KIO 1989/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1038/11 KIO 1719/10 KIO 2015/10 KIO 2015/10 KIO 2025/10 KIO 2025/10 KIO 482/12 V CSK 18/08 II Ca 9/11 VI SA/Wa 1736/07 VI SA/Wa 2295/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1989/12
WYROK
z dnia 2 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 r. przez Astra Concept Sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Astra Concept Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Astra Concept Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………..
sygn. akt KIO 1989/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę w latach 2012-2013 automatycznych przyrządów
rozpoznania skażeń chemicznych w ilości 96 kompletów.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.06.2012 r. w Dz. Urz. UE Nr
2012/S 120-199038.
W dniu 07.09.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, w tym o wyborze oferty Environics OY w
Mikkeli, Finlandia (zwanej dalej „Environics”), jako najkorzystniejszej, a także o
odrzuceniu oferty Astra Concept Sp. z o.o. w Warszawie (zwanej dalej „Astra”) jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 17.09.2012 r. Astra wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie odwołanie względem:
1. zaniechania wykluczenia z postępowania Environics,
2. zaniechania odrzucenia oferty Environics,
3. wyboru oferty Environics,
4. zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia;
czym zamawiający miał naruszyć art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W związku z powyższym wniesiono o:
• unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
• dokonanie powtórnej oceny ofert - odrzucenie oferty Environics i wykluczenie
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu,
• unieważnienie Postępowania.
Odnośnie wykazania uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie, odwołujący wskazał, iż w związku z faktem odrzucenia
jego oferty przez zamawiającego, „utracił co prawda przymiot wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie, zachował jednakże przymiot innego podmiotu, który
miał interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym
dyspozycja art. 179 ust. 1 Pzp została spełniona”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, iż odwołujący zarzuca
zamawiającemu popełnienie błędów w trakcie badania i oceny oferty złożonej przez
Environics, które skutkować muszą unieważnieniem decyzji o wyborze oferty tej
firmy, a w konsekwencji - z uwagi na fakt odrzucenia ofert złożonych przez dwóch
pozostałych wykonawców - unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Kolejne zarzuty względem oferty i udziału Environics w postępowaniu opisano
następująco:
I. Brak dołączenia kopii koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami będącymi przedmiotem
niniejszego postępowania.
Przygotowane przez Zamawiającego ogłoszenie o Postępowaniu (Ogłoszenie) oraz
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wskazywały jako jeden z
warunków udziału w Postępowaniu odpowiednio w pkt III.2.1) ppkt 3 Ogłoszenia i pkt
VI (str. 2) SIWZ obowiązek posiadania i złożenia wraz z ofertą: „koncesji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami
będącymi przedmiotem niniejszego postępowania a określonymi w WT XIV pkt. 13
Załącznika nr 2 Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczaniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja" (Dz. U. z
2001 r. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.).
Wykonawca ENVIRONICS OY złożył w ofercie jedynie dokument zawierający
oświadczenie tego wykonawcy, że:
1. (str. 1a oferty), spełnia wymagania odnośnie „posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania"
2. (str. 5a oferty) ma zezwolenie na produkcję i obrót urządzeniami takimi jak
Chempro 100i oferowanymi w Polsce..."
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 03.08.2012 r. wezwał tego
wykonawcę min. do uzupełnienia dokumentów dotyczących: „zezwolenia na
produkcję i obrót urządzeniami Chem Pro 100i".
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ENVIRONICS OY stwierdził (str. 1
uzupełnienia), że w Finlandii „nie wydaje się specjalnych ogólnych licencji na obrót
specjalny z uwagi na fakt, że każdy eksport wymaga każdorazowej zgody Fińskiego
Ministerstwa Obrony lub rządu...". Do powyższego oświadczenia zostały załączone
dokumenty m.in. stwierdzające, że wg fińskich sił zbrojnych spółka ENVIRONICS OY
nie potrzebuje specjalnej koncesji na wytwarzanie ani sprzedaż sprzętu wojskowego
z uwagi na fakt konieczności posiadania każdorazowego zezwolenia na eksport.
Takie oświadczenie wykonawcy nie powinno być uznane przez Zamawiającego za
prawidłowe z uwagi na fakt, że dokument koncesji został wskazany w przepisie § 1
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U z 2009 r., nr 226, poz. 1817) jako dokument,
który, w odróżnieniu od dokumentów wskazanych w określonych punktach § 2 tego
rozporządzenia, nie może być zastąpiony przez jakikolwiek dokument pochodzący z
kraju pochodzenia wykonawcy czy też oświadczenie tego wykonawcy. Zatem żaden
z dokumentów złożonych przez ENVIRONICS OY w tym Postępowaniu nie jest
dokumentem wymaganym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu oraz w SIWZ na
podstawie polskich przepisów prawa. Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z dnia 29 czerwca 2001 r.) (Ustawa) oraz wydane
na jej podstawie Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja. (Dz. U. z dnia 18 grudnia 2001 r.) nie pozostawiają wątpliwości, że dla
prowadzenia działalności w zakresie objętym zamówieniem wymagane jest
posiadanie przez wykonawcę koncesji wydanej w formie decyzji przez ministra
właściwego do spraw wewnętrznych zwanego organem koncesyjnym. Przed
udzieleniem koncesji organ koncesyjny jest obowiązany lub może zasięgnąć opinii
ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego i właściwego komendanta
wojewódzkiego Policji. Ponadto wskazujemy, że, zgodnie z art. 36 tej ustawy
zawartym w Rozdziale 6 Ustawy: „Kto wykonuje działalność gospodarczą w zakresie
wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją albo wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji lub wbrew
warunkom określonym w koncesji, albo nie dopełnia obowiązku oznakowania broni
palnej lub pojedynczego, podstawowego opakowania amunicji, podlega karze
pozbawienia wolności od roku do lat 10".
