computers & Control (C& C). Dalej zamawiający postanowił, iż wymagane jest
zastosowanie tego samego producenta automatyki zabezpieczeniowej 110 kV i 15 kV
(część A pkt I.1.5 lit. c siwz). Zamawiający dopuścił zastosowanie wyłączników typu VD – 4,
SION oraz HVX oraz zabezpieczeń typu UTXv (część A pkt I.1.5 lit. e i f siwz). Nie było
sporne w toku postępowania dowodowego, iż producentem wyłączników VD-4 jest ABB,
SION – Siemens HVX - Schneider Electric, a zabezpieczeń typu UTXv – C&C.
W przypadku zaoferowania wyłączników i zabezpieczeń innych niż wymienione
należy do oferty dołączyć odpowiednio dokument wystawiony przez zamawiającego
będącego operatorem sieci dystrybucyjnej, polecający i potwierdzający stosowanie przez
tego zamawiającego minimum 100 wyłączników zainstalowanych w rozdzielniach
pracujących na obiektach WN/SN oraz poprawne działanie tych wyłączników w okresie 5-
letniej eksploatacji oraz dokument wystawiony przez zamawiającego będącego operatorem
sieci dystrybucyjnej, polecający i potwierdzający stosowanie przez tego zamawiającego
minimum 30 zabezpieczeń WN i 100 zabezpieczeń SN zainstalowanych w rozdzielniach
pracujących na obiektach WN/SN oraz poprawne działanie tych zabezpieczeń w okresie 5-
letniej eksploatacji (część B pkt III.2 lit. h oraz lit. i siwz oraz sekcja III pkt III.2.3 lit. c oraz lit.
d. Termin realizacji zamówienia to 100 dni od dnia ogłoszenia wyników postępowania (część
A pkt II. lit a siwz). Określając warunki gwarancji zamawiający podał wyłącznie minimalny
okres gwarancji na zainstalowane urządzenia - 36 miesięcy (część A pkt IV. siwz).
Wśród dokumentów, które wykonawcy zobowiązani są złożyć w siwz wymieniono
m.in. specyfikację techniczną (opisową) oferowanego wyrobu wraz ze schematami
elektrycznymi, szczegółowymi parametrami zastosowanej aparatury, widokiem rozdzielnicy
nn, badaniem typu, dopuszczeniem do obrotu, deklaracjami, certyfikatami zgodności,
wzorami kart gwarancyjnych (część B pkt I.2 siwz). Ponadto dokumenty, o których mowa w
część B pkt III.2 lit. h oraz lit. i siwz, a także wykaz 3-ech dostaw rozdzielnic SN o napięciu
znamionowym powyżej 10 kV o łącznej ilości 100 pól SN z trzech dostaw do rozdzielni
pracujących na obiektach WN/SN. Dostawy muszą być zrealizowane przez dostawcę w
ciągu ostatnich trzech lat, licząc od dnia terminu składania ofert. Dostawy muszą być
wykonane dla zamawiających posiadających status operatorów sieci dystrybucyjnych. Do
wykazu należy dołączyć dokumenty wystawione przez zamawiającego potwierdzające
należyte wykonanie dostawy (część B pkt III.2 lit. e siwz oraz sekcja III pkt III.2.3 lit. b
ogłoszenia o zamówieniu).
Na podstawie części B pkt X. 7 i 8 siwz zamawiający wymaga, aby wszelkie żądane
przez komisję wyjaśnienia były dostarczone komisji w formie pisemnej, w ciągu 2 dni.
Przekroczenie tego terminu jest równoznaczne z odmową udzielenie wyjaśnień. Odmowa
udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę powoduje odstąpienie od rozpatrywania złożonej
przez niego oferty, co jest równoznaczne z jej odrzuceniem.

Powołane powyżej postanowienia siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu Izba uznała za
istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Ad. I. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.

