Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2039/12
WYROK
z dnia 8 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2012 r. przez
wykonawcę IMBUDIZOL Sp. z o.o., 01-006 Warszawa, Nowolipki 23/103 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, 00-529
Warszawa, ul. Wspólna 1/3
przy udziale wykonawcy TERBUD IZOLACJE BUDOWLANE Sp. z o.o., Sp. k., 05-800
Pruszków, ul. B. Prusa 45 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IMBUDIZOL Sp. z o.o., 01-006
Warszawa, Nowolipki 23/103 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IMBUDIZOL Sp. z o.o., 01-006 Warszawa, Nowolipki 23/103 tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2039/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego w Warszawie na wykonanie
izolacji przeciwwilgociowej poziomej i pionowej budynku MNiSW przy ulicy Wspólnej 1/3 II
etap (oznaczenie postępowania MNiSW-BDG-WZP-311-5653-8/JG/12), wobec czynności
odrzucenia oferty wykonawcy IMBUDIZOL Sp. z o.o. z Warszawy, wykonawca ten wniósł w
dniu 24 września 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2039/12). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 września 2012 r.
O czynności zamawiającego odwołujący poinformowany został faksem w dniu 19 września
2012 r.
Postępowanie ogłoszone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
20.07.2012r., poz. 263788 i prowadzone jest według zasad dotyczących postępowań o
wartości szacunkowej zamówienia nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach
wykonawczych do ustawy dla robót budowlanych.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
związku z art. 87 ust. 1 ustawy oraz art. 82 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wystąpienia
do odwołującego z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, w związku z
wątpliwością zamawiającego co do technologii jaką stosuje odwołujący dla osuszania
budynków. Zamawiający co prawda wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 3 i 4 ustawy, jednak dotyczyło to wykazu robót budowlanych, czyli innych
okoliczności i dokumentów, niż te które zdaniem zamawiającego, stały się przyczyną
odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, nakazanie przywrócenia oferty odwołującego do przedmiotowego
postępowania, nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Terbud Izolacje Budowlane Sp. z o.o. Sp. k., nakazanie
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów i żądań odwołujący odniósł się do podstawy
odrzucenia jego oferty wskazanej przez zamawiającego w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, mającej uzasadniać stwierdzenie wystąpienia niezgodności treści oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał, iż oferowana przez
odwołującego technologia pod nazwą „termoiniekcja do wykonania izolacji

przeciwwilgociowej” nie może być uznana za równoważną metodzie opisanej w specyfikacji.
Odwołujący przywołał szereg postanowień specyfikacji, w których zamawiający odnosi się do
przedmiotu zamówienia, jako wykonanie izolacji przeciwwilgociowej metodą termoiniekcji
(rozdział III pkt. 2 opisu przedmiotu zamówienia, rozdział V pkt 2 warunków udziału w
postępowaniu, pkt 4.1.1., 4.1.4, 4.2. i 5 założeń projektowych projektu budowlanego, pkt 1 i 2
kosztorysu ofertowego). Zamawiający stwierdził, że stosując metodę termoiniekcji
odwołujący nie osiągnie tego samego efektu, jaki osiągnie się stosując metodę wymaganą
przez zamawiającego – czyli metodę termoiniekcji, co w ocenie odwołującego pozbawione
jest sensu i logiki. Zamawiający uznał, iż metoda odwołującego nie zapewni skutecznego,
równomiernego osuszenia ścian w celu wykonania jednorodnej i trwałej, hydrofobowej,
iniekcyjnej izolacji chemicznej – tj. efektu niezbędnego dla budynku, jak również założonego
przez projektanta. W odpowiedzi na te zarzuty zamawiającego, odwołujący odwołał się do
opisu metody zawartego w świadectwie nr 910/92 wydanym przez Instytut Techniki
Budowlanej, załączonym na stronach 65-86 oferty, w którym potwierdza się efekt
zachowania ciągłości blokady hydrofobowej (pkt. 5.3.2). Potwierdza to, iż metoda stosowana
przez odwołującego zapewnia osiągnięcie efektu oczekiwanego przez zamawiającego i
projektanta.
Dalsze zastrzeżenia zamawiającego wynikały z różnic technicznych pomiędzy metodami
termoiniekcji stosowanej przez odwołującego, a metodą zamawiającego 389169, dotyczące
rozstawu otworów do izolacji poziomej, głębokości i kąta nawiercania otworów, wykonania
iniekcji.