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (VI
SA/Wa 2295/06) z dnia 27.02.2007 r. : „Na urządzenie do sygnalizowania skażeń
chemicznych i promieniotwórczych potrzebna jest koncesja jeszcze przed
dokonaniem jego kalibracji i montażu na wozie docelowym".
Z kolei w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (VI SA/Wa
1736/07) z dnia 19.12.2007 r.: „Rażącym naruszeniem warunków koncesji w
rozumieniu art. 17 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.) jest prowadzenie
koncesjonowanej działalności z naruszeniem zasad podejmowania i wykonywania
koncesjonowanej działalności gospodarczej, określonych w ustawie z dnia 22
czerwca 2001 r.
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, to jest: art. 6 ust. 1 poprzez prowadzenie
działalności poza zakresem posiadanej koncesji".
Reasumując, niezłożenie przez wykonawcę ENVIRONICS OY wymaganego przez
przepisy prawa oraz przez samego Zamawiającego dokumentu koncesyjnego
prowadzić winno do uznania, że wykonawca ENVIRONICS OY nie potwierdził
spełnienia wymaganego warunku udziału w Postępowaniu i w konsekwencji winien
być na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczony z Postępowania, a jego oferta
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Ponadto w związku z faktem,
że wykonawca ten był już wezwany do uzupełnienia dokumentu ponowne wezwanie
go jest niemożliwe.
II. Niewykazanie wymaganego doświadczenia
Zamawiający - w pkt III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz w pkt VI. 1 SIWZ - wymagał
posiadania doświadczenia wyrażającego się wykonaniem, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniem: „w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, dwie (2) dostawy co najmniej 10 szt. wyrobu odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia, każda o wartości co najmniej 500 000,00 PLN
(słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Zamawiający oświadczył, że dokona oceny
spełnienia wyżej wymienionego warunku na podstawie złożonych wraz z ofertą
oświadczeń i dokumentów wymienionych w Sekcji III.2.1 Ogłoszenia i pkt VI 1. SIWZ
t.j. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem
ich wartości, przedmiotów, dat wykonania (miesiąc i rok) i odbiorców wraz z
załączeniem dokumentów potwierdzających, że zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Wykonawca EIWIRONICS OY zawarł w złożonej przez siebie ofercie wykaz
zrealizowanych dostaw (str. 3a oferty) nie wskazując w przedmiocie żadnej z
uwidocznionych dostaw ich ilości, w kolumnie odbiorca wpisując jedynie państwo lub
część świata, w którym zrealizowano dostawę, w dacie wykonania jedynie rok lub
przedział lat, a w kolumnie dotyczącej wartości podał jedynie bardzo orientacyjne
wartości, uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu. Tym samym oświadczenie wykonawcy EIWIRONICS OY o
zrealizowaniu dostaw wykonane zostało niezgodnie z wymaganiami i wzorem
Zamawiającego (wzór - załącznik nr 6 do SIWZ) ponieważ nie zawiera danych
wymaganych przez Zamawiającego.
Do oferty ENN/IRONICS OY zostały załączone 2 referencje. Pierwsza z nich
wystawiona 26.04.2012 r. będąca świadectwem końcowego użytkownika pochodzi
od Administracji Służby Ochrony Granic Państwowych Ukrainy nie zawiera żadnego
stwierdzenia wyraźnego lub choćby dorozumianego o należytym wykonaniu dostawy,
stąd nie może być uznana za spełniająca wymogi Ogłoszenia i SIWZ, a także
przepisów Rozporządzenia od dokumentach.
Druga z referencji potwierdzająca dostawy na rzecz królewskiej Armii Holandii stoi w
sprzeczności ze złożonym przez wykonawcę w wykazie dostaw oświadczeniem
bowiem stwierdza, że dostawy zostały zrealizowane między lipcem 2004 r. a majem
2006 r., podczas gdy w wykazie wykonawca stwierdził wykonanie przedmiotowych
dostaw w latach 2006-2011. Stąd oprócz poświadczenia przez wykonawcę
nieprawdy, należy stwierdzić, że dostawy zostały zrealizowane w terminie
wcześniejszym niż 3 letni i stąd nie spełniają wymogów określonych przez
Zamawiającego. Ponadto w przedmiotowej referencji brak jakiejkolwiek wzmianki na
temat należytego wykonania dostaw. Stąd i ta referencja nie potwierdza spełnienia
warunku wymaganego przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.08.2012 r. do złożenia
dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie ENVIRONICS OY złożył
oświadczenie, że zrealizował projekty w krajach uwidocznionych w wykazie
załączonym do oferty, stwierdzając, że niektóre referencje są niedostępne ze
względu na związany z bezpieczeństwem i obroną charakter wyrobów. Stwierdzić
należy, że profesjonalny wykonawca, jakim bez wątpienia jest ENVIRONICS OY, w
sytuacji gdy stwierdza, że w ogłoszeniu czy SIWZ zawarte są niemożliwe do
spełnienia wymogi to co najmniej składa pytanie do Zamawiającego a także w
niektórych przypadkach odwołanie od postawionych warunków. Ponieważ
ENVIRONICS OY nie uczynił tego, zatem nie może wywodzić dla siebie pozytywnych
skutków prawnych z faktu braku możliwości uzyskania dokumentu.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp składane w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumenty mają potwierdzać spełnienie wymaganych warunków nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wszystkie złożone przez
wykonawcę EIWIRONICS OY dokumenty mające świadczyć o posiadanym
doświadczeniu są w tej materii wadliwe ponieważ każda z referencji została
wystawiona po upływie terminu składania ofert, który został wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 02 sierpnia 2012 r. na godz. 9.00 (pkt XIII pakt 1 SIWZ). I
tak:
1. Referencja odnosząca się do dostaw zrealizowanych na rzecz Parlamentu
Fińskiego w Helsinkach wystawiona 08.08.2012 r. nie wskazuje na termin
dostawy stwierdzając, że miał on miejsce pomiędzy 2006 a 2011 r.
uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia wymaganego warunku
udziału w postępowaniu. Nie zawiera ona także stwierdzenia należytego
wykonania dostaw.
2. Referencja pochodząca od Organizacji ds. materiałów Obronnych Holandii
wystawiona 09.08.2012 r. nie dotyczy dostaw, lecz, jak wynika z jej treści
modernizacji kilkuset detektorów poprzez aktualizację oprogramowania.
Ponadto brak daty realizacji, podano tylko rok. Nie zawiera ona także
stwierdzenia należytego wykonania.
3. Świadectwo użytkownika końcowego (zawarte wcześniej w ofercie)
Administracji Służby Ochrony Granic Państwowych Ukrainy nie zawiera
żadnego stwierdzenia wyraźnego lub choćby dorozumianego o należytym
wykonaniu dostawy, stąd nie może być uznana za spełniająca wymogi
Ogłoszenia i SIWZ, a także przepisów rozporządzenia o dokumentach.
4. Referencja dotycząca dostaw dla włoskiej armii i straży pożarnej oraz dla kilku
okrętów Marynarki Wojennej wyprodukowanych we włoskich stoczniach,
potwierdzona przez pośrednika dostawy (DRAGER SAFETY ITALIA)
wystawiona 08.08.2012 r. (a przetłumaczona 07.08.2012 r.) nie wskazuje
na termin dostawy stwierdzając, że miał on miejsce pomiędzy 2009 a 2012
r. uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia wymaganego
warunku udziału w postępowaniu.
5. Referencja pochodząca od rumuńskich służb wystawiona 07.08.2012 r. nie
wskazuje na termin dostawy stwierdzając, że miał on miejsce pomiędzy
2011 a 2012 r. uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia
wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Nie zawiera ona także
stwierdzenia należytego wykonania dostaw.
Reasumując żaden z uzupełnionych dokumentów nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wymaganego doświadczenia,
a ponadto obciążone są one wadą formalną w postaci sporządzenia potwierdzenia
po upływie terminu składania ofert. Stąd wykonawca ENVIRONICS OY powinien być
na podstawie art. 24 ust. 2 pt 4 Pzp również z tego powodu wykluczony z
Postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zauważamy, że w związku z faktem, że wykonawca był już wezwany do uzupełnienia
dokumentu ponowne wezwanie go jest niemożliwe.
III. Brak spełnienia warunków odnoszących się do oferowanych produktów i
poświadczenie nieprawdy
1. Wykonawca ENNIRONICS OY w złożonej przez siebie ofercie dla
oferowanego przyrządu ChemPro100i posłużył się Certyfikatem Zgodności nr
1/2011/OiB z dnia 05.05.2011 r. wydanym przez Ośrodek Certyfikacji
Wyrobów Wojskowego Instytutu Chemii i Radiometrii (str. 40a oferty).
Przedmiotowy certyfikat został jednak w dniu 24.01.2012 r. unieważniony w
związku z niespełnianiem przez wykonawcę EIWIRONICS OY postanowień
umowy nr 1/2011/OiB/N o warunkach stosowania certyfikatu i zasadach
nadzoru. Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca świadomie posłużył
się dla udowodnienia spełniania warunków wymaganych przez
zamawiającego nieważnym certyfikatem poświadczając tym samym
nieprawdę, co spowodować winno wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania na podstawie normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w konsekwencji uznanie oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
2. Oferta złożona przez wykonawcę ENVIRONICS OY nie spełnia wymaganych
przez zamawiającego warunków zawartych w SIWZ:
a) w zakresie czułości wykrywanych skażeń (progów detekcji) w odniesieniu
do żadnego z zadeklarowanych przez producenta bojowych środków
trujących,
b) w zakresie potwierdzenia przy pomocy odpowiednich certyfikatów
zgodności z odpowiednimi normami środowiskowymi,
c) opisu czasu pracy oferowanego przyrządu bez konieczności wymieniania
materiałów eksploatacyjnych (wszystkich) – wskazano tylko ile pracowało
będzie ubezpieczenie bez koniczności wymieniania akumulatora,
d) w zakresie możliwości jednoczesnego wykrycia i analizy jakościowo-
ilościowej bojowych środków trujących z grupy paralityczno-drgawkowych i
parzących bez manualnej zmiany ustawień przyrządu,
e) w zakresie automatyczności oferowanego urządzenia,
f) w zakresie czasu osiągnięcia gotowości do pracy.
W konsekwencji odwołujący zarzucił niezgodność oferty z SIWZ, co spowodować
winno odrzucenie oferty złożonej przez ENVIRONICS OY na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący nie legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wymagania wynikające z przywołanego przepisu podlegają obligatoryjnemu badaniu
przez Izbę, ich spełnienie warunkuje bowiem rozpoznanie odwołania co do istoty.
Przedmiotowe przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody dotyczące
wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, mają charakter
materialnoprawny i muszą być spełnione kumulatywnie, w przeciwnym razie odwołanie
podlega oddaleniu, bez badania zasadności podniesionych w nim zarzutów.
Tymczasem spór pomiędzy stronami dotyczył przede wszystkim podmiotowej
kwalifikacji odwołującego jako wykonawcy czy innego podmiotu (za który uważał się
w tym przypadku odwołujący), o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby,
w niniejszej sprawie pozostaje to kwestią drugorzędną ze względu na fakt, iż jak
wynika z ww. przepisu, w obu przypadkach, podmioty uprawnione do korzystania ze
środków ochrony prawnej winny spełniać obie, wskazane wyżej, przesłanki
przedmiotowe – zarówno szkody, jak i interesu.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie ubiega się już o przedmiotowe zamówienie i nie
może go uzyskać – jego oferta została wyeliminowana z postępowania (odrzucona),
a odwołujący taką decyzję zamawiającego zaakceptował i uznał za zasadną.
Zakwestionował jedynie zaniechanie odrzucenia oferty innego, jedynego pozostałego
w postępowaniu wykonawcy i związany z tym brak unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym, uprawnienia do wnoszenia i popierania środków ochrony
prawnej odmówiono odwołującemu ze względu na brak wykazania przesłanki
szkody, opisanej jako szkoda wynikająca naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W pierwszej kolejności należy podkreślić wprost wskazany w cytowanym przepisie
adekwatny związek przyczynowy pomiędzy powstaniem szkody a naruszeniem
przepisów przez zamawiającego, tzn. zarzucane naruszenie przepisów ma
powodować powstanie szkody po stronie wykonawcy, uczestnika konkursu lub
innego podmiotu. A następnie należy postulować powiązanie szkody wynikającej ze
wskazywanego, w ramach składanego środka ochrony prawnej, naruszenia
przepisów, z możliwością uzyskania bądź nieuzyskaniem danego zamówienia, do
którego wprost referuje przesłanka interesu. Jakkolwiek można wyobrazić sobie
również powstanie i wykazanie szkody innej, niż związanej z nielegalnym
pozbawieniem możliwości uzyskania danego zamówienia, to jednak w przypadku
kwestionowania czynności zamawiającego podjętych po dacie otwarcia ofert, szkoda
związana będzie przede wszystkim z pozbawieniem korzyści płynących z uzyskania
zamówienia. W rozpatrywanym przypadku, w związku z rezygnacją odwołującego z
ubiegania się o przyznanie mu przedmiotowego zamówienia, ewentualne naruszenie
przepisów względem ofert innych wykonawców nie mogło skutkować szkodą tego
typu. Natomiast innej, konkretnej i wymiernej szkody, niż związana z pozbawieniem
go przedmiotowego zamówienia, odwołujący nie wykazał.
Dla dalszego uzasadnienia powyższego należy powołać się na stanowisko
przedstawione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 31 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO
1038/11), gdzie wskazano m.in.: „W kontekście intencji Odwołującego
wyartykułowanych w odwołaniu w zakresie zadań 8 i 9, iż interes wykonawcy wyraża
się możliwością uzyskania zamówienia w ponownym, po unieważnieniu
postępowaniu, dostrzec należało, iż wobec niezłożenia odwołania na decyzję
Zamawiającego w części dotyczącej odrzucenia Jego oferty, wraz z upływem terminu
do jego wniesienia, odrzucenie oferty tego wykonawcy stało się ostatecznym i nie
podlegającym dalszej weryfikacji, wobec czego nie ma już możliwości uzyskania
zamówienia w tym postępowaniu, co przesądza o braku po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
interes ten oraz możliwość poniesienia szkody nie może być bowiem kierowany na
powstanie sytuacji polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego
zmierzałyby podniesione przez Odwołującego zarzuty sprowadzające się do
uzyskania skutku w postaci unieważnienia postępowania, który to jednak skutek nie
jest objęty interesem w uzyskaniu zamówienia oraz możliwością poniesienia szkody
przez wykonawcę podnoszącego zarzuty, bowiem obie wskazane przesłanki
zrelatywizowane zostały do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego,
potencjalnego postępowania, które może toczyć się w wyniku unieważnienia
postępowania. Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i
2033/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO
1719/10).”
I dalej: „Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w
ustawie Prawo zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane.
Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez
szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje
poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreślenia wymaga, iż szkoda musi
być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana
przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy Prawo
zamówień publicznych. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego,
iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa
normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia
życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść
z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i
warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych
okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia”.
Jak wynika z rozważań Izby dotyczących pojęcia szkody, poczynionych w wyżej
cytowanym uzasadnieniu wyroku, które należy w całości podzielić, również w tym
przypadku nie można stwierdzić konkretnej szkody odwołującego, będącej
następstwem popełnienia zarzucanych naruszeń przepisów. Szkoda w rozpatrywanej
sytuacji nie będzie bowiem polegała na pozbawieniu go uzyskania przedmiotowego
zamówienia, skoro odwołujący uzyskać go już nie zamierza, ale najwyżej na
niemożliwości uzyskania bliżej nieokreślonego i tylko hipotetycznego zamówienia
przyszłego, dotyczącego tego samego, a może tylko podobnego, przedmiotu
zamówienia. Tego typu szkoda nie jest ani wymierną, ani możliwą do
skonkretyzowania, ani nie jest normalnym następstwem wskazywanego w odwołaniu
naruszenia przepisów. Przede wszystkim odwołujący poniesienia tego typu szkody
lub możliwości jej poniesienia, nie wykazał.
Dodatkowo powołać tu można, podzielane przez skład orzekający Izby, wywody
poczynione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt:
KIO 482/12), gdzie stwierdzono m.in.: „Odwołujący nie podjął jednak żadnych działań
w obronie swojej oferty. W treści odwołania nie kwestionował zasadności odrzucenia
jego oferty w tej części, jak również nie domagał się unieważnienia takiej czynności
zamawiającego. Zatem czynność ta nadal pozostałaby w mocy, uniemożliwiając
wybranie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu. Brak
możliwości uzyskania zamówienia w zadaniu 2 postępowania przesądza zaś o braku
po stronie odwołującego interesu nakierowanego na uzyskanie danego zamówienia.
Zarzuty i żądania odwołującego podniesione przez odwołującego w zakresie zadania
nr 2 skierowane były na unieważnienie postępowania w tej części. Dostrzeżenia
wymaga, że skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty
interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia szkody,
ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym składane jest
odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w
przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania.”
Obok wyroków powoływanych wyżej, jako przykład ustalonej linii orzeczniczej w
kwestii oceny uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji i w
sposób zbliżony do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazać wyrok Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17.02.2011 r. (sygn. akt II Ca 9/11).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
WYROK
z dnia 2 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 r. przez Astra Concept Sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Astra Concept Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Astra Concept Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………..
sygn. akt KIO 1989/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę w latach 2012-2013 automatycznych przyrządów
rozpoznania skażeń chemicznych w ilości 96 kompletów.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.06.2012 r. w Dz. Urz. UE Nr
2012/S 120-199038.
W dniu 07.09.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, w tym o wyborze oferty Environics OY w
Mikkeli, Finlandia (zwanej dalej „Environics”), jako najkorzystniejszej, a także o
odrzuceniu oferty Astra Concept Sp. z o.o. w Warszawie (zwanej dalej „Astra”) jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 17.09.2012 r. Astra wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
Warszawie odwołanie względem:
1. zaniechania wykluczenia z postępowania Environics,
2. zaniechania odrzucenia oferty Environics,
3. wyboru oferty Environics,
4. zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia;
czym zamawiający miał naruszyć art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W związku z powyższym wniesiono o:
• unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
• dokonanie powtórnej oceny ofert - odrzucenie oferty Environics i wykluczenie
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu,
• unieważnienie Postępowania.
Odnośnie wykazania uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie, odwołujący wskazał, iż w związku z faktem odrzucenia
jego oferty przez zamawiającego, „utracił co prawda przymiot wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie, zachował jednakże przymiot innego podmiotu, który
miał interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym
dyspozycja art. 179 ust. 1 Pzp została spełniona”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, iż odwołujący zarzuca
zamawiającemu popełnienie błędów w trakcie badania i oceny oferty złożonej przez
Environics, które skutkować muszą unieważnieniem decyzji o wyborze oferty tej
firmy, a w konsekwencji - z uwagi na fakt odrzucenia ofert złożonych przez dwóch
pozostałych wykonawców - unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Kolejne zarzuty względem oferty i udziału Environics w postępowaniu opisano
następująco:
I. Brak dołączenia kopii koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami będącymi przedmiotem
niniejszego postępowania.
Przygotowane przez Zamawiającego ogłoszenie o Postępowaniu (Ogłoszenie) oraz
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wskazywały jako jeden z
warunków udziału w Postępowaniu odpowiednio w pkt III.2.1) ppkt 3 Ogłoszenia i pkt
VI (str. 2) SIWZ obowiązek posiadania i złożenia wraz z ofertą: „koncesji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami
będącymi przedmiotem niniejszego postępowania a określonymi w WT XIV pkt. 13
Załącznika nr 2 Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczaniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja" (Dz. U. z
2001 r. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.).
Wykonawca ENVIRONICS OY złożył w ofercie jedynie dokument zawierający
oświadczenie tego wykonawcy, że:
1. (str. 1a oferty), spełnia wymagania odnośnie „posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania"
2. (str. 5a oferty) ma zezwolenie na produkcję i obrót urządzeniami takimi jak
Chempro 100i oferowanymi w Polsce..."
W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 03.08.2012 r. wezwał tego
wykonawcę min. do uzupełnienia dokumentów dotyczących: „zezwolenia na
produkcję i obrót urządzeniami Chem Pro 100i".
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ENVIRONICS OY stwierdził (str. 1
uzupełnienia), że w Finlandii „nie wydaje się specjalnych ogólnych licencji na obrót
specjalny z uwagi na fakt, że każdy eksport wymaga każdorazowej zgody Fińskiego
Ministerstwa Obrony lub rządu...". Do powyższego oświadczenia zostały załączone
dokumenty m.in. stwierdzające, że wg fińskich sił zbrojnych spółka ENVIRONICS OY
nie potrzebuje specjalnej koncesji na wytwarzanie ani sprzedaż sprzętu wojskowego
z uwagi na fakt konieczności posiadania każdorazowego zezwolenia na eksport.
Takie oświadczenie wykonawcy nie powinno być uznane przez Zamawiającego za
prawidłowe z uwagi na fakt, że dokument koncesji został wskazany w przepisie § 1
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U z 2009 r., nr 226, poz. 1817) jako dokument,
który, w odróżnieniu od dokumentów wskazanych w określonych punktach § 2 tego
rozporządzenia, nie może być zastąpiony przez jakikolwiek dokument pochodzący z
kraju pochodzenia wykonawcy czy też oświadczenie tego wykonawcy. Zatem żaden
z dokumentów złożonych przez ENVIRONICS OY w tym Postępowaniu nie jest
dokumentem wymaganym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu oraz w SIWZ na
podstawie polskich przepisów prawa. Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z dnia 29 czerwca 2001 r.) (Ustawa) oraz wydane
na jej podstawie Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja. (Dz. U. z dnia 18 grudnia 2001 r.) nie pozostawiają wątpliwości, że dla
prowadzenia działalności w zakresie objętym zamówieniem wymagane jest
posiadanie przez wykonawcę koncesji wydanej w formie decyzji przez ministra
właściwego do spraw wewnętrznych zwanego organem koncesyjnym. Przed
udzieleniem koncesji organ koncesyjny jest obowiązany lub może zasięgnąć opinii
ministra właściwego do spraw gospodarki, Szefa Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego, Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego i właściwego komendanta
wojewódzkiego Policji. Ponadto wskazujemy, że, zgodnie z art. 36 tej ustawy
zawartym w Rozdziale 6 Ustawy: „Kto wykonuje działalność gospodarczą w zakresie
wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją albo wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji lub wbrew
warunkom określonym w koncesji, albo nie dopełnia obowiązku oznakowania broni
palnej lub pojedynczego, podstawowego opakowania amunicji, podlega karze
pozbawienia wolności od roku do lat 10".
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (VI
SA/Wa 2295/06) z dnia 27.02.2007 r. : „Na urządzenie do sygnalizowania skażeń
chemicznych i promieniotwórczych potrzebna jest koncesja jeszcze przed
dokonaniem jego kalibracji i montażu na wozie docelowym".
Z kolei w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (VI SA/Wa
1736/07) z dnia 19.12.2007 r.: „Rażącym naruszeniem warunków koncesji w
rozumieniu art. 17 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.) jest prowadzenie
koncesjonowanej działalności z naruszeniem zasad podejmowania i wykonywania
koncesjonowanej działalności gospodarczej, określonych w ustawie z dnia 22
czerwca 2001 r.
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, to jest: art. 6 ust. 1 poprzez prowadzenie
działalności poza zakresem posiadanej koncesji".
Reasumując, niezłożenie przez wykonawcę ENVIRONICS OY wymaganego przez
przepisy prawa oraz przez samego Zamawiającego dokumentu koncesyjnego
prowadzić winno do uznania, że wykonawca ENVIRONICS OY nie potwierdził
spełnienia wymaganego warunku udziału w Postępowaniu i w konsekwencji winien
być na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykluczony z Postępowania, a jego oferta
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Ponadto w związku z faktem,
że wykonawca ten był już wezwany do uzupełnienia dokumentu ponowne wezwanie
go jest niemożliwe.
II. Niewykazanie wymaganego doświadczenia
Zamawiający - w pkt III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz w pkt VI. 1 SIWZ - wymagał
posiadania doświadczenia wyrażającego się wykonaniem, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniem: „w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, dwie (2) dostawy co najmniej 10 szt. wyrobu odpowiadające swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia, każda o wartości co najmniej 500 000,00 PLN
(słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Zamawiający oświadczył, że dokona oceny
spełnienia wyżej wymienionego warunku na podstawie złożonych wraz z ofertą
oświadczeń i dokumentów wymienionych w Sekcji III.2.1 Ogłoszenia i pkt VI 1. SIWZ
t.j. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem
ich wartości, przedmiotów, dat wykonania (miesiąc i rok) i odbiorców wraz z
załączeniem dokumentów potwierdzających, że zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Wykonawca EIWIRONICS OY zawarł w złożonej przez siebie ofercie wykaz
zrealizowanych dostaw (str. 3a oferty) nie wskazując w przedmiocie żadnej z
uwidocznionych dostaw ich ilości, w kolumnie odbiorca wpisując jedynie państwo lub
część świata, w którym zrealizowano dostawę, w dacie wykonania jedynie rok lub
przedział lat, a w kolumnie dotyczącej wartości podał jedynie bardzo orientacyjne
wartości, uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu. Tym samym oświadczenie wykonawcy EIWIRONICS OY o
zrealizowaniu dostaw wykonane zostało niezgodnie z wymaganiami i wzorem
Zamawiającego (wzór - załącznik nr 6 do SIWZ) ponieważ nie zawiera danych
wymaganych przez Zamawiającego.
Do oferty ENN/IRONICS OY zostały załączone 2 referencje. Pierwsza z nich
wystawiona 26.04.2012 r. będąca świadectwem końcowego użytkownika pochodzi
od Administracji Służby Ochrony Granic Państwowych Ukrainy nie zawiera żadnego
stwierdzenia wyraźnego lub choćby dorozumianego o należytym wykonaniu dostawy,
stąd nie może być uznana za spełniająca wymogi Ogłoszenia i SIWZ, a także
przepisów Rozporządzenia od dokumentach.
Druga z referencji potwierdzająca dostawy na rzecz królewskiej Armii Holandii stoi w
sprzeczności ze złożonym przez wykonawcę w wykazie dostaw oświadczeniem
bowiem stwierdza, że dostawy zostały zrealizowane między lipcem 2004 r. a majem
2006 r., podczas gdy w wykazie wykonawca stwierdził wykonanie przedmiotowych
dostaw w latach 2006-2011. Stąd oprócz poświadczenia przez wykonawcę
nieprawdy, należy stwierdzić, że dostawy zostały zrealizowane w terminie
wcześniejszym niż 3 letni i stąd nie spełniają wymogów określonych przez
Zamawiającego. Ponadto w przedmiotowej referencji brak jakiejkolwiek wzmianki na
temat należytego wykonania dostaw. Stąd i ta referencja nie potwierdza spełnienia
warunku wymaganego przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.08.2012 r. do złożenia
dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie ENVIRONICS OY złożył
oświadczenie, że zrealizował projekty w krajach uwidocznionych w wykazie
załączonym do oferty, stwierdzając, że niektóre referencje są niedostępne ze
względu na związany z bezpieczeństwem i obroną charakter wyrobów. Stwierdzić
należy, że profesjonalny wykonawca, jakim bez wątpienia jest ENVIRONICS OY, w
sytuacji gdy stwierdza, że w ogłoszeniu czy SIWZ zawarte są niemożliwe do
spełnienia wymogi to co najmniej składa pytanie do Zamawiającego a także w
niektórych przypadkach odwołanie od postawionych warunków. Ponieważ
ENVIRONICS OY nie uczynił tego, zatem nie może wywodzić dla siebie pozytywnych
skutków prawnych z faktu braku możliwości uzyskania dokumentu.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp składane w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumenty mają potwierdzać spełnienie wymaganych warunków nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wszystkie złożone przez
wykonawcę EIWIRONICS OY dokumenty mające świadczyć o posiadanym
doświadczeniu są w tej materii wadliwe ponieważ każda z referencji została
wystawiona po upływie terminu składania ofert, który został wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 02 sierpnia 2012 r. na godz. 9.00 (pkt XIII pakt 1 SIWZ). I
tak:
1. Referencja odnosząca się do dostaw zrealizowanych na rzecz Parlamentu
Fińskiego w Helsinkach wystawiona 08.08.2012 r. nie wskazuje na termin
dostawy stwierdzając, że miał on miejsce pomiędzy 2006 a 2011 r.
uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia wymaganego warunku
udziału w postępowaniu. Nie zawiera ona także stwierdzenia należytego
wykonania dostaw.
2. Referencja pochodząca od Organizacji ds. materiałów Obronnych Holandii
wystawiona 09.08.2012 r. nie dotyczy dostaw, lecz, jak wynika z jej treści
modernizacji kilkuset detektorów poprzez aktualizację oprogramowania.
Ponadto brak daty realizacji, podano tylko rok. Nie zawiera ona także
stwierdzenia należytego wykonania.
3. Świadectwo użytkownika końcowego (zawarte wcześniej w ofercie)
Administracji Służby Ochrony Granic Państwowych Ukrainy nie zawiera
żadnego stwierdzenia wyraźnego lub choćby dorozumianego o należytym
wykonaniu dostawy, stąd nie może być uznana za spełniająca wymogi
Ogłoszenia i SIWZ, a także przepisów rozporządzenia o dokumentach.
4. Referencja dotycząca dostaw dla włoskiej armii i straży pożarnej oraz dla kilku
okrętów Marynarki Wojennej wyprodukowanych we włoskich stoczniach,
potwierdzona przez pośrednika dostawy (DRAGER SAFETY ITALIA)
wystawiona 08.08.2012 r. (a przetłumaczona 07.08.2012 r.) nie wskazuje
na termin dostawy stwierdzając, że miał on miejsce pomiędzy 2009 a 2012
r. uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia wymaganego
warunku udziału w postępowaniu.
5. Referencja pochodząca od rumuńskich służb wystawiona 07.08.2012 r. nie
wskazuje na termin dostawy stwierdzając, że miał on miejsce pomiędzy
2011 a 2012 r. uniemożliwiając tym samym stwierdzenie spełnienia
wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Nie zawiera ona także
stwierdzenia należytego wykonania dostaw.
Reasumując żaden z uzupełnionych dokumentów nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wymaganego doświadczenia,
a ponadto obciążone są one wadą formalną w postaci sporządzenia potwierdzenia
po upływie terminu składania ofert. Stąd wykonawca ENVIRONICS OY powinien być
na podstawie art. 24 ust. 2 pt 4 Pzp również z tego powodu wykluczony z
Postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zauważamy, że w związku z faktem, że wykonawca był już wezwany do uzupełnienia
dokumentu ponowne wezwanie go jest niemożliwe.
III. Brak spełnienia warunków odnoszących się do oferowanych produktów i
poświadczenie nieprawdy
1. Wykonawca ENNIRONICS OY w złożonej przez siebie ofercie dla
oferowanego przyrządu ChemPro100i posłużył się Certyfikatem Zgodności nr
1/2011/OiB z dnia 05.05.2011 r. wydanym przez Ośrodek Certyfikacji
Wyrobów Wojskowego Instytutu Chemii i Radiometrii (str. 40a oferty).
Przedmiotowy certyfikat został jednak w dniu 24.01.2012 r. unieważniony w
związku z niespełnianiem przez wykonawcę EIWIRONICS OY postanowień
umowy nr 1/2011/OiB/N o warunkach stosowania certyfikatu i zasadach
nadzoru. Tym samym stwierdzić należy, że wykonawca świadomie posłużył
się dla udowodnienia spełniania warunków wymaganych przez
zamawiającego nieważnym certyfikatem poświadczając tym samym
nieprawdę, co spowodować winno wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania na podstawie normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w konsekwencji uznanie oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
2. Oferta złożona przez wykonawcę ENVIRONICS OY nie spełnia wymaganych
przez zamawiającego warunków zawartych w SIWZ:
a) w zakresie czułości wykrywanych skażeń (progów detekcji) w odniesieniu
do żadnego z zadeklarowanych przez producenta bojowych środków
trujących,
b) w zakresie potwierdzenia przy pomocy odpowiednich certyfikatów
zgodności z odpowiednimi normami środowiskowymi,
c) opisu czasu pracy oferowanego przyrządu bez konieczności wymieniania
materiałów eksploatacyjnych (wszystkich) – wskazano tylko ile pracowało
będzie ubezpieczenie bez koniczności wymieniania akumulatora,
d) w zakresie możliwości jednoczesnego wykrycia i analizy jakościowo-
ilościowej bojowych środków trujących z grupy paralityczno-drgawkowych i
parzących bez manualnej zmiany ustawień przyrządu,
e) w zakresie automatyczności oferowanego urządzenia,
f) w zakresie czasu osiągnięcia gotowości do pracy.
W konsekwencji odwołujący zarzucił niezgodność oferty z SIWZ, co spowodować
winno odrzucenie oferty złożonej przez ENVIRONICS OY na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący nie legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wymagania wynikające z przywołanego przepisu podlegają obligatoryjnemu badaniu
przez Izbę, ich spełnienie warunkuje bowiem rozpoznanie odwołania co do istoty.
Przedmiotowe przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz szkody dotyczące
wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, mają charakter
materialnoprawny i muszą być spełnione kumulatywnie, w przeciwnym razie odwołanie
podlega oddaleniu, bez badania zasadności podniesionych w nim zarzutów.
Tymczasem spór pomiędzy stronami dotyczył przede wszystkim podmiotowej
kwalifikacji odwołującego jako wykonawcy czy innego podmiotu (za który uważał się
w tym przypadku odwołujący), o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby,
w niniejszej sprawie pozostaje to kwestią drugorzędną ze względu na fakt, iż jak
wynika z ww. przepisu, w obu przypadkach, podmioty uprawnione do korzystania ze
środków ochrony prawnej winny spełniać obie, wskazane wyżej, przesłanki
przedmiotowe – zarówno szkody, jak i interesu.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie ubiega się już o przedmiotowe zamówienie i nie
może go uzyskać – jego oferta została wyeliminowana z postępowania (odrzucona),
a odwołujący taką decyzję zamawiającego zaakceptował i uznał za zasadną.
Zakwestionował jedynie zaniechanie odrzucenia oferty innego, jedynego pozostałego
w postępowaniu wykonawcy i związany z tym brak unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym, uprawnienia do wnoszenia i popierania środków ochrony
prawnej odmówiono odwołującemu ze względu na brak wykazania przesłanki
szkody, opisanej jako szkoda wynikająca naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W pierwszej kolejności należy podkreślić wprost wskazany w cytowanym przepisie
adekwatny związek przyczynowy pomiędzy powstaniem szkody a naruszeniem
przepisów przez zamawiającego, tzn. zarzucane naruszenie przepisów ma
powodować powstanie szkody po stronie wykonawcy, uczestnika konkursu lub
innego podmiotu. A następnie należy postulować powiązanie szkody wynikającej ze
wskazywanego, w ramach składanego środka ochrony prawnej, naruszenia
przepisów, z możliwością uzyskania bądź nieuzyskaniem danego zamówienia, do
którego wprost referuje przesłanka interesu. Jakkolwiek można wyobrazić sobie
również powstanie i wykazanie szkody innej, niż związanej z nielegalnym
pozbawieniem możliwości uzyskania danego zamówienia, to jednak w przypadku
kwestionowania czynności zamawiającego podjętych po dacie otwarcia ofert, szkoda
związana będzie przede wszystkim z pozbawieniem korzyści płynących z uzyskania
zamówienia. W rozpatrywanym przypadku, w związku z rezygnacją odwołującego z
ubiegania się o przyznanie mu przedmiotowego zamówienia, ewentualne naruszenie
przepisów względem ofert innych wykonawców nie mogło skutkować szkodą tego
typu. Natomiast innej, konkretnej i wymiernej szkody, niż związana z pozbawieniem
go przedmiotowego zamówienia, odwołujący nie wykazał.
Dla dalszego uzasadnienia powyższego należy powołać się na stanowisko
przedstawione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 31 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO
1038/11), gdzie wskazano m.in.: „W kontekście intencji Odwołującego
wyartykułowanych w odwołaniu w zakresie zadań 8 i 9, iż interes wykonawcy wyraża
się możliwością uzyskania zamówienia w ponownym, po unieważnieniu
postępowaniu, dostrzec należało, iż wobec niezłożenia odwołania na decyzję
Zamawiającego w części dotyczącej odrzucenia Jego oferty, wraz z upływem terminu
do jego wniesienia, odrzucenie oferty tego wykonawcy stało się ostatecznym i nie
podlegającym dalszej weryfikacji, wobec czego nie ma już możliwości uzyskania
zamówienia w tym postępowaniu, co przesądza o braku po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
interes ten oraz możliwość poniesienia szkody nie może być bowiem kierowany na
powstanie sytuacji polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego
zmierzałyby podniesione przez Odwołującego zarzuty sprowadzające się do
uzyskania skutku w postaci unieważnienia postępowania, który to jednak skutek nie
jest objęty interesem w uzyskaniu zamówienia oraz możliwością poniesienia szkody
przez wykonawcę podnoszącego zarzuty, bowiem obie wskazane przesłanki
zrelatywizowane zostały do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego,
potencjalnego postępowania, które może toczyć się w wyniku unieważnienia
postępowania. Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i
2033/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO
1719/10).”
I dalej: „Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w
ustawie Prawo zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane.
Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez
szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje
poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreślenia wymaga, iż szkoda musi
być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana
przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy Prawo
zamówień publicznych. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego,
iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa
normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia
życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść
z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)
następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i
warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych
okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia”.
Jak wynika z rozważań Izby dotyczących pojęcia szkody, poczynionych w wyżej
cytowanym uzasadnieniu wyroku, które należy w całości podzielić, również w tym
przypadku nie można stwierdzić konkretnej szkody odwołującego, będącej
następstwem popełnienia zarzucanych naruszeń przepisów. Szkoda w rozpatrywanej
sytuacji nie będzie bowiem polegała na pozbawieniu go uzyskania przedmiotowego
zamówienia, skoro odwołujący uzyskać go już nie zamierza, ale najwyżej na
niemożliwości uzyskania bliżej nieokreślonego i tylko hipotetycznego zamówienia
przyszłego, dotyczącego tego samego, a może tylko podobnego, przedmiotu
zamówienia. Tego typu szkoda nie jest ani wymierną, ani możliwą do
skonkretyzowania, ani nie jest normalnym następstwem wskazywanego w odwołaniu
naruszenia przepisów. Przede wszystkim odwołujący poniesienia tego typu szkody
lub możliwości jej poniesienia, nie wykazał.
Dodatkowo powołać tu można, podzielane przez skład orzekający Izby, wywody
poczynione w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt:
KIO 482/12), gdzie stwierdzono m.in.: „Odwołujący nie podjął jednak żadnych działań
w obronie swojej oferty. W treści odwołania nie kwestionował zasadności odrzucenia
jego oferty w tej części, jak również nie domagał się unieważnienia takiej czynności
zamawiającego. Zatem czynność ta nadal pozostałaby w mocy, uniemożliwiając
wybranie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu. Brak
możliwości uzyskania zamówienia w zadaniu 2 postępowania przesądza zaś o braku
po stronie odwołującego interesu nakierowanego na uzyskanie danego zamówienia.
Zarzuty i żądania odwołującego podniesione przez odwołującego w zakresie zadania
nr 2 skierowane były na unieważnienie postępowania w tej części. Dostrzeżenia
wymaga, że skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty
interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia szkody,
ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym składane jest
odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w
przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania.”
Obok wyroków powoływanych wyżej, jako przykład ustalonej linii orzeczniczej w
kwestii oceny uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji i w
sposób zbliżony do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazać wyrok Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17.02.2011 r. (sygn. akt II Ca 9/11).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................