1. Odwołujący wniósł o wykreślenie w części A siwz pkt I.1.4 siwz sformułowania „o tym
samym przeznaczeniu, nie gorszych parametrach technicznych i gabarytach
zewnętrznych, pozostające w zgodności z dokumentacją projektową” i zastąpienie go
precyzyjnym określeniem istotnych parametrów dla oceny równoważności oferowanych
rozwiązań oraz sposobu oceny spełniania tych parametrów podczas oceny ofert.

Izba uwzględniła zarzut odwołania nakazując wykreślenie w części A w punkcie I.1.4
siwz sformułowania „o tym samym przeznaczeniu, nie gorszych parametrach
technicznych i gabarytach zewnętrznych, pozostające w zgodności z dokumentacją
projektową” i zastąpienie go precyzyjnym określeniem istotnych parametrów dla oceny
równoważności oferowanych rozwiązań oraz sposobu oceny spełniania tych parametrów
podczas oceny ofert.

Izba za istotne uważa podkreślenie, iż opisanie przedmiotu zamówienia należy do
kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko uprawnień, ale i obowiązków
zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien poruszać się opisując przedmiot
zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 Pzp.
Zatem zamawiający definiując przedmiot zamówienia powinien go opisać z zachowaniem
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Zakazane jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp). Doprecyzowanie powołanych norm
stanowią wytyczne zawarte w art. 29 ust. 1 Pzp wskazujące, iż zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 Pzp opis
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
należy przepis art. 29 ust. 3 ustawy. Uwzględniwszy jednak, iż przepis ten ma charakter
szczególny jego rozszerzającą interpretację uznać należy za niedopuszczalną. Zatem
wskazanie przez zamawiającego (adresata normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp) znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia jest uprawnione, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”,
co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.

Niewątpliwie zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny wpływać na
pozycję wykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia – stanowiący istotny
element siwz (36 ust. 1 pkt 3 Pzp) – powinien zostać tak przez zamawiającego sporządzony,
aby każdy wykonawca składający ofertę miał możliwość jej przygotowania z uwzględnieniem
wszystkich czynników, które mają wpływ na jej treść, w tym umożliwiać prawidłową jej
wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia
odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym w siwz. Jeśli treść oferty
będzie niezgodna z treścią siwz ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
(tak też wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2480/10 z 24 listopada 2010 r.).

Przepis art. 29 ust. 3 Pzp nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek w
okolicznościach w nim opisanych dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Jednocześnie
zamawiający winien dookreślić, w jaki sposób na gruncie danej sprawy będzie oceniał
równoważność oferowanego urządzenia, jakie parametry czy funkcjonalności będzie brał pod
uwagę dokonując w tym aspekcie analizy oferty uznanej przez wykonawcę za równoważną -
wówczas ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na wykonawcy. Zatem nie jest
wystarczające, dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia na podstawie art.
29 ust. 3 Pzp, wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub
pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne” albo innego podobnego wyrazu. W
opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się stwierdzenia precyzujące wymogi
zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu „równoważności”
oferty. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić, czy oferty przedstawiające produkty
różniące się od tych wymienionych w siwz stanowią oferty równoważne bądź ocena ta
będzie charakteryzowała się arbitralnością, co również w świetle reguł wyrażonych w art. 7
ust. 1 Pzp nie może zostać zaakceptowane. Zamawiający wskazując w siwz na konkretny
produkt, a pomijając minimalne wymagania wskazujące na jego oczekiwania bądź
określając, że urządzenie ma być identyczne (takie samo), jak określone w siwz, nie
dopełnia wynikającego z art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązku
sprecyzowania równoważności. Zdefiniowanie równoważności służyć ma realizacji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 zasadzie równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz
uczciwej konkurencji odczytywanej w świetle art. 29 ust. 1 Pzp. Jak słusznie zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza „Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie
ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte
w siwz określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w siwz powinien doprecyzować
zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić
ofert pod katem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby
minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów
wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do oceny, bądź ją odrzuci
jako niezgodną z treścią siwz” (vide: wyrok KIO z 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
254/08). Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny to nie produkt, który jest identyczny,
tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego,
zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny zostać określone w
siwz.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy bezspornym jest, iż
zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się, w siwz, w tym w dokumentacji
projektowej (projekty wykonawcze) znakami towarowymi. Dokumentacja projektowa – wbrew
stanowisku zamawiającego – nie ma charakteru poglądowego. Z żadnego postanowienia
siwz taki status dokumentacji projektowej nie wynika. Co więcej, wprost zamawiający
odwołuje się do niej opisując przedmiot zamówienia. W siwz, w tym w załączniku 7,
zamawiający nie sprecyzował, jakie minimalne parametry czy funkcjonalności muszą
posiadać urządzenia równoważne, co w świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisów
art. 29 ust. 1 – 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie jest dopuszczalne i w konsekwencji musiało
prowadzić do uwzględnienia zarzutu odwołania i nakazania zmiany w siwz zgodnie z
wnioskiem odwołującego.