W dniu 27.09.2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca Terbud Izolacje Budowlane Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w
Pruszkowie, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej
„ustawą”.

W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty wykonawcy Imbudizol Sp. z o.o., a także stanowisk stron i uczestnika
postępowania prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie
podlegało oddaleniu.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonanie izolacji przeciwwilgociowej metodą termoiniekcji zgodnej z
patentem RP 389169 (…), polegającej między innymi na „montażu w nawierconych
otworach, a następnie po osuszeniu – demontażu urządzeń termon wentylacyjnych
zgodnych z opisem patentowym RP nr 184012” oraz „wykonaniu iniekcji ciśnieniowej
mikroemulsją silikonową, zgodną z Rekomendacją Techniczną Instytutu Techniki
Budowlanej RT ITB – 1192/2010, lub równoważną w osuszonych ścianach” (rozdział III pkt.
2 ppkt 5 i 6 siwz). Zgodnie z rozdziałem III pkt. 8 ppkt 1 siwz Zamawiający przyjął, iż „ W
stosunku do użytych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów, norm
czy pochodzenia należy przyjąć, że Zamawiający podał taki opis ze wskazaniem na typ i
dopuszcza składanie ofert równoważnych o parametrach
techniczno/eksploatacyjno/użytkowych nie gorszych niż podane w opisie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisanym przez
Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ”. Nazwy własne produktów i
materiałów służyć miały ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określenia właściwości
i wymogów technicznych założonych w dokumentacji technicznej dla projektowania
rozwiązań. Zamawiający dopuścił rozwiązania oparte o produkty (wyroby) innych
producentów pod warunkiem spełniania tych samych właściwości technicznych (ppkt 2).
Wykonawca składając tzw. ofertę równoważną zobowiązany był wyraźnie wskazać w ofercie
zastosowane rozwiązanie równoważne przez zamieszczenie informacji w formularzu
ofertowym oraz załączyć właściwe dokumenty (tj. dowody zawierające szczegółowy opis
oferowanego rozwiązania, dane techniczne, atesty, dopuszczenia do stosowania)
potwierdzające, że oferowane przez Wykonawcę roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ (ppkt 3 a) i b) siwz). Zastosowanie rozwiązań
równoważnych nie mogło pogarszać standardu produktu, a brak informacji w zakresie

stosowanego rozwiązania, Zamawiający uznawał za zamiar wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami opisanymi w SIWZ (ppkt 3 lit. c) i d)).
W Projekcie Budowlanym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający w
uwagach końcowych (pkt 5) zastrzegł, iż w przypadku zastosowania innej metody
wykonywania izolacji niż opisana w Projekcie metoda termo iniekcji – należy przedstawić
ekspertyzę techniczna Instytutu Techniki Budowlanej stwierdzającą, iż zaproponowana
metoda jest równoważna metodzie termoiniekcji, zaś proponowane materiały posiadają
identyczne cechy fizyczne i chemiczne i skuteczność izolacyjną jak materiały przewidziane
projektem budowlanym.
Zgodnie z pkt 5 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR), środki
hydrofobowe stosowane w metodzie termoiniekcji (mikroemulsja silikonowa lub krem
hydrofobowy), mają zapewniać skuteczne i trwałe wykonanie, powstrzymujące podciąganie
kapilarne wilgoci w murze, przepony hydrofobowej bez jakiegokolwiek blokowania porów lub
zwężania ich przekroju. Preparat ten powinien posiadać aktualną Rekomendację Techniczną
Instytutu Techniki Budowlanej RT ITB, oraz musi mieć właściwości hydrofobizujące bez
żadnych wtórnych reakcji, a w szczególności żadnych reakcji powodujących powstawanie
szkodliwych soli (str. 24).
Na pytanie jednego z wykonawców, w którym zwrócono się o uzupełnienie SIWZ
poprzez podanie parametrów technicznych materiałów i technologii, będących podstawą do
późniejszej weryfikacji przyjętych rozwiązań równoważnych, Zamawiający w piśmie z dnia
02.08.2012 r. postanowił utrzymać zapisy SIWZ bez zmian. Zamawiający wskazał na opis
rozwiązania zawarty na stronie 23 STWiOR w pkt 5.4.1 (Izolacje poziome i pionowe),
dotyczący sprawdzonej przez Zamawiającego technologii, w której wykonywane były prace
w I etapie. Zamawiający uznał, iż nie ma obowiązku precyzowania parametrów dla
rozwiązań równoważnych, które miały posiadać parametry
techniczno/eksploatacyjno/użytkowe nie gorsze niż podane w opisie przedmiotu zamówienia
oraz spełniać te same właściwości techniczne. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, norm czy pochodzenia miał
na celu osiągnięcie wykonania robót budowlanych z zastosowaniem technologii
zapewniającej trwały, skuteczny i wieloletni efekt izolacyjny.

W formularzu oferty Odwołujący, jako rozwiązania równoważne opisanemu w
dokumentacji wskazał materiał firmy MAPEI o nazwie MAPESTOP zamiast SILTEN Me,
dodatkowo załączając informację o zastosowaniu materiału równoważnego oraz karty
katalogowe produktu oferowanego oraz zastąpionego. Odwołujący oferował rozwiązanie
równoważne dla metody termoiniekcji opisanej wynalazkiem chronionym patentem o
numerze RP 389169, przedkładając świadectwo Instytutu Techniki Budowlanej nr 910/92

ważne do 15 listopada 1997 r. wystawione dla Instytutu Konstrukcji Budowlanych Wydziału
Inżynierii Lądowej Politechniki Warszawskiej, a także pismo z Politechniki Warszawskiej, w
którym stwierdza się wygaśniecie z dniem 17 listopada 1997 r. patentu 139 041 na
wynalazek „Sposób suszenia i zabezpieczania murów przed ponownym ich zawilgoceniem”.
Jednocześnie wskazano w nim, iż każdy podmiot gospodarczy może stosować w/w
rozwiązanie bez licencji.

Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień jak oferowana metoda równoważna będzie
funkcjonowała w stosunku do wymagań Zamawiającego w zakresie patentu 184012
odnośnie równoważności.
W wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2012 r. Odwołujący wskazał, iż nie oferuje innej
metody równoważnej i do wykonania prac izolacyjno osuszających zastosuje wymaganą
przez zamawiającego metodę termoiniekcji, chronioną do 17 listopada 1997 r. patentem PRL
nr 139041. Odwołujący wskazywał, iż obie metody termoiniekcji są niemal identyczne, a
patent 184012 dotyczy tylko ochrony na zastosowanie opisanego w zgłoszeniu zestawu do
osuszania murów, który może zastosowany w każdej metodzie gdzie producent materiałów
izolacyjnych zakłada wstępne osuszenie murów przed ich aplikacją – a więc w metodzie
termo iniekcji, termicznej, termo falowej, krystalicznej proxan hydroli, remmers i wielu innych.
Wykonawca zamierza stosować oryginalna metodę, z użyciem zestawów do osuszania
murów zgodnych z wytycznymi metody termo iniekcji ITB 910/92 zgodnie z pkt 2 „zestaw
termo wentylacyjny”, wraz z późniejszymi modyfikacjami usprawniającymi równomierny
przepływ strumienia ciepłego powietrza do środka osuszanego muru, prezentując schemat
działania.
W informacji o wyniku postępowania Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
wskazał na różnice w metodach, które uniemożliwiały uznanie metody proponowanej przez
Odwołującego za równoważną, gdyż nie będzie można osiągnąć tego samego efektu, jaki
osiągnie się stosując metodę wymaganą przez Zamawiającego. Oferowana metoda nie
zapewni skutecznego, równomiernego osuszenia ścian w celu wykonania jednorodnej i
trwałej, hydrofobowej, iniekcyjnej izolacji chemicznej – tj. efektu niezbędnego dla budynku,
jak również założonego przez projektanta. Różnice wymienione przez Zamawiającego
dotyczyły samej techniki wykonania osuszenia (rozstawów otworów do izolacji poziomej,
głębokości i kąta nawiercania otworów, wykonania iniekcji), jak również różnic w sprzęcie
(grzałki, wentylatorów, środka iniekcyjnego).

W oparciu o poczynione na podstawie dokumentacji postępowania ustalenia, Izba
uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu, chociaż w części podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego okazały się niezasadne.
Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił, aby oferowany przez niego przedmiot
zamówienia w części użytego do wykonania iniekcji ciśnieniowej produktu, był równoważny
opisanemu przez Zamawiającego w siwz. Zamawiający w zakresie wymagań co do środka
hydrofobowego w pkt 5 – str. 24 STWiOR wskazał na konieczność posiadania aktualnej
Rekomendacji Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej (RT ITB). Odwołujący zamierzał
wykonać prace z użyciem mikroemulsji silikonowej MAPESTOP firmy Mapei, której kartę
katalogową załączył do oferty (str. 27-29). W ocenie Izby, brak udowodnienia, iż produkt
posiada aktualną rekomendację RT ITB, stanowił przeszkodę w uznaniu rozwiązania za
równoważne opisanemu w siwz. Zamawiający wskazał nie tylko efekt jaki należy uzyskać
stosując środek hydrofobowy, ale również jego właściwości, których potwierdzenie zawiera
się w RT ITB. Izba uznała, iż obowiązkiem Odwołującego mieszczącym się w obowiązku
przedłożenia właściwych dokumentów dla rozwiązań równoważnych, było udowodnienie, iż
proponowany produkt posiada aktualną RT ITB (na podstawie rozdziału V pkt 8 ppkt 3 lit. b
siwz). Ponieważ Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż
zaproponowany środek iniekcyjny nie legitymuje się żądaną rekomendacją, Odwołujący
powinien wykazać najpóźniej przed Izbą, dowód przeciwny temu stwierdzeniu
Zamawiającego. Brak aktywności Odwołującego w wykazaniu spełnienia wymagania
Zamawiającego doprowadził do stwierdzenia przyznania okoliczności podniesionej przez
Zamawiającego. Ponieważ obowiązkiem wykonawcy było udowodnienie, iż oferowany
produkt równoważny spełnia wymagania zamawiającego, nie było wystarczającym
przedłożenie samej karty technicznej produktu, ale również konieczne było wykazanie, iż
produkt ten posiada aktualną rekomendację techniczną ITB. W ocenie Izby w
okolicznościach ustalonych w sprawie nie zachodziła podstawa do wezwania wykonawcy o
uzupełnienie dokumentu, który nie był dokumentem żądanym od wykonawców w celu
wykazania, iż oferowane roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego, tym
bardziej, iż Odwołujący w swoim stanowisku prezentowanym ustnie na rozprawie przyznał,
nie zaprzeczył prawdziwości twierdzenia o braku stosownej rekomendacji.
W zakresie oferowanej metody termoiniekcji opisanej w świadectwie ITB nr 910/92,
Izba w szczególności uznała, iż Zamawiający nie określił pomimo zapytań kierowanych w
tym zakresie przez wykonawców, sposobu w jaki zamierza oceniać rozwiązania
równoważne, w szczególności przez wskazanie parametrów technicznych. Zamawiający
oczekiwał osiągnięcia efektu końcowego, tymczasem w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, wskazując na różnice w technologii wykonania termoiniekcji, czy też
urządzeniach, jakie miałyby zostać wykorzystane, nie odnosił się do celu, jakim miało być

zapewnienie skutecznego, równomiernego osuszenia ścian. Ponadto przywołane przez
odwołującego zapisy z dokumentu przedłożonego w ofercie – świadectwa ITB nr 910/92,
pozwalały w części na ustalenie, iż metoda pozwala na wykonanie prac w sposób taki jak
oczekiwał Zamawiający. Ponieważ założony efekt został opisany w sposób ogólny, bez
odniesienia się do poszczególnych parametrów, nie było możliwe skuteczne podważenie
metody Odwołującego, opisanej w wytycznych do świadectwa 910/92. Różnice w sposobie
opisu metody wykonania blokady hydrofobowej nie stanowiły dostatecznej podstawy do
stwierdzenia, iż nie zostanie osiągnięty efekt niezbędny dla budynku. Ponieważ Zamawiający
wymagał przedłożenia dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci oczekiwanie, iż będzie
on zawierał postanowienia odpowiadające treści specyfikacji było nadmierne. Wątpliwości
Zamawiającego powinny być przede wszystkim wyjaśnione z samym zainteresowanym,
który sporządził ofertę. Tymczasem Zamawiający samodzielnie nadał zapisom wytycznych
znaczenie przesądzające o sposobie wykonania prac, pomimo możliwej do wprowadzenia
przez Odwołującego modyfikacji w wykonaniu poszczególnych etapów, mieszczącej się w
zapisach wytycznych dla metody opisanej świadectwem ITB 910/92, czy to w zakresie
wykonania otworów, samej iