KIO 2023/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2023/12
WYROK
z dnia 8 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia
21 września 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM
w Szczecinie, 70-111 Szczecin, al. Powstańców Wielkopolskich 72,
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21b zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b na rzecz wykonawcy
ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-676
Warszawa, ul. Postępu 21b kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2023/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie Al.
Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem w ramach Zadania nr 2 jest dostawa
odczynników kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych do wykonywania badań
biochemicznych wraz z dzierżawą dwóch analizatorów z wyposażeniem niezbędnym do ich
pracy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19.07.2012 r. pod nrem 2012/S 137-228890.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12.09.2012 r. o: wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa.
Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
21.09.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Abbott;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Abbott;
3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) zostały
dokonane bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i zaniechania zastosowania art. 7
ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1 Pzp,
Oferta odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów
oceny ofert wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, co w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty wykonawcy Abbott oznacza, że w razie uwzględnienia odwołania to oferta
odwołującego powinna być wybrana w świetle kryteriów przyjętych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania czynności odrzucenia oferty Abbott;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
[I] Wprowadzenie
1. Odwołujący złożył ofertę obejmującą realizację Zadania 2 zgodnie z wymaganiami
określonymi w specyfikacji. Termin wykonania zamówienia obejmuje 36 miesięcy od dnia
protokolarnego przekazania sprzętu zamawiającemu (rozdz. I pkt V specyfikacji).
Szczegółowe informacje i wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w
rozdz. II specyfikacji. Natomiast opis analizatorów wraz z wyposażeniem dodatkowym z
uwzględnieniem parametrów granicznych zawarto w załączniku nr 6 do Formularza Oferty.
2. W punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty znalazł się wymóg zapewnienia
„Możliwości rozbudowy systemu o dodatkowe moduły (biochemicznego w przypadku
zwiększonego zapotrzebowania i/ lub immunochemicznego w przypadku rozszerzenia
panelu oznaczeń bez użycia odrębnych modułów łączących)”.
3. W punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty zastrzeżono wymóg, aby
oferowane urządzenia zapewniały „Możliwość wymiany/ dostawienia odczynników na pokład
analizatora bez przerywania/ zatrzymywania pracy urządzenia.
4. Natomiast wymagane ilości poszczególnych badań dla Zadania 2 podano w
Załączniku nr 4 do Formularza Oferty. Wykonawca we własnym zakresie miał dokonać
właściwego wyliczenia ilości odczynników biorąc pod uwagę ilości badań określonych w
Formularzu cen jednostkowych przez cały okres realizacji umowy mając na uwadze trwałość
na pokładzie analizatora oraz ilości wykonywanych badań w miesiącu. Wykonawca miał
również samodzielnie wyliczyć i zaoferować odpowiednie ilości kontroli, kalibratorów,
materiałów zużywalnych i innych materiałów potrzebnych do wykonania wymaganej ilości
badań.
5. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zobowiązali się
zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz oświadczyli,
że wszystkie analizatory będą posiadały wyposażenie niezbędne do ich pracy określone w
specyfikacji (załącznik nr 1 do specyfikacji – Formularz Oferty). Podpisując Formularz Oferty
wykonawcy oświadczyli również, że zaoferowane przez nich analizatory są zgodne z opisem
zamieszczonym w załączniku nr 6 do Formularza Oferty i spełniają postawione w nim
parametry oraz zaakceptowali warunki zawarte w specyfikacji i załączonych do niej
załącznikach oraz we wzorze umowy.
[II] Brak zgodności treści oferty wykonawcy Abbott z treścią specyfikacji (art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp)
Odwołujący podnosi, że treść oferty wykonawcy Abbott nie odpowiada treści
specyfikacji:
1. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Abbott nie spełnia
warunku opisanego w punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty: „Możliwości rozbudowy systemu o
dodatkowe moduły (biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub
immunochemicznego w przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych
modułów łączących)”.
Oświadczenie wykonawcy Abbott zawarte w punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla
analizatorów do badań biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty wykonawcy
Abbott potwierdza jedynie, że cyt. „TAK, możliwość rozbudowy o moduł immunochemiczny
bez użycia odrębnych modułów łączących”. Oświadczenie to nie potwierdza możliwości
rozbudowy systemu o dodatkowe moduły: biochemiczny – w przypadku zwiększonego
zapotrzebowania i/ lub immunochemiczny – w przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń.
Oferowany przez Abbott analizator nie pozwala na jednoczesną rozbudowę zarówno o
dodatkowy moduł biochemiczny, jak i immunochemiczny (bez użycia odrębnych modułów
łączących). Według deklaracji analizator można jedynie rozbudować o moduł
immunochemiczny bez użycia odrębnych modułów łączących, zaś co do dodatkowego
modułu biochemicznego wykonawca takiej możliwości nie potwierdza. Okoliczność ta
oznacza, że treść oferty Abbott nie odpowiada treści specyfikacji, w której to zamawiający
postawił wymóg, aby analizator posiadał możliwość rozbudowy zarówno o moduł
biochemiczny, jak i immunochemiczny.
Powyższej konstatacji nie zmienia treść wyjaśnień, jakich zamawiający udzielił w
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści specyfikacji. Pytanie
brzmiało: „Czy przez postanowienie »Możliwość rozbudowy systemu o dodatkowe moduły
(biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub immunochemicznego w
przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych modułów łączących)«
zamawiający wymaga, aby oferowane analizatory miały możliwość rozbudowy o dodatkowy
moduł (immunochemiczny lub biochemiczny) i umożliwiały połączenie w jedną zintegrowaną
platformę, która umożliwi transport automatyczny próbki pomiędzy modułami analizatora bez
konieczności zastosowania jakiegokolwiek dodatkowego urządzenia i zarządzana będzie
przez jeden komputer – jedną jednostkę sterującą”. W piśmie zamawiającego z 10 sierpnia
2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr 34 wyjaśniono jedynie, że „Tak, zamawiający wymaga”.
Zgodnie z powyższym zamawiający potwierdził swoje pierwotne wymagania w ramach
parametru opisanego w punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty (zamawiający wyjaśnił treść
postanowienia specyfikacji utrzymując je w niezmienionym kształcie). Nie doszło wiec do
modyfikacji treści specyfikacji. Jednocześnie zamawiający nie zmienił terminu składania ofert
uznając, że jego wyjaśnienia nie wymagają zmiany treści ofert przygotowywanych przez
potencjalnych wykonawców. W szczególności, z wyjaśnień zamawiającego należy wywieść
potwierdzenie, że oferowany system musi posiadać możliwość rozbudowy o dodatkowe
moduły, tak aby odbyło się to bez konieczności stosowania jakiegokolwiek dodatkowego
urządzenia (modułu) łączącego.
Chodziło zatem o bezpośrednią integrację analizatora z modułem dodatkowym
(biochemicznym lub immunochemicznym). Moduł biochemiczny będzie mógł zostać
zastosowany w przypadku zwiększonego zapotrzebowania na oznaczenia biochemiczne. Z
kolei moduł immunochemiczny będzie przydatny zamawiającemu w razie zaistnienia
konieczności rozszerzenia panelu oznaczeń o oznaczenia immunochemiczne.
Taka wykładnia znaczenia parametru określonego w punkcie 8 tabeli „Wymagane
parametry dla analizatorów do badań biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza
Oferty jest logiczna z punktu widzenia potrzeb zamawiającego. Otóż, przedmiotem
zamówienia w ramach Zadania 2 jest dzierżawa dwóch analizatorów do badań
biochemicznych wraz z kompletnym wyposażeniem oraz cykliczna dostawa odczynników i
innych materiałów niezbędnych do wykonania badań wyspecyfikowanych w specyfikacji.
Zamawiający przewidział jednak, że oferowane urządzenia muszą posiadać możliwość
rozbudowy o dodatkowe moduły bez użycia odrębnych modułów łączących. Oczekiwania
zamawiającego związane są z perspektywą zwiększenia liczby wykonywanych badań
biochemicznych (dodatkowy moduł biochemiczny) lub też rozszerzenia zakresu
wykonywanych badań o oznaczenia immunochemiczne (moduł immunochemiczny).
W praktyce nie można wykluczyć, że w trakcie wykonywania umowy dojdzie do
ziszczenia się obu tych warunków jednocześnie lub tylko jednego z nich. W związku z czym
zamawiający zastrzegł wymóg, aby oferowane analizatory posiadały możliwość
równoczesnego zastosowania obu dodatkowych modułów biochemicznego i
immunochemicznego, co nie wyklucza zastosowania tylko jednego z nich. W zależności od
sytuacji, zamawiający będzie chciał rozbudować analizator o moduł biochemiczny albo o
moduł immunochemiczny bądź też będzie zainteresowany jednoczesną rozbudową o oba
rodzaje modułów.
Skoro więc wykonawca Abbott oświadczył, że oferowany przez niego analizator posiada
„możliwość rozbudowy o moduł immunochemiczny bez użycia odrębnych modułów
łączących”, to nie wynika z tego, że analizator będzie można tak samo rozbudować o
dodatkowy moduł biochemiczny. Takie rozwiązanie jest sprzeczne z interesem
zamawiającego, który w razie wystąpienia zwiększonego zapotrzebowania na wykonywanie
badań biochemicznych będzie pozbawiony możliwości rozbudowania posiadanego systemu
o dodatkowy moduł biochemiczny. Zarazem świadczy o niezgodności treści oferty
wykonawcy Abbott z treścią specyfikacji, która to niezgodność powinna skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy Abbott na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Abbott nie spełnia
warunku opisanego w punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych”
Oświadczenie wykonawcy Abbott zawarte w punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla
analizatorów do badań biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty wykonawcy
Abbott potwierdza jedynie, że „TAK, wymiana odczynników nie przerywa odczytu w
kuwetach”. Oświadczenie wpisane do tego formularza powinno natomiast potwierdzać
spełnianie warunku wymaganego, który został odmiennie opisany w treści specyfikacji.
Z powyższego wynika, że wykonawca Abbott nie może potwierdzić, że oferowany przez
niego analizator pozwala na wymianę/ dokładanie odczynników bez konieczności
przerwania/ zatrzymania pracy urządzenia. Wykonawca deklaruje jedynie, że wymiana
odczynników nie przerywa odczytu w kuwetach. Należy więc zauważyć, że wymóg pkt 9
dotyczy funkcjonalności polegającej na możliwości wymiany/ dostawiania odczynników na
pokład analizatora bez konieczności przerywania/ zatrzymywania pracy urządzenia. Sama
funkcja nieprzerywania odczytów w kuwetach nie pozwala na spełnienie tego wymogu, a to
dlatego, że praca systemu do oznaczeń biochemicznych składa się z szeregu innych
czynności, których wykonywanie w trybie „Running” uniemożliwia otwarcie pokrywy karuzeli
odczynnikowej.
Wszelkie wątpliwości w tym zakresie dają się usunąć w wyniku analizy instrukcji obsługi
systemu Architect, Sekcja 1-246 (dowód w załączeniu) w trybie pracy: „Running”
(wykonywanie oznaczeń) w opisie „Niedozwolonych Czynności” znajduje się zastrzeżenie,
zgodnie z którym: „Nie wolno otwierać pokryw karuzeli odczynnikowej”. Wynika z tego, że nie
ma możliwości wymiany/ dostawiania odczynników na pokład analizatora bez przerywania/
zatrzymywania pracy urządzenia.
Głównym zadaniem urządzenia oferowanego przez wykonawcę Abbott ma być
wykonywanie oznaczeń. Praca analizatora to zespół wielu czynności, które składają się na
efekt końcowy w postaci otrzymanych wyników dla zleconych oznaczeń. Wśród tych
czynności następują:
1) identyfikacja próbek na pokładzie analizatora;
2) identyfikacja odczynników na pokładzie analizatora;
3) dozowanie prób badanych do rotora pomiarowego/ modułu ISE;
4) dozowanie odczynników do rotora pomiarowego/ modułu ISE;
5) pomiar fotometryczny/ potencjometryczny;
6) wydanie wyników dla prób badanych.
Reasumując, oferta wykonawcy Abbott dotyczy analizatora, który – według
oświadczenia wykonawcy – posiada funkcjonalność pozwalającą na wymianę odczynników
na jego pokładzie bez przerywania odczytów w kuwetach. Zamawiający wyraźnie zastrzegł
jednak wymóg, aby ta czynność (wymiana/ dostawianie odczynników) odbywała się bez
przerywania czy zatrzymywania pracy urządzenia, tj. analizatora. Wymóg określony w
punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań biochemicznych” w
załączniku nr 6 do Formularza Oferty nie dotyczył „nieprzerywania odczytu w kuwetach”, nie
ma tam bowiem mowy ani o kuwetach ani o pomiarze. W tym przypadku „nieprzerywania
odczytu w kuwetach” oznacza, że w trybie „Running” kręci się jedynie rotor pomiarowy, z
uprzednio zadozowanymi próbkami badanymi i odczynnikami w kuwetach, a w kuwetach
przebiega reakcja chemiczna oraz następuje właściwy pomiar. To jednak oznacza, że część
czynności urządzenia jest zatrzymana. W szczególności analizator nie dozuje odczynników,
żadne ramie dozownika odczynnikowego się nie przemieszcza. Innymi słowy, czynność
wymiany lub dostawiania odczynników podczas pracy analizatora zaoferowanego przez
wykonawcę Abbott wymaga zatrzymania części procesów wykonywanych przez urządzenie
(nie można wymieniać/ dostawiać odczynników w trybie wykonywania oznaczeń –
„Running”). Powyższe stanowi kolejną sprzeczność oferty z treścią specyfikacji, która to
sprzeczność powinna powodować odrzucenie oferty wykonawcy Abbott.
3. Zaniżenie ilości materiałów zużywalnych ICT Chip (moduł ICT):
Z instrukcji obsługi systemu Architect Sekcja 1 – 203 (dowód w załączeniu) wynika, że
moduł ICT jest to układ, który zawiera elektrody pomiarowe dla jonów Na+, K+, Cl- oraz
elektrody referencyjne. Gwarancja dla modułu ICT obejmuje wykonanie 15 000 pobrań lub
dwóch miesięcy od momentu instalacji, w zależności od tego, co nastąpi wcześniej.
Zamawiający określił swoje zapotrzebowanie przy oznaczeniach parametrów ISE (Na, K,
Cl) na 216 000 badań w okresie 36 miesięcy każdy parametr (sód, potas, chlorki). Z wyliczeń
wynika, że zamawiający będzie wykonywał 6 000 badań (dla Na, K, Cl) w okresie 1
miesiąca. Oznacza to, że badania tych trzech parametrów wykonywane są przez
zamawiającego rutynowo, z największą częstotliwością.
Skoro zamówienie będzie wykonywane przez 36 miesięcy, a moduł ICT posiada
gwarantowaną trwałość 2 miesięcy, to dla zrealizowania przedmiotu zamówienia potrzeba 18
modułów ICT w ciągu całego okresu realizacji świadczenia. Tymczasem w ofercie
wykonawcy Abbott zaoferowano jedynie 12 modułów ICT (o 6 modułów za mało). Konstatacji
tej nie zmienia okoliczność, że teoretycznie jeden moduł IC pozwala na wykonanie 15 000
oznaczeń, tj. takiej liczby oznaczeń Na, K, Cl, jakie zamawiający będzie wykonywał średnio
w ciągu 2,5 miesiąca. Instrukcja wyraźnie wskazuje bowiem, że jeden moduł objęty jest
gwarancją na wykonanie oznaczeń nie dłużej niż przez okres 2 miesięcy.
Oferta wykonawcy Abbott jest niedoszacowana w zakresie, w jakim wykonawca
zaoferował 12 modłów ICT, zamiast wymaganych 18 modułów ICT (tabela [d] „Materiały
zużywalne i inne materiały potrzebne do wykonania ww. badań” w załączniku nr 4 do
Formularza Oferty „Formularz cen jednostkowych”), co jest równoznaczne z obowiązkiem jej
odrzucenia na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy.
Treścią oferty jest opis świadczenia wykonawcy, które zobowiązuje się wykonać, jeśli
zostanie z nim zawarta umowa. Treść specyfikacji stanowi natomiast opis potrzeb i wymagań
zamawiającego w szczególności zawartych jako opis przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z
25 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 824/08). Zaprezentowaną wykładnię pojęć treści oferty i
specyfikacji – na gruncie art. 89 ust. 1 pkt Pzp – wielokrotnie powielono w innych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 25.05.2011 r., KIO
997/11 wskazano, że „norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami
zamawiającego”.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2011 r., KIO 676/11:
„Treść specyfikacji i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w specyfikacji przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada
treści specyfikacji – jest z nią zgodna”. Co do relacji pomiędzy treścią specyfikacji a treścią
oferty, wypowiedziała się Izba w wyroku z 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08:
„Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia realizacji go w całości”.
[III] Błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp)
Cena oferty wykonawcy Abbott nie obejmuje całości zakresu świadczenia wynikającego
z opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2. Wykonawca Abbott w sposób wadliwy
wycenił materiały zużywalne potrzebne do wykonania podanej liczby oznaczeń parametrów
ISE (Na, K, Cl), co zostało powyżej dokładnie omówione. Zaoferowanie przez wykonawcę
Abbot mniejszej liczby modułów ICT niż wymagana w specyfikacji ilość tego asortymentu
skutkuje błędem w obliczeniu ceny.
W wyroku z 21 października 2010 r. Izba wyjaśniła, że: „Błędem w obliczeniu ceny, w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych
składających się na obliczenie ceny. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się zastosowanie
niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też
zastosowanie niewłaściwej stawki VAT. [...] Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym,
że nie można ich poprawić.” (wyrok KIO z 21 października 2010 r., KIO/UZP 2182/10).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom .2012 r. (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
24.09.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 27.09.2012
r. uznając w całości zarzuty odwołania (art. 186 ust. 1 Pzp).
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 02.10.2012 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wyciąg z instrukcji obsługi systemu Architect, z których
odwołujący wywodzi, że jest niemożliwe dokonywanie wymiany, bądź
uzupełnienia odczynników podczas pracy urządzenia oferowanego przez
przystępującego, a możliwe jest jedynie podczas trybu pracy „gotowy”, bądź
„zaprogramowana pauza”;
2) (dowód nr 2) wyciąg z instrukcji obsługi systemu Architect na potwierdzenie,
że termin gwarancji modułu ICT nie może przekroczyć 2 miesięcy, co oznacza
w konsekwencji, że przystępujący powinien zaoferować 18 sztuk modułów, a
nie 12, jak zaoferował;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
3) (dowód nr 3) (a) parametry graniczne, wskazanie na pytanie 34 na
potwierdzenie, że zamawiający żądał w alternatywie nierozłącznej rozbudowy
oferowanego urządzenia o co najmniej jeden z modułów, (b) Instrukcja obsługi
systemu Architect na potwierdzenie działania pracy oferowanego urządzenia
podczas dokładania czy wymiany odczynników i (c) częściowy wydruk
informacji o produkcie na potwierdzenie, że nowy moduł ICT ma zwiększoną
trwałość do 3 miesięcy i może obsłużyć 20 000 próbek, zgodnie ze złożona
ofertą;
4) (dowód nr 4) pełny wydruk informacji o produkcie na potwierdzenie, że nowy
moduł ICT ma zwiększoną trwałość do 3 miesięcy i może obsłużyć 20 000
próbek, zgodnie ze złożona ofertą
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Abbott – nie zasługuje na uwzględnienie.
Na potwierdzenie tego zarzutu odwołujący wskazał 4 argumenty.
Ad I-1. Zamawiający żądał w rubryce 8 załącznika nr 6 do specyfikacji, aby oferowane
urządzenie miało, cyt. „Możliwość rozbudowy systemu o dodatkowe moduły
(biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub immunochemicznego w
przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych modułów łączących)”.
Następnie, przed terminem składania ofert, na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, zamawiający
udzielił wyjaśnień na pytanie: »Czy poprzez zapis „Możliwość rozbudowy systemu o
dodatkowe moduły (biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub
immunochemicznego w przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych
modułów łączących)” Zamawiający wymaga, aby oferowane analizatory miały możliwość
rozbudowy o dodatkowy moduł (immunochemiczny lub biochemiczny) i umożliwiały
połączenie w jedną zintegrowaną platformę, która umożliwi transport automatyczny próbki
pomiędzy modułami analizatora bez konieczności zastosowania jakiegokolwiek
dodatkowego urządzenia i zarządzana będzie przez jeden komputer – jedną jednostkę
sterującą?«. 10 sierpnia 2012 r. zamawiający na to pytanie (nr 34) wyjaśnił, cyt. „Tak,
zamawiający wymaga”.
Zamawiający wskazał, że w postanowieniu chodziło zamawiającemu o zastosowanie
alternatywy nierozłącznej, gdyż udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie dotyczące
wyjaśnienia czy zamawiającemu w specyfikacji m.in. chodzi o możliwość rozbudowy
urządzenia o dodatkowy moduł immunochemiczny lub biochemiczny.
Również od początku zamawiający musiał stać na tym samym stanowisku, bo użył
znaku ukośnika w wyrażeniu cyt. „biochemicznego […] i/ lub immunochemicznego”.
Zgodnie z dziełem Zygmunta Ziembińskiego pt. „Logika praktyczna” (s. 68-76, PWN,
Warszawa 1984 r.) spójnika „i” używa się jako funktora koniunkcji, a spójnika „lub” jako
funktora alternatywy nierozłącznej, natomiast spójnika „albo” używa się jako funktora
alternatywy rozłącznej.
Skład orzekający Izby dokonał porównania matryc dwuargumentowych (tak jak w
rozpoznawanym postanowieniu) dla tych funktorów „i” oraz „lub”.
Koniunkcja (funktor „i”):
lp. p q p
.
q *
1 1 1 1
2 1 0 0
3 0 1 0
4 0 0 0
* Zastosowanie symbolu logicznego (znaku nieliterowego) zgodnie z definicją Z. Ziembińskiego
Alternatywa nierozłączna (funktor „lub”)
lp. p q pVq *
1 1 1 1
2 1 0 1
3 0 1 1
4 0 0 0
* Zastosowanie symbolu logicznego (znaku nieliterowego) zgodnie z definicją Z. Ziembińskiego
Skład orzekający Izby doszedł do wniosku, że zamawiający zamierzający, aby
urządzenie mogło być rozbudowywane o moduły immunochemiczny i biochemiczny, zależnie
od potrzeb zamawiającego, napisałby tylko spójnik „i”. Natomiast zamawiający dodał po tym
spójniku „i” jeszcze spójnik „lub” wskazujący na zastosowanie alternatywy nierozłącznej, czyli
rozszerzając znaczenie zdania o wymaganie, aby urządzenie mogło być rozbudowywane
tylko o jeden moduł immunochemiczny albo biochemiczny, a także aby urządzenie
spełniające możliwość rozbudowy o oba moduły mogło być skutecznie zaoferowane.
Ponadto zamawiający potwierdził takie rozumienie swojego wymagania udzielając krótkiej
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dotyczące zastosowania alternatywy
nierozłącznej („immunochemiczny lub biochemiczny”), cyt. „Tak, zamawiający wymaga”.
Ogólne reguły języka polskiego wskazują, że nie należy używać znaków nieliterowych w
pisowni skrótów, np. Sulejów n/Pilicą zamiast Sulejów nad Pilicą albo Sulejów n. Pilicą.
Należy także unikać zapisów w/g, d/s zamiast wg, ds. albo według, do spraw. Co do ogólnej
pisowni skład orzekający Izby musi stanąć na stanowisku, że do ogólnej pisowni służą litery
alfabetu i cyfry.
Również zamawiający ani odwołujący nie przytoczyli dowodu na konieczność
wskazanego przez siebie rozumienia znaku tzw. ukośnika postawionego bezpośrednio po
spójniku „i”, jako wzmacniającego znaczenie wyrazu „i” czy derogującego spójnik „lub”.
Gdyby zamawiający zamierzał wyłączyć znaczenie słowa „lub” po prostu nie użyłby go, bądź
w wyjaśnieniach do pytania 34 opisałby szczegółowiej i inaczej swoje wymaganie.
W spotykanych w tej samej specyfikacji użyciach znaku ukośnika skład orzekający Izby
zauważa, że piszący zamierza dookreślić znaczenie danego pojęcia przez dwa, równoważne
dla zamawiającego wyrazy, np. cyt. „wymiany/ dostawienia” czy cyt. „przerywania/
zatrzymania” (rubryka 9 str. 2 załącznika nr 6 do specyfikacji).
W podobnym znaczeniu zamawiający użył tego znaku (np. rubryka 1 str. 8 załącznika nr
6 do specyfikacji) w wyrażeniu: „tak/nie”, gdzie zamawiający daje możliwość wykonawcy
użycia jednego wyrazu „tak” albo „nie”, co nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie
spowoduje przyznanie innej liczby punktów.
Skład orzekający Izby biorąc pod uwagę użycie ukośnika w przytoczonych wyrażeniach
stwierdza, że zamawiający rozumiał ten znak funktor alternatywy rozłącznej bez
konieczności doprecyzowania: prawdą z wyrażenia „tak/nie” jest tylko „tak” albo „nie”.
Niedoprecyzowanie wynika z lakoniczności stwierdzeń „tak” i „nie”. Również zamawiający nie
wnika w precyzję wyrażenia „przerywania/ zatrzymania”, gdzie wiadomo, że „przerywanie” to
stan, po którym następuje dalszy ciąg przerwanego procesu, a „zatrzymanie” to stan
uniemożliwiający wznowienie procesu w zaplanowanym ciągu zdarzeń. Do podobnego
wniosku można dojść analizując wyrażenie – „wymiana/ dostawienie”.
Skład orzekający Izby, po analizie konkretnego wyrażenia i całości tekstu specyfikacji,
stwierdza, że zamawiający użył znaku ukośnika w wyrażeniu „i/ lub” jako funktora
alternatywy rozłącznej.
Alternatywa rozłączna (funktor „albo”)
lp. p q p | q *
1 1 1 0
2 1 0 1
3 0 1 1
4 0 0 0
* Zastosowanie symbolu logicznego (znaku nieliterowego) zgodnie z definicją Z. Ziembińskiego
W związku z powyższą analizą skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający
stosując ukośnik w wyrażeniu cyt. „i/ lub” zamierzał, aby wykonawcy przedstawili oferty na
urządzenie mogące być rozbudowane o oba moduły, gdyż zastosował koniunkcję („i”),
jednak dodając po znaku ukośnika symbolizującego alternatywę rozłączną („albo”) spójnik
„lub”, będący funktorem alternatywy nierozłącznej, zamawiający rozszerzył możliwość
składania ofert na aparaty, które będą mogły być rozbudowane tylko o jeden moduł, ale nie
wykluczył możliwości zaoferowania urządzenia, które może być rozbudowane o oba moduły.
Dla klarowności wywodu skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie
różnicował dostatecznie kategorycznie znaczenia zwrotów „lub”, „albo” itp. Tak też sprawę
stawia Zygmunt Ziembiński w przytaczanej „Logice praktycznej” str. 75, cyt. „Te trzy funktory
prawdziwościowe nie maja w polskiej mowie potocznej wyraźnie określonych odpowiedników
słownych. Używa się dla ich wysłowienia takich zwrotów, jak „lub”, „albo”, bądź … bądź…”,
nie czyniąc miedzy nimi czasem różnicy, i to nie tylko w wypowiedziach potocznych, ale
nawet i w formułowaniu przepisów prawnych”.
Skład orzekający Izby zauważa ponadto, że zamawiający używa także znaku ukośnika
(np. rubryka 5 str. 1 załącznika nr 6 do specyfikacji) w wyrażeniach matematycznych:
„oznaczeń/godzinę”, który to znak zastępuje kreskę ułamkową, jednak powszechne –, a
także w rozpoznawanym postępowaniu konkretne – stosowanie ukośnika w takim znaczeniu
nie stanowi przedmiotu rozpoznania Izby.
Ad II-2. Zamawiający żądał w rubryce 9 załącznika nr 6 do specyfikacji, aby oferowane
urządzenie miało cyt. „Możliwość wymiany/ dostawienia odczynników na pokład analizatora
bez przerywania/ zatrzymywania pracy urządzenia”.
Odwołujący zarzucił, że do oferowanego przez przystępującego analizatora nie można
dostawić odczynników bez zatrzymania czy przerwania pracy urządzenia. Tym bardziej w
analizatorze nie można dokonać wymiany odczynników bez zatrzymania czy przerwania
pracy.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że rozpoznawane urządzenie zaoferowane
przez przystępującego składa się (w analizowanych granicach) z rotora na odczynniki i
analizatora próbek w kuwetach. Ponadto skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że istotą
działania urządzenia, czyli pracy urządzenia jest dokonywanie analiz próbek i przedstawianie
wyników tych analiz. Wprowadzanie próbek czy wkładanie odczynników nie jest istotą pracy
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze złożoną instrukcją (złożoną przez przystępującego w trakcie rozprawy, jako
dowód nr 3 lit. b) – sekcja 1-34 ust. 4 i 5 oraz sekcja 1-212 tabela 1.16 trzy pierwsze rubryki:
można dokonać pauzy podczas pracy urządzenia i dodać odczynniki. W trybie nazwanym w
instrukcji „Scheduled Pause (zaprogramowana pauza)” urządzenie cyt. „zatrzymuje pobór
nowych próbek do badań. Oznaczenia będące w trakcie wykonywania są kontynuowane”.
Czyli oferowana aparatura spełnia wymogi zamawiającego, aby bez przerywania pracy
urządzenia można było dostawić nowe odczynniki. Ze względu na stosowanie przez
zamawiającego w specyfikacji ukośnika między wyrazami „wymiany” i „dostawienia”, co
zostało szczegółowo omówione w analizie problemu 1, kwestia wymiany odczynników ani
kwestia dostawienia odczynników bez zatrzymywania działania aparatu nie była
przedmiotem rozpoznania. Jednak skoro oferowany przedmiot będzie działać podczas
dostawy odczynników bez przerywania pracy (z możliwością prowadzenia dalszego ciągu
zaplanowanej pracy) to tym bardziej będzie działać bez zatrzymywania pracy (bez
możliwości prowadzenia dalszego ciągu zaplanowanej pracy).
Ad II-3 i III. Zamawiający określił swoje zapotrzebowanie przy oznaczeniach parametrów
ISE (Na, K, Cl) na 216 000 badań w okresie 36 miesięcy na każdy parametr (sód, potas,
chlor). Z wyliczeń wynika, że zamawiający będzie wykonywał 6 000 badań (dla Na, K, Cl) w
okresie 1 miesiąca. Oznacza to, że badania tych trzech parametrów wykonywane są przez
zamawiającego rutynowo, z największą częstotliwością.
Odwołujący zarzucił, że oferta przystępującego jest niedoszacowana w zakresie, w jakim
wykonawca zaoferował 12 modłów ICT, zamiast wymaganych 18 modułów ICT (tabela [d]
„Materiały zużywalne i inne materiały potrzebne do wykonania ww. badań” w załączniku nr 4
do Formularza Oferty „Formularz cen jednostkowych”), gdyż zamówienie ma być
wykonywane przez 36 miesięcy, a moduł ICT posiada gwarantowaną trwałość 2 miesięcy, to
dla zrealizowania przedmiotu zamówienia potrzeba 18 modułów ICT w ciągu całego okresu
realizacji świadczenia. Tymczasem przystępujący zaoferował jedynie 12 modułów ICT (o 6
modułów za mało). Zdaniem odwołującego konstatacji tej nie zmienia okoliczność, że
teoretycznie jeden moduł ITC pozwala na wykonanie 15 000 oznaczeń, tj. takiej liczby
oznaczeń Na, K, Cl, jakie zamawiający będzie wykonywał średnio w ciągu 2,5 miesiąca.
Instrukcja wyraźnie wskazuje bowiem, że jeden moduł objęty jest gwarancją na wykonanie
oznaczeń nie dłużej niż przez okres 2 miesięcy.
Odwołujący oparł swoje twierdzenie na analizie „Instrukcji obsługi systemu Archtect” z
maja 2010 r., którą uzyskał od innego zamawiającego po przeprowadzeniu postępowania w
lipcu 2012 r. (dowody nr 1 i 2). Jednak odwołujący przedstawił dowód nr 4 „Informacja o
produkcie” z 30 lipca 2010 r., a więc dowód aktualniejszy, gdzie zostało wykazane, że moduł
ICT ma gwarancję 3 miesięcy użytkowania oraz możliwość wykonania 20 000 próbek, a nie
jak przedstawił to odwołujący – 2 miesięcy i 15 000 próbek.
W związku z przedstawieniem aktualnej informacji o produkcie i większej wydajności
(20 000, a nie 15 000 próbek) oraz możliwości dłuższego użytkowania (3, a nie 2 miesiące) –
obliczenia przystępującego w jego ofercie należy uznać za prawidłowe, a odwołujący nie
wykazał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji ani że oferta zawiera błędy w
obliczaniu ceny. Dlatego oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 lub 6 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że argumenty dotyczące zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego – nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
W związku z tym, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu, zamawiający mógł
dokonać jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej i zamawiający nie zaniechał wyboru oferty
odwołującego, czyli pozostałe zarzuty odwołujący również nie mogą zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 8 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia
21 września 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM
w Szczecinie, 70-111 Szczecin, al. Powstańców Wielkopolskich 72,
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21b zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b na rzecz wykonawcy
ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-676
Warszawa, ul. Postępu 21b kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2023/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie Al.
Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem w ramach Zadania nr 2 jest dostawa
odczynników kalibratorów, kontroli i materiałów zużywalnych do wykonywania badań
biochemicznych wraz z dzierżawą dwóch analizatorów z wyposażeniem niezbędnym do ich
pracy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19.07.2012 r. pod nrem 2012/S 137-228890.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.
1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 12.09.2012 r. o: wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa.
Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
21.09.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Abbott;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Abbott;
3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) zostały
dokonane bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i zaniechania zastosowania art. 7
ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1 Pzp,
Oferta odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów
oceny ofert wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, co w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty wykonawcy Abbott oznacza, że w razie uwzględnienia odwołania to oferta
odwołującego powinna być wybrana w świetle kryteriów przyjętych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania czynności odrzucenia oferty Abbott;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
[I] Wprowadzenie
1. Odwołujący złożył ofertę obejmującą realizację Zadania 2 zgodnie z wymaganiami
określonymi w specyfikacji. Termin wykonania zamówienia obejmuje 36 miesięcy od dnia
protokolarnego przekazania sprzętu zamawiającemu (rozdz. I pkt V specyfikacji).
Szczegółowe informacje i wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone w
rozdz. II specyfikacji. Natomiast opis analizatorów wraz z wyposażeniem dodatkowym z
uwzględnieniem parametrów granicznych zawarto w załączniku nr 6 do Formularza Oferty.
2. W punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty znalazł się wymóg zapewnienia
„Możliwości rozbudowy systemu o dodatkowe moduły (biochemicznego w przypadku
zwiększonego zapotrzebowania i/ lub immunochemicznego w przypadku rozszerzenia
panelu oznaczeń bez użycia odrębnych modułów łączących)”.
3. W punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty zastrzeżono wymóg, aby
oferowane urządzenia zapewniały „Możliwość wymiany/ dostawienia odczynników na pokład
analizatora bez przerywania/ zatrzymywania pracy urządzenia.
4. Natomiast wymagane ilości poszczególnych badań dla Zadania 2 podano w
Załączniku nr 4 do Formularza Oferty. Wykonawca we własnym zakresie miał dokonać
właściwego wyliczenia ilości odczynników biorąc pod uwagę ilości badań określonych w
Formularzu cen jednostkowych przez cały okres realizacji umowy mając na uwadze trwałość
na pokładzie analizatora oraz ilości wykonywanych badań w miesiącu. Wykonawca miał
również samodzielnie wyliczyć i zaoferować odpowiednie ilości kontroli, kalibratorów,
materiałów zużywalnych i innych materiałów potrzebnych do wykonania wymaganej ilości
badań.
5. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zobowiązali się
zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz oświadczyli,
że wszystkie analizatory będą posiadały wyposażenie niezbędne do ich pracy określone w
specyfikacji (załącznik nr 1 do specyfikacji – Formularz Oferty). Podpisując Formularz Oferty
wykonawcy oświadczyli również, że zaoferowane przez nich analizatory są zgodne z opisem
zamieszczonym w załączniku nr 6 do Formularza Oferty i spełniają postawione w nim
parametry oraz zaakceptowali warunki zawarte w specyfikacji i załączonych do niej
załącznikach oraz we wzorze umowy.
[II] Brak zgodności treści oferty wykonawcy Abbott z treścią specyfikacji (art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp)
Odwołujący podnosi, że treść oferty wykonawcy Abbott nie odpowiada treści
specyfikacji:
1. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Abbott nie spełnia
warunku opisanego w punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty: „Możliwości rozbudowy systemu o
dodatkowe moduły (biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub
immunochemicznego w przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych
modułów łączących)”.
Oświadczenie wykonawcy Abbott zawarte w punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla
analizatorów do badań biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty wykonawcy
Abbott potwierdza jedynie, że cyt. „TAK, możliwość rozbudowy o moduł immunochemiczny
bez użycia odrębnych modułów łączących”. Oświadczenie to nie potwierdza możliwości
rozbudowy systemu o dodatkowe moduły: biochemiczny – w przypadku zwiększonego
zapotrzebowania i/ lub immunochemiczny – w przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń.
Oferowany przez Abbott analizator nie pozwala na jednoczesną rozbudowę zarówno o
dodatkowy moduł biochemiczny, jak i immunochemiczny (bez użycia odrębnych modułów
łączących). Według deklaracji analizator można jedynie rozbudować o moduł
immunochemiczny bez użycia odrębnych modułów łączących, zaś co do dodatkowego
modułu biochemicznego wykonawca takiej możliwości nie potwierdza. Okoliczność ta
oznacza, że treść oferty Abbott nie odpowiada treści specyfikacji, w której to zamawiający
postawił wymóg, aby analizator posiadał możliwość rozbudowy zarówno o moduł
biochemiczny, jak i immunochemiczny.
Powyższej konstatacji nie zmienia treść wyjaśnień, jakich zamawiający udzielił w
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści specyfikacji. Pytanie
brzmiało: „Czy przez postanowienie »Możliwość rozbudowy systemu o dodatkowe moduły
(biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub immunochemicznego w
przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych modułów łączących)«
zamawiający wymaga, aby oferowane analizatory miały możliwość rozbudowy o dodatkowy
moduł (immunochemiczny lub biochemiczny) i umożliwiały połączenie w jedną zintegrowaną
platformę, która umożliwi transport automatyczny próbki pomiędzy modułami analizatora bez
konieczności zastosowania jakiegokolwiek dodatkowego urządzenia i zarządzana będzie
przez jeden komputer – jedną jednostkę sterującą”. W piśmie zamawiającego z 10 sierpnia
2012 r. w odpowiedzi na pytanie nr 34 wyjaśniono jedynie, że „Tak, zamawiający wymaga”.
Zgodnie z powyższym zamawiający potwierdził swoje pierwotne wymagania w ramach
parametru opisanego w punkcie 8 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty (zamawiający wyjaśnił treść
postanowienia specyfikacji utrzymując je w niezmienionym kształcie). Nie doszło wiec do
modyfikacji treści specyfikacji. Jednocześnie zamawiający nie zmienił terminu składania ofert
uznając, że jego wyjaśnienia nie wymagają zmiany treści ofert przygotowywanych przez
potencjalnych wykonawców. W szczególności, z wyjaśnień zamawiającego należy wywieść
potwierdzenie, że oferowany system musi posiadać możliwość rozbudowy o dodatkowe
moduły, tak aby odbyło się to bez konieczności stosowania jakiegokolwiek dodatkowego
urządzenia (modułu) łączącego.
Chodziło zatem o bezpośrednią integrację analizatora z modułem dodatkowym
(biochemicznym lub immunochemicznym). Moduł biochemiczny będzie mógł zostać
zastosowany w przypadku zwiększonego zapotrzebowania na oznaczenia biochemiczne. Z
kolei moduł immunochemiczny będzie przydatny zamawiającemu w razie zaistnienia
konieczności rozszerzenia panelu oznaczeń o oznaczenia immunochemiczne.
Taka wykładnia znaczenia parametru określonego w punkcie 8 tabeli „Wymagane
parametry dla analizatorów do badań biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza
Oferty jest logiczna z punktu widzenia potrzeb zamawiającego. Otóż, przedmiotem
zamówienia w ramach Zadania 2 jest dzierżawa dwóch analizatorów do badań
biochemicznych wraz z kompletnym wyposażeniem oraz cykliczna dostawa odczynników i
innych materiałów niezbędnych do wykonania badań wyspecyfikowanych w specyfikacji.
Zamawiający przewidział jednak, że oferowane urządzenia muszą posiadać możliwość
rozbudowy o dodatkowe moduły bez użycia odrębnych modułów łączących. Oczekiwania
zamawiającego związane są z perspektywą zwiększenia liczby wykonywanych badań
biochemicznych (dodatkowy moduł biochemiczny) lub też rozszerzenia zakresu
wykonywanych badań o oznaczenia immunochemiczne (moduł immunochemiczny).
W praktyce nie można wykluczyć, że w trakcie wykonywania umowy dojdzie do
ziszczenia się obu tych warunków jednocześnie lub tylko jednego z nich. W związku z czym
zamawiający zastrzegł wymóg, aby oferowane analizatory posiadały możliwość
równoczesnego zastosowania obu dodatkowych modułów biochemicznego i
immunochemicznego, co nie wyklucza zastosowania tylko jednego z nich. W zależności od
sytuacji, zamawiający będzie chciał rozbudować analizator o moduł biochemiczny albo o
moduł immunochemiczny bądź też będzie zainteresowany jednoczesną rozbudową o oba
rodzaje modułów.
Skoro więc wykonawca Abbott oświadczył, że oferowany przez niego analizator posiada
„możliwość rozbudowy o moduł immunochemiczny bez użycia odrębnych modułów
łączących”, to nie wynika z tego, że analizator będzie można tak samo rozbudować o
dodatkowy moduł biochemiczny. Takie rozwiązanie jest sprzeczne z interesem
zamawiającego, który w razie wystąpienia zwiększonego zapotrzebowania na wykonywanie
badań biochemicznych będzie pozbawiony możliwości rozbudowania posiadanego systemu
o dodatkowy moduł biochemiczny. Zarazem świadczy o niezgodności treści oferty
wykonawcy Abbott z treścią specyfikacji, która to niezgodność powinna skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy Abbott na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Abbott nie spełnia
warunku opisanego w punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań
biochemicznych”
Oświadczenie wykonawcy Abbott zawarte w punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla
analizatorów do badań biochemicznych” w załączniku nr 6 do Formularza Oferty wykonawcy
Abbott potwierdza jedynie, że „TAK, wymiana odczynników nie przerywa odczytu w
kuwetach”. Oświadczenie wpisane do tego formularza powinno natomiast potwierdzać
spełnianie warunku wymaganego, który został odmiennie opisany w treści specyfikacji.
Z powyższego wynika, że wykonawca Abbott nie może potwierdzić, że oferowany przez
niego analizator pozwala na wymianę/ dokładanie odczynników bez konieczności
przerwania/ zatrzymania pracy urządzenia. Wykonawca deklaruje jedynie, że wymiana
odczynników nie przerywa odczytu w kuwetach. Należy więc zauważyć, że wymóg pkt 9
dotyczy funkcjonalności polegającej na możliwości wymiany/ dostawiania odczynników na
pokład analizatora bez konieczności przerywania/ zatrzymywania pracy urządzenia. Sama
funkcja nieprzerywania odczytów w kuwetach nie pozwala na spełnienie tego wymogu, a to
dlatego, że praca systemu do oznaczeń biochemicznych składa się z szeregu innych
czynności, których wykonywanie w trybie „Running” uniemożliwia otwarcie pokrywy karuzeli
odczynnikowej.
Wszelkie wątpliwości w tym zakresie dają się usunąć w wyniku analizy instrukcji obsługi
systemu Architect, Sekcja 1-246 (dowód w załączeniu) w trybie pracy: „Running”
(wykonywanie oznaczeń) w opisie „Niedozwolonych Czynności” znajduje się zastrzeżenie,
zgodnie z którym: „Nie wolno otwierać pokryw karuzeli odczynnikowej”. Wynika z tego, że nie
ma możliwości wymiany/ dostawiania odczynników na pokład analizatora bez przerywania/
zatrzymywania pracy urządzenia.
Głównym zadaniem urządzenia oferowanego przez wykonawcę Abbott ma być
wykonywanie oznaczeń. Praca analizatora to zespół wielu czynności, które składają się na
efekt końcowy w postaci otrzymanych wyników dla zleconych oznaczeń. Wśród tych
czynności następują:
1) identyfikacja próbek na pokładzie analizatora;
2) identyfikacja odczynników na pokładzie analizatora;
3) dozowanie prób badanych do rotora pomiarowego/ modułu ISE;
4) dozowanie odczynników do rotora pomiarowego/ modułu ISE;
5) pomiar fotometryczny/ potencjometryczny;
6) wydanie wyników dla prób badanych.
Reasumując, oferta wykonawcy Abbott dotyczy analizatora, który – według
oświadczenia wykonawcy – posiada funkcjonalność pozwalającą na wymianę odczynników
na jego pokładzie bez przerywania odczytów w kuwetach. Zamawiający wyraźnie zastrzegł
jednak wymóg, aby ta czynność (wymiana/ dostawianie odczynników) odbywała się bez
przerywania czy zatrzymywania pracy urządzenia, tj. analizatora. Wymóg określony w
punkcie 9 tabeli „Wymagane parametry dla analizatorów do badań biochemicznych” w
załączniku nr 6 do Formularza Oferty nie dotyczył „nieprzerywania odczytu w kuwetach”, nie
ma tam bowiem mowy ani o kuwetach ani o pomiarze. W tym przypadku „nieprzerywania
odczytu w kuwetach” oznacza, że w trybie „Running” kręci się jedynie rotor pomiarowy, z
uprzednio zadozowanymi próbkami badanymi i odczynnikami w kuwetach, a w kuwetach
przebiega reakcja chemiczna oraz następuje właściwy pomiar. To jednak oznacza, że część
czynności urządzenia jest zatrzymana. W szczególności analizator nie dozuje odczynników,
żadne ramie dozownika odczynnikowego się nie przemieszcza. Innymi słowy, czynność
wymiany lub dostawiania odczynników podczas pracy analizatora zaoferowanego przez
wykonawcę Abbott wymaga zatrzymania części procesów wykonywanych przez urządzenie
(nie można wymieniać/ dostawiać odczynników w trybie wykonywania oznaczeń –
„Running”). Powyższe stanowi kolejną sprzeczność oferty z treścią specyfikacji, która to
sprzeczność powinna powodować odrzucenie oferty wykonawcy Abbott.
3. Zaniżenie ilości materiałów zużywalnych ICT Chip (moduł ICT):
Z instrukcji obsługi systemu Architect Sekcja 1 – 203 (dowód w załączeniu) wynika, że
moduł ICT jest to układ, który zawiera elektrody pomiarowe dla jonów Na+, K+, Cl- oraz
elektrody referencyjne. Gwarancja dla modułu ICT obejmuje wykonanie 15 000 pobrań lub
dwóch miesięcy od momentu instalacji, w zależności od tego, co nastąpi wcześniej.
Zamawiający określił swoje zapotrzebowanie przy oznaczeniach parametrów ISE (Na, K,
Cl) na 216 000 badań w okresie 36 miesięcy każdy parametr (sód, potas, chlorki). Z wyliczeń
wynika, że zamawiający będzie wykonywał 6 000 badań (dla Na, K, Cl) w okresie 1
miesiąca. Oznacza to, że badania tych trzech parametrów wykonywane są przez
zamawiającego rutynowo, z największą częstotliwością.
Skoro zamówienie będzie wykonywane przez 36 miesięcy, a moduł ICT posiada
gwarantowaną trwałość 2 miesięcy, to dla zrealizowania przedmiotu zamówienia potrzeba 18
modułów ICT w ciągu całego okresu realizacji świadczenia. Tymczasem w ofercie
wykonawcy Abbott zaoferowano jedynie 12 modułów ICT (o 6 modułów za mało). Konstatacji
tej nie zmienia okoliczność, że teoretycznie jeden moduł IC pozwala na wykonanie 15 000
oznaczeń, tj. takiej liczby oznaczeń Na, K, Cl, jakie zamawiający będzie wykonywał średnio
w ciągu 2,5 miesiąca. Instrukcja wyraźnie wskazuje bowiem, że jeden moduł objęty jest
gwarancją na wykonanie oznaczeń nie dłużej niż przez okres 2 miesięcy.
Oferta wykonawcy Abbott jest niedoszacowana w zakresie, w jakim wykonawca
zaoferował 12 modłów ICT, zamiast wymaganych 18 modułów ICT (tabela [d] „Materiały
zużywalne i inne materiały potrzebne do wykonania ww. badań” w załączniku nr 4 do
Formularza Oferty „Formularz cen jednostkowych”), co jest równoznaczne z obowiązkiem jej
odrzucenia na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy.
Treścią oferty jest opis świadczenia wykonawcy, które zobowiązuje się wykonać, jeśli
zostanie z nim zawarta umowa. Treść specyfikacji stanowi natomiast opis potrzeb i wymagań
zamawiającego w szczególności zawartych jako opis przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z
25 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 824/08). Zaprezentowaną wykładnię pojęć treści oferty i
specyfikacji – na gruncie art. 89 ust. 1 pkt Pzp – wielokrotnie powielono w innych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 25.05.2011 r., KIO
997/11 wskazano, że „norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami
zamawiającego”.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2011 r., KIO 676/11:
„Treść specyfikacji i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w specyfikacji przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada
treści specyfikacji – jest z nią zgodna”. Co do relacji pomiędzy treścią specyfikacji a treścią
oferty, wypowiedziała się Izba w wyroku z 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08:
„Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w
sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia realizacji go w całości”.
[III] Błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp)
Cena oferty wykonawcy Abbott nie obejmuje całości zakresu świadczenia wynikającego
z opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2. Wykonawca Abbott w sposób wadliwy
wycenił materiały zużywalne potrzebne do wykonania podanej liczby oznaczeń parametrów
ISE (Na, K, Cl), co zostało powyżej dokładnie omówione. Zaoferowanie przez wykonawcę
Abbot mniejszej liczby modułów ICT niż wymagana w specyfikacji ilość tego asortymentu
skutkuje błędem w obliczeniu ceny.
W wyroku z 21 października 2010 r. Izba wyjaśniła, że: „Błędem w obliczeniu ceny, w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych
składających się na obliczenie ceny. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się zastosowanie
niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też
zastosowanie niewłaściwej stawki VAT. [...] Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym,
że nie można ich poprawić.” (wyrok KIO z 21 października 2010 r., KIO/UZP 2182/10).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom .2012 r. (art.
185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa
24.09.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 27.09.2012
r. uznając w całości zarzuty odwołania (art. 186 ust. 1 Pzp).
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 02.10.2012 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wyciąg z instrukcji obsługi systemu Architect, z których
odwołujący wywodzi, że jest niemożliwe dokonywanie wymiany, bądź
uzupełnienia odczynników podczas pracy urządzenia oferowanego przez
przystępującego, a możliwe jest jedynie podczas trybu pracy „gotowy”, bądź
„zaprogramowana pauza”;
2) (dowód nr 2) wyciąg z instrukcji obsługi systemu Architect na potwierdzenie,
że termin gwarancji modułu ICT nie może przekroczyć 2 miesięcy, co oznacza
w konsekwencji, że przystępujący powinien zaoferować 18 sztuk modułów, a
nie 12, jak zaoferował;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
3) (dowód nr 3) (a) parametry graniczne, wskazanie na pytanie 34 na
potwierdzenie, że zamawiający żądał w alternatywie nierozłącznej rozbudowy
oferowanego urządzenia o co najmniej jeden z modułów, (b) Instrukcja obsługi
systemu Architect na potwierdzenie działania pracy oferowanego urządzenia
podczas dokładania czy wymiany odczynników i (c) częściowy wydruk
informacji o produkcie na potwierdzenie, że nowy moduł ICT ma zwiększoną
trwałość do 3 miesięcy i może obsłużyć 20 000 próbek, zgodnie ze złożona
ofertą;
4) (dowód nr 4) pełny wydruk informacji o produkcie na potwierdzenie, że nowy
moduł ICT ma zwiększoną trwałość do 3 miesięcy i może obsłużyć 20 000
próbek, zgodnie ze złożona ofertą
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Abbott – nie zasługuje na uwzględnienie.
Na potwierdzenie tego zarzutu odwołujący wskazał 4 argumenty.
Ad I-1. Zamawiający żądał w rubryce 8 załącznika nr 6 do specyfikacji, aby oferowane
urządzenie miało, cyt. „Możliwość rozbudowy systemu o dodatkowe moduły
(biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub immunochemicznego w
przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych modułów łączących)”.
Następnie, przed terminem składania ofert, na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, zamawiający
udzielił wyjaśnień na pytanie: »Czy poprzez zapis „Możliwość rozbudowy systemu o
dodatkowe moduły (biochemicznego w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i/ lub
immunochemicznego w przypadku rozszerzenia panelu oznaczeń bez użycia odrębnych
modułów łączących)” Zamawiający wymaga, aby oferowane analizatory miały możliwość
rozbudowy o dodatkowy moduł (immunochemiczny lub biochemiczny) i umożliwiały
połączenie w jedną zintegrowaną platformę, która umożliwi transport automatyczny próbki
pomiędzy modułami analizatora bez konieczności zastosowania jakiegokolwiek
dodatkowego urządzenia i zarządzana będzie przez jeden komputer – jedną jednostkę
sterującą?«. 10 sierpnia 2012 r. zamawiający na to pytanie (nr 34) wyjaśnił, cyt. „Tak,
zamawiający wymaga”.
Zamawiający wskazał, że w postanowieniu chodziło zamawiającemu o zastosowanie
alternatywy nierozłącznej, gdyż udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie dotyczące
wyjaśnienia czy zamawiającemu w specyfikacji m.in. chodzi o możliwość rozbudowy
urządzenia o dodatkowy moduł immunochemiczny lub biochemiczny.
Również od początku zamawiający musiał stać na tym samym stanowisku, bo użył
znaku ukośnika w wyrażeniu cyt. „biochemicznego […] i/ lub immunochemicznego”.
Zgodnie z dziełem Zygmunta Ziembińskiego pt. „Logika praktyczna” (s. 68-76, PWN,
Warszawa 1984 r.) spójnika „i” używa się jako funktora koniunkcji, a spójnika „lub” jako
funktora alternatywy nierozłącznej, natomiast spójnika „albo” używa się jako funktora
alternatywy rozłącznej.
Skład orzekający Izby dokonał porównania matryc dwuargumentowych (tak jak w
rozpoznawanym postanowieniu) dla tych funktorów „i” oraz „lub”.
Koniunkcja (funktor „i”):
lp. p q p
.
q *
1 1 1 1
2 1 0 0
3 0 1 0
4 0 0 0
* Zastosowanie symbolu logicznego (znaku nieliterowego) zgodnie z definicją Z. Ziembińskiego
Alternatywa nierozłączna (funktor „lub”)
lp. p q pVq *
1 1 1 1
2 1 0 1
3 0 1 1
4 0 0 0
* Zastosowanie symbolu logicznego (znaku nieliterowego) zgodnie z definicją Z. Ziembińskiego
Skład orzekający Izby doszedł do wniosku, że zamawiający zamierzający, aby
urządzenie mogło być rozbudowywane o moduły immunochemiczny i biochemiczny, zależnie
od potrzeb zamawiającego, napisałby tylko spójnik „i”. Natomiast zamawiający dodał po tym
spójniku „i” jeszcze spójnik „lub” wskazujący na zastosowanie alternatywy nierozłącznej, czyli
rozszerzając znaczenie zdania o wymaganie, aby urządzenie mogło być rozbudowywane
tylko o jeden moduł immunochemiczny albo biochemiczny, a także aby urządzenie
spełniające możliwość rozbudowy o oba moduły mogło być skutecznie zaoferowane.
Ponadto zamawiający potwierdził takie rozumienie swojego wymagania udzielając krótkiej
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dotyczące zastosowania alternatywy
nierozłącznej („immunochemiczny lub biochemiczny”), cyt. „Tak, zamawiający wymaga”.
Ogólne reguły języka polskiego wskazują, że nie należy używać znaków nieliterowych w
pisowni skrótów, np. Sulejów n/Pilicą zamiast Sulejów nad Pilicą albo Sulejów n. Pilicą.
Należy także unikać zapisów w/g, d/s zamiast wg, ds. albo według, do spraw. Co do ogólnej
pisowni skład orzekający Izby musi stanąć na stanowisku, że do ogólnej pisowni służą litery
alfabetu i cyfry.
Również zamawiający ani odwołujący nie przytoczyli dowodu na konieczność
wskazanego przez siebie rozumienia znaku tzw. ukośnika postawionego bezpośrednio po
spójniku „i”, jako wzmacniającego znaczenie wyrazu „i” czy derogującego spójnik „lub”.
Gdyby zamawiający zamierzał wyłączyć znaczenie słowa „lub” po prostu nie użyłby go, bądź
w wyjaśnieniach do pytania 34 opisałby szczegółowiej i inaczej swoje wymaganie.
W spotykanych w tej samej specyfikacji użyciach znaku ukośnika skład orzekający Izby
zauważa, że piszący zamierza dookreślić znaczenie danego pojęcia przez dwa, równoważne
dla zamawiającego wyrazy, np. cyt. „wymiany/ dostawienia” czy cyt. „przerywania/
zatrzymania” (rubryka 9 str. 2 załącznika nr 6 do specyfikacji).
W podobnym znaczeniu zamawiający użył tego znaku (np. rubryka 1 str. 8 załącznika nr
6 do specyfikacji) w wyrażeniu: „tak/nie”, gdzie zamawiający daje możliwość wykonawcy
użycia jednego wyrazu „tak” albo „nie”, co nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie
spowoduje przyznanie innej liczby punktów.
Skład orzekający Izby biorąc pod uwagę użycie ukośnika w przytoczonych wyrażeniach
stwierdza, że zamawiający rozumiał ten znak funktor alternatywy rozłącznej bez
konieczności doprecyzowania: prawdą z wyrażenia „tak/nie” jest tylko „tak” albo „nie”.
Niedoprecyzowanie wynika z lakoniczności stwierdzeń „tak” i „nie”. Również zamawiający nie
wnika w precyzję wyrażenia „przerywania/ zatrzymania”, gdzie wiadomo, że „przerywanie” to
stan, po którym następuje dalszy ciąg przerwanego procesu, a „zatrzymanie” to stan
uniemożliwiający wznowienie procesu w zaplanowanym ciągu zdarzeń. Do podobnego
wniosku można dojść analizując wyrażenie – „wymiana/ dostawienie”.
Skład orzekający Izby, po analizie konkretnego wyrażenia i całości tekstu specyfikacji,
stwierdza, że zamawiający użył znaku ukośnika w wyrażeniu „i/ lub” jako funktora
alternatywy rozłącznej.
Alternatywa rozłączna (funktor „albo”)
lp. p q p | q *
1 1 1 0
2 1 0 1
3 0 1 1
4 0 0 0
* Zastosowanie symbolu logicznego (znaku nieliterowego) zgodnie z definicją Z. Ziembińskiego
W związku z powyższą analizą skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający
stosując ukośnik w wyrażeniu cyt. „i/ lub” zamierzał, aby wykonawcy przedstawili oferty na
urządzenie mogące być rozbudowane o oba moduły, gdyż zastosował koniunkcję („i”),
jednak dodając po znaku ukośnika symbolizującego alternatywę rozłączną („albo”) spójnik
„lub”, będący funktorem alternatywy nierozłącznej, zamawiający rozszerzył możliwość
składania ofert na aparaty, które będą mogły być rozbudowane tylko o jeden moduł, ale nie
wykluczył możliwości zaoferowania urządzenia, które może być rozbudowane o oba moduły.
Dla klarowności wywodu skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie
różnicował dostatecznie kategorycznie znaczenia zwrotów „lub”, „albo” itp. Tak też sprawę
stawia Zygmunt Ziembiński w przytaczanej „Logice praktycznej” str. 75, cyt. „Te trzy funktory
prawdziwościowe nie maja w polskiej mowie potocznej wyraźnie określonych odpowiedników
słownych. Używa się dla ich wysłowienia takich zwrotów, jak „lub”, „albo”, bądź … bądź…”,
nie czyniąc miedzy nimi czasem różnicy, i to nie tylko w wypowiedziach potocznych, ale
nawet i w formułowaniu przepisów prawnych”.
Skład orzekający Izby zauważa ponadto, że zamawiający używa także znaku ukośnika
(np. rubryka 5 str. 1 załącznika nr 6 do specyfikacji) w wyrażeniach matematycznych:
„oznaczeń/godzinę”, który to znak zastępuje kreskę ułamkową, jednak powszechne –, a
także w rozpoznawanym postępowaniu konkretne – stosowanie ukośnika w takim znaczeniu
nie stanowi przedmiotu rozpoznania Izby.
Ad II-2. Zamawiający żądał w rubryce 9 załącznika nr 6 do specyfikacji, aby oferowane
urządzenie miało cyt. „Możliwość wymiany/ dostawienia odczynników na pokład analizatora
bez przerywania/ zatrzymywania pracy urządzenia”.
Odwołujący zarzucił, że do oferowanego przez przystępującego analizatora nie można
dostawić odczynników bez zatrzymania czy przerwania pracy urządzenia. Tym bardziej w
analizatorze nie można dokonać wymiany odczynników bez zatrzymania czy przerwania
pracy.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że rozpoznawane urządzenie zaoferowane
przez przystępującego składa się (w analizowanych granicach) z rotora na odczynniki i
analizatora próbek w kuwetach. Ponadto skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że istotą
działania urządzenia, czyli pracy urządzenia jest dokonywanie analiz próbek i przedstawianie
wyników tych analiz. Wprowadzanie próbek czy wkładanie odczynników nie jest istotą pracy
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze złożoną instrukcją (złożoną przez przystępującego w trakcie rozprawy, jako
dowód nr 3 lit. b) – sekcja 1-34 ust. 4 i 5 oraz sekcja 1-212 tabela 1.16 trzy pierwsze rubryki:
można dokonać pauzy podczas pracy urządzenia i dodać odczynniki. W trybie nazwanym w
instrukcji „Scheduled Pause (zaprogramowana pauza)” urządzenie cyt. „zatrzymuje pobór
nowych próbek do badań. Oznaczenia będące w trakcie wykonywania są kontynuowane”.
Czyli oferowana aparatura spełnia wymogi zamawiającego, aby bez przerywania pracy
urządzenia można było dostawić nowe odczynniki. Ze względu na stosowanie przez
zamawiającego w specyfikacji ukośnika między wyrazami „wymiany” i „dostawienia”, co
zostało szczegółowo omówione w analizie problemu 1, kwestia wymiany odczynników ani
kwestia dostawienia odczynników bez zatrzymywania działania aparatu nie była
przedmiotem rozpoznania. Jednak skoro oferowany przedmiot będzie działać podczas
dostawy odczynników bez przerywania pracy (z możliwością prowadzenia dalszego ciągu
zaplanowanej pracy) to tym bardziej będzie działać bez zatrzymywania pracy (bez
możliwości prowadzenia dalszego ciągu zaplanowanej pracy).
Ad II-3 i III. Zamawiający określił swoje zapotrzebowanie przy oznaczeniach parametrów
ISE (Na, K, Cl) na 216 000 badań w okresie 36 miesięcy na każdy parametr (sód, potas,
chlor). Z wyliczeń wynika, że zamawiający będzie wykonywał 6 000 badań (dla Na, K, Cl) w
okresie 1 miesiąca. Oznacza to, że badania tych trzech parametrów wykonywane są przez
zamawiającego rutynowo, z największą częstotliwością.
Odwołujący zarzucił, że oferta przystępującego jest niedoszacowana w zakresie, w jakim
wykonawca zaoferował 12 modłów ICT, zamiast wymaganych 18 modułów ICT (tabela [d]
„Materiały zużywalne i inne materiały potrzebne do wykonania ww. badań” w załączniku nr 4
do Formularza Oferty „Formularz cen jednostkowych”), gdyż zamówienie ma być
wykonywane przez 36 miesięcy, a moduł ICT posiada gwarantowaną trwałość 2 miesięcy, to
dla zrealizowania przedmiotu zamówienia potrzeba 18 modułów ICT w ciągu całego okresu
realizacji świadczenia. Tymczasem przystępujący zaoferował jedynie 12 modułów ICT (o 6
modułów za mało). Zdaniem odwołującego konstatacji tej nie zmienia okoliczność, że
teoretycznie jeden moduł ITC pozwala na wykonanie 15 000 oznaczeń, tj. takiej liczby
oznaczeń Na, K, Cl, jakie zamawiający będzie wykonywał średnio w ciągu 2,5 miesiąca.
Instrukcja wyraźnie wskazuje bowiem, że jeden moduł objęty jest gwarancją na wykonanie
oznaczeń nie dłużej niż przez okres 2 miesięcy.
Odwołujący oparł swoje twierdzenie na analizie „Instrukcji obsługi systemu Archtect” z
maja 2010 r., którą uzyskał od innego zamawiającego po przeprowadzeniu postępowania w
lipcu 2012 r. (dowody nr 1 i 2). Jednak odwołujący przedstawił dowód nr 4 „Informacja o
produkcie” z 30 lipca 2010 r., a więc dowód aktualniejszy, gdzie zostało wykazane, że moduł
ICT ma gwarancję 3 miesięcy użytkowania oraz możliwość wykonania 20 000 próbek, a nie
jak przedstawił to odwołujący – 2 miesięcy i 15 000 próbek.
W związku z przedstawieniem aktualnej informacji o produkcie i większej wydajności
(20 000, a nie 15 000 próbek) oraz możliwości dłuższego użytkowania (3, a nie 2 miesiące) –
obliczenia przystępującego w jego ofercie należy uznać za prawidłowe, a odwołujący nie
wykazał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji ani że oferta zawiera błędy w
obliczaniu ceny. Dlatego oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 lub 6 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że argumenty dotyczące zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego – nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
W związku z tym, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu, zamawiający mógł
dokonać jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej i zamawiający nie zaniechał wyboru oferty
odwołującego, czyli pozostałe zarzuty odwołujący również nie mogą zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………