2. Odwołujący wniósł o wykreślenie w części A siwz pkt I.1.4 siwz sformułowania „pod
warunkiem uzyskania zgody Zamawiającego i Projektanta”, a w części A siwz pkt I.1.5 lit.
g siwz doprecyzowanie, iż uzyskanie zgód podmiotów tam wymienionych ma nastąpić na
etapie realizacji zamówienia,

Izba nakazała wykreślenie w części A w punkcie I.1.4 siwz wykreślenie sformułowania
„pod warunkiem uzyskania zgody Zamawiającego i Projektanta” oraz doprecyzowanie
części A punkt I.1.5 lit. g siwz poprzez wskazanie, iż jakiekolwiek zmiany w zakresie
dostawy niezgodne z dokumentacją projektową wymagają uzgodnienia w fazie realizacji
umowy z zamawiającym i RWE Stoen Operator w części dotyczącej urządzeń
koniecznych do uzgodnienia z dostawcą energii do stacji GSZ Olszynka Grochowska oraz
wykreślenie obowiązku uzgadniania z projektantem.

Zamawiający dopuszczając rozwiązania równoważne uzależnił możliwość ich
zastosowania od zgody swojej i projektanta, co w świetle rozważań przedstawionych w
uzasadnieniu wyroku w punkcie Ad. I. 1 powyżej jest niedopuszczalne. Wykonawca
składając ofertę powinien wiedzieć, w jaki sposób, wg jakich kryteriów ocena
równoważności, dokonywana przez zamawiającego jako podmiotu prowadzącego
postępowanie, nastąpi i informacje te powinien zamawiający podać w siwz. Jak słusznie
zauważył odwołujący zgodnie z art. 29 ustawy, to zamawiający jest podmiotem, który ma
prawo i obowiązek ocenienia, czy dane rozwiązania przestawione przez wykonawcę, są
rozwiązaniami równoważnymi. Uzależnienie zaoferowania rozwiązania równoważnego od
czyjejkolwiek zgody, w szczególności jeśli wykonawca miałby ją wg niewiadomych reguł
uzyskać po otwarciu ofert, nie daje się pogodzić ani z brzmieniem art. 29 ust. 1 – 3 Pzp, ani
z art. 7 ust. 1 Pzp, co przesądziło o konieczności uwzględnieniu zarzutu odwołania w tym
zakresie.

Kierując się tymi samymi motywami Izba nie zaakceptowała brzmienia siwz w części A punkt
I.1.5 lit. g siwz, na podstawie którego zamawiający wymagał, aby wszelkie zmiany w
zakresie dostawy niezgodne z dokumentacją projektową wymagały uzgodnienia z
zamawiającym, projektantem oraz RWE Stoen Operator. Zamawiający w toku rozprawy oraz
w odpowiedzi na odwołanie z 2 sierpnia 2012 r. wyjaśnił, iż przez projektanta rozumie
biegłego (eksperta działającego na rzecz zamawiającego), a nie projektanta w znaczeniu
wskazywanym w odwołaniu. W siwz zamawiający nie określił statusu projektanta w tym
postępowaniu. Niezależnie od tego trzeba zauważyć, iż w siwz nie została także określona
procedura uzyskiwania wymaganych zgód, kiedy mają być uzyskane oraz jakie są
konsekwencje ich nieotrzymania. Oferty, po ich złożeniu, w trybie przetargu
nieograniczonego nie mogą zostać zmienione. Dopuszczalne jest wyłącznie wyjaśnienie ich
treści oraz poprawienie omyłek (art. 87 ust. 1 i 2 Pzp). Zatem wbrew stanowisku
zamawiającego wyrażonemu na rozprawie nie będzie mógł on w fazie oceny ofert
negocjować treści oferty z wykonawcą np. gdyby RWE Stoen Operator nie wyraziło zgody na
zaoferowane rozwiązania. Izba zatem uwzględniła zarzut odwołania nakazując zgodnie z
wnioskiem odwołującego doprecyzowanie, iż uzgodnienia zostaną dokonane w fazie
realizacji umowy z zamawiającym i RWE Stoen Operator w części dotyczącej urządzeń
koniecznych do uzgodnienia z dostawcą energii do stacji GSZ Olszynka Grochowska. Izba
nakazała wykreślenie obowiązku uzgadniania z projektantem, gdyż skoro jest on osobą
działającą w porozumieniu z zamawiającym, wystarczające jest uzgodnienie zmian przez
zamawiającego. Uzgodnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty uznanej za
najkorzystniejszą, z zastrzeżeniem reguł wyrażonych w art. 144 Pzp.

3. Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia części A siwz pkt 1.1.5 lit. c siwz.

Izba nakazała wykreślenie w części A punktu I.1.5 lit. c siwz.

Izba oceniła wymaganie zamawiającego dotyczącego konieczności zaoferowania
automatyki zabezpieczeniowej 110 kV oraz 15 kV tego samego producenta, jako sprzeczne
z art. 29 ust. 2 Pzp. Zdaniem Izby omawiane postanowienie siwz opisuje przedmiot
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postępowanie
dowodowe wykazało, iż brak jest technicznego czy technologicznego uzasadnienia dla
kwestionowanego w odwołaniu postanowienia siwz, w praktyce zabezpieczenia WN i SN
różnych producentów współpracują, na co wskazał odwołujący i co nie było kwestionowane
przez zamawiającego. Zatem urządzenia 110 kV jednego producenta są kompatybilne i
współpracują z urządzeniami 15 kV innego producenta. Nie było kwestionowane, iż na rynku
funkcjonują podmioty specjalizujące się w produkowaniu zabezpieczeń albo 15 kV albo110
kV. Pozostawienie spornego postanowienia w siwz skutkować będzie koniecznością
zaoferowania przez producentów jednego rodzaju zabezpieczeń produktów innego
producenta, mającego w swojej ofercie oba rodzaje urządzeń, co wpłynie na
konkurencyjność oferty wykonawcy (z jednej strony nie będzie mógł w ogóle w tym zakresie
zaoferować zabezpieczenia swojej produkcji, a z drugiej – oferta będzie mniej korzystna
cenowo, gdyż będzie miał w tym zakresie status pośrednika – wartość tego elementu
zamówienia to ok. kilkanaście procent). Izba wyraża pogląd, iż zamawiający jest uprawniony,
aby kupić przedmiot zamówienia o najwyższej jakości, spełniający najnowsze osiągnięcia
techniki, unikalny, nawet produkowany przez jednego wykonawcę, pod wszakże jednym
warunkiem – wymagania te muszą wynikać z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W
analizowanej sprawie zamawiający wyjaśnił, iż omawiane postanowienie siwz podyktowane
jest koniecznością uproszczenia obsługi, sprawnego usuwania awarii i wiąże się z
możliwością identyfikacji źródła awarii. Gdy będą to zabezpieczenia dwóch producentów
może okazać się problematyczne ustalenie, kto za nią odpowiada (zamawiający powoływał
się na złe doświadczenia w tej kwestii). Odwołujący jednak wyjaśnił, iż w zabezpieczeniach
instalowane są rejestratory, które umożliwiają identyfikację źródła awarii. Analizując
stanowiska stron oraz przystępującego po stronie odwołującego Izba doszła do przekonania,
iż powoływana przez zamawiającego wygoda przy serwisowaniu nie uzasadnia wymagania,
aby oba rodzaje zabezpieczeń były wykonane przez jednego producenta. W okresie
gwarancji – 36 miesięcy dostawca (wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa) będzie
odpowiadał za usuwanie awarii, niezależnie od tego, kto będzie producentem urządzeń.
Zamawiający – mimo, iż w toku rozprawy oraz w odpowiedzi na odwołanie z 2 sierpnia 2012
r. – akcentował kwestię sprawności serwisu, nie dookreślił w siwz szczegółowych warunków
gwarancji, np. czasu reakcji, poprzestając na wymaganym minimalnym okresie gwarancji.
Zamawiający był uprawniony, aby warunki gwarancji w siwz sprecyzować w sposób
należycie zabezpieczający jego potrzeby w tym zakresie. Ponadto w okresie
pogwarancyjnym zamawiający będzie zawierał stosowne umowy serwisowe i będzie miał
wpływ na ich treść, zatem powinien zadbać o takie brzmienie tych umów, aby
zagwarantować sobie sprawny serwis. Jeśli będzie miał zabezpieczenia dwóch różnych –
znanych mu wówczas już - producentów na serwisanta może nałożyć stosowne obowiązki
gwarantujące satysfakcjonujące zamawiającego usunięcie awarii. Zatem kwestionowane
postanowienie siwz może utrudniać uczciwą konkurencję i nie jest uzasadnione względami
pozwalającymi takie ograniczenia zaakceptować, co przemawia za modyfikacją siwz w tym
zakresie poprzez wykreślenie spornego postanowienia.
Ad. II. Zarzut dotyczący opisu sposobu oceny warunku wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wniósł o zmianę części B punktu lll.2 lit. e siwz oraz sekcji III punktu III.2.3 lit.
b ogłoszenia o zamówieniu i zastąpienie treści „wykazu 3-ech dostaw rozdzielnic SN o
napięciu znamionowym powyżej 10 kV o łącznej ilości 100 pól SN z trzech dostaw do
rozdzielni pracujących na obiektach WN/SN. Dostawy muszą być zrealizowane przez
Dostawcę w ciągu ostatnich trzech lat. licząc od dnia terminu składania ofert. Dostawy
muszą być wykonane dla Zamawiających posiadających status operatorów sieci
dystrybucyjnych. Do wykazu należy dołączyć dokumenty wystawione przez
Zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie dostawy” treścią „wykazu 2-óch
dostaw rozdzielnic SN o napięciu znamionowym powyżej 10 kV o łącznej ilości 60 pól SN
z dwóch dostaw do rozdzielni pracujących na obiektach WN/SN. Dostawy muszą być
zrealizowane przez Dostawcę w ciągu ostatnich trzech lat, licząc od dnia terminu
składania ofert. Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostawy”.

Izb nakazała wykreślenie w części B w punkcie lll.2 lit. e siwz oraz w sekcji III w punkcie
III.2.3 lit. b ogłoszenia o zamówieniu wymagania, że „dostawy muszą być wykonane dla
Zamawiających posiadających status operatorów sieci dystrybucyjnych”.

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
m.in. dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp). Celem tej
regulacji jest wyłonienie kręgu podmiotów, który daje rękojmię należytego zrealizowania
zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może
wykraczać poza wskazany cel. Warunki powinny być tak opisane, aby zatem żaden z
podmiotów zdolnych do wykonania danej umowy o zamówienie publiczne, nie był takiej
szansy pozbawiony. Doświadczenie, do którego odnosi sie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, to
potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania zamówień
określonego (związanego z przedmiotem zamówienia) rodzaju o proporcjonalnej do
przedmiotu zamówienia wielkości.

Izba zgadza się z odwołującym, iż w realiach sprawy dokonany przez zamawiającego opis
sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, nie odpowiada wytycznym
sformułowanym w art. 22 ust. 4 Pzp. Powołany przepis zobowiązuje zamawiającego, aby
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków był związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis dokonany przez
zamawiającego nie odpowiada tym wymaganiom w zakresie, w którym zamawiający
ogranicza możliwość wykazania wymaganego doświadczenia wyłącznie do zamówień
realizowanych na rzecz operatorów sieci dystrybucyjnej. Zamawiający wymaga bowiem, aby
wykazywane dostawy zostały wykonane na rzecz pewnego ściśle oznaczonego kręgu
podmiotów tj. dla podmiotów posiadających status operatorów sieci dystrybucyjnych. Status
operatorów systemów dystrybucyjnych (nieściśle zamawiający odniósł się do podmiotów o
statusie operatorów sieci dystrybucyjnych) posiadają podmioty wpisane na listę prowadzoną
przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na podstawie art. 9h ust. 1 ustawy z 10 kwietnia
1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.). Zgodnie z powołaną
ustawą (art. 3 pkt 25) przez operatora systemu dystrybucyjnego (dalej „osd”) rozumie się
przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii
elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo w
systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo
funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną
rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi
systemami elektroenergetycznymi. Aktualnie na listę osd wpisano 130 podmiotów, wśród
nich np. Zakłady Azotowe w Tarnowie – Mościcach S.A., natomiast – jak wskazała w toku
rozprawy odwołujący - na liście nie znajdują się Zakłady Azotowe w Puławach S.A.
Odwołujący wyjaśnił, iż specyfika dostaw do wymienionych zakładów chemicznych niczym
się nie różni. Zamawiający argumentował, iż realizowanie zamówień dla osd gwarantuje
pewność oraz terminowość dostaw. Jednak argumentacja ta nie uzasadnia zastosowania
ograniczenia doświadczenia wyłącznie do tego uzyskanego przy realizacji zamówień na
rzecz osd. Przedmiotem zamówienia jest bowiem wyłącznie dostawa urządzeń, bez ich
instalacji. Trafnie zauważył zatem odwołujący, iż takie postanowienie siwz i ogłoszenia o
zamówieniu w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom,
którzy wykonywali dostawy na terenie RP na rzecz innego typu podmiotów, jak również
wykonawców zagranicznych, którzy dostarczali swoje urządzenia do zakładów sektora
elektroenergetycznego, poza granicami Polski, gdzie nie znana jest kategoria podmiotów o
statusie operatora sieci dystrybucyjnej. Odwołujący miał rację twierdząc, iż ograniczenie
dokonane przez zamawiającego, zawężające możliwość wykazania realizacji dostaw na
rzecz jednego tylko typu podmiotów, nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego,
gdyż dostawa zamawianych urządzeń nie wykazuje zasadniczej specyfiki w zależności od
odbiorcy. Urządzenia, których dostawa jest przedmiotem postępowania o udzielenie tego
zamówienia, stosuje się w obiektach elektroenergetycznych takich jak np. zakłady górnicze
(praca na powierzchni i pod ziemią), elektrownie, elektrociepłownie, zakłady chemiczne,
niezależnie od ich statusu w świetle prawa energetycznego. W konsekwencji Izba podzieliła
ocenę odwołującego, iż ograniczenie do dodstaw dla osd w sposób niedopuszczalny
dyskryminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Izba jednocześnie wyraża pogląd, iż na gruncie badanej sprawy, jeśli wyeliminowane
zostanie z opisu sposobu oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia ograniczenie
dotyczące dostaw wyłącznie dla osd, w pozostałym zakresie opis ten będzie zgody z
ustawą, w szczególności z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1 Pzp. Wykazanie
trzech dostaw w ciągu trzech lat o łącznej ilości minimum 100 pól SN nie jest nadmierne i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, który obejmuje m.in. dostawę 39 – polowej
rozdzielnicy SN. Zatem rocznie średnio dostawa powinna obejmować około 30 pół.
Przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w ciągu 100 dni, zasadnym jest zatem
zweryfikowanie możliwości organizacyjnych i logistycznych wykonawców, w szczególności,
iż dostawa rozdzielnicy wymaga jej wyprodukowania „na miarę” dla konkretnego klienta. Tym
samym Izba w tym zakresie nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisom Pzp
wziąwszy pod uwagę także stanowisko odwołującego, iż przy wyeliminowaniu wymagania
doświadczenia wyłącznie w realizacji dostaw dla osd, omawiane postanowienie siwz oraz
ogłoszenia o zamówieniu nie eliminuje jego udziału w postępowaniu, gdyż będzie w stanie
wylegitymować się odpowiednim doświadczeniem.

Co do wymagania, aby wystawcą dokumentu mającego potwierdzać należyte
wykonanie dostaw był wyłącznie zamawiający Izba podziela pogląd odwołującego, iż § 1.1.3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, nie doprecyzowuje podmiotu wystawiającego dokument
potwierdzający, że dostawy zostały wykonane należycie. Izba zgadza się, iż podmiotem
wystawiającym taki dokument może być także inny podmiot, niż bezpośredni inwestor np.
podwykonawca, dla którego dostawy były realizowane. Izba jednak nie nakazała zmiany
treści siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie przyjmując, iż przez
zamawiającego w kwestionowanym postanowieniu ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz,
chodzi o każdy podmiot, dla którego dostawa była realizowana przez wykonawcę tj. każdy
podmiot, na rzecz którego dostawa, o charakterystyce spełniającej wymagania
zamawiającego wyartykułowane w siwz oraz ogłoszeniu o zamówieniu, była zrealizowana.

Ad. III. Zarzut dotyczący sformułowania obowiązku dokumentacyjnego w zakresie
zastosowania rozwiązań równoważnych.

Odwołujący wniósł o wykreślenie części B siwz pkt lll.2 lit. h oraz lit. i, a także sekcji III pkt
III.2.3 lit. c oraz lit. d ogłoszenia o zamówieniu.

Izba nakazała wykreślenie w części B punktów lll.2 lit. h oraz lit. i siwz, a także w sekcji III
punktów III.2.3 lit. c oraz lit. d ogłoszenia o zamówieniu.

Izba stwierdziła, iż zamawiający uchybił art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
wymagając wyłącznie od wykonawców oferujących inne, niż wymienione wprost w siwz w
części A punkt I.1.5 lit. e oraz lit. f siwz wyłączniki i zabezpieczenia dokumentów
wymienionych w części B punkt III.1 lit. h oraz lit. i siwz, a także sekcji III punkt III.2.3 lit. c
oraz lit. d ogłoszenia o zamówieniu. W zakresie dotyczącym wymagania, aby dostawa była
zrealizowana na rzecz osd Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną w pkt. Ad. II
uzasadnienia. Jednak kluczowe dla uwzględnienia tego zarzutu odwołania jest
niedopuszczalne zróżnicowanie wykonawców, w zależności od tego, jakiego producenta
urządzenia będą oferować. Zamawiający argumentował, iż urządzenia wymienione w siwz
już posiada (także w większych ilościach w magazynie) i z powodzeniem je eksploatuje,
zatem nie ma potrzeby weryfikować ich sprawności i niezawodności – może w tej kwestii
polegać na własnym doświadczeniu. Izba podkreśla, iż argumentacja zamawiającego nie
uprawnia go do różnicowania sytuacji wykonawców w zależności od tego, czy zamawiający
posiada przekonanie o niezawodności urządzeń danego producenta, czy nie, tym bardziej, iż
korzysta także z urządzeń produkcji odwołującego pracujących prawidłowo (okoliczność
niesporna). Na gruncie badanej sprawy zatem wymaganie wyłącznie od niektórych
wykonawców dokumentów potwierdzających poprawne działanie urządzeń w sposób
nieuprawniony ogranicza konkurencję i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców.
Zgodzić się także trzeba z odwołującym, iż dostawca może nie posiadać wiedzy, a tym
bardziej dokumentów potwierdzających poprawne działanie wyłączników lub zabezpieczeń
w okresie 5 - letniej eksploatacji. Ponadto wykonawca będący dostawcą nie zawsze ma
możliwość monitorowania działania dostarczonych urządzeń w okresie 5 lat. Zarówno
wyłączniki, jak i zabezpieczenia posiadają stosowne certyfikaty i badania, których złożenia
wraz z ofertą zamawiający wymaga na podstawie części B punkt I.4 siwz. Przedstawiona
argumentacja uzasadniała modyfikację siwz polegającą na wykreśleniu spornych jej
postanowień.

Ad. VI. Zarzut dotyczący określenia terminu na składanie wyjaśnień oraz skutków
niezłożenia wyjaśnień.

Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowień części B siwz punkt X.7 i 8.
Izba nakazała wykreślenie w części B punkt X.7 i 8 siwz.

Izba wyraża pogląd, iż nie jest dopuszczalne w świetle art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp określenie przez zamawiającego w siwz, iż wykonawca
zobowiązany jest udzielić wyjaśnień zamawiającemu w formie pisemnej w ciągu 2 dni, pod
rygorem odrzucenia oferty. W tej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, iż
zamawiający zobowiązany jest każdorazowo, stosownie do potrzeb, uwzględniając
złożoność pytania oraz czasochłonność przygotowania odpowiedzi, określić czas na
złożenie wyjaśnień. Powinien także, ustalając termin udzielenia odpowiedzi, wziąć pod
uwagę oczekiwaną przez siebie formę odpowiedzi (pisemna bądź inna, dopuszczona art. 27
ust. 1 i 2 Pzp) i termin na złożenie wyjaśnień wyznaczyć adekwatnie do niej. Zatem gdy
wymaga wyjaśnień wyłącznie w formie pisemnej, powinien wyznaczyć termin odpowiednio
dłuższy, tak aby także wykonawcy spoza miejsca siedziby zamawiającego mieli szansę,
dokładając należytej staranności, dochować zakreślonego przez zamawiającego terminu.

W tym kontekście także za niezgodne z ustawą, z art. 89 ust. 1 Pzp Izba uważa określenie w
siwz skutku niezłożenia wyjaśnień. Ustawa wskazuje na katalog przesłanek odrzucenia
oferty. Ich badanie przez zamawiającego każdorazowo winna cechować należyta
staranność z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń woli wynikających z kodeksu
cywilnego oraz wszelkich okoliczności sprawy. Nie może zyskać akceptacji Izby zatem
przesądzenie już w siwz, iż niezłożenie wyjaśnień zawsze będzie oznaczało konieczność
odrzucenia oferty ubiegającego sie o zamówienie wykonawcy. Takich postanowień siwz nie
sposób pogodzić z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 Pzp podstawowymi zasadami udzielania
zamówień publicznych. Powołane motywy legły u podstaw rozstrzygnięcia Izby
sprowadzającego się do nakazania zamawiającemu modyfikacji treści siwz poprzez
wykreślenie spornych jej postanowień.

Izba nie wzięła pod uwagę składanych w toku rozprawy przez odwołującego oraz
zamawiającego dokumentów, gdyż ich treść nie była istotna dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania.

Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



………………………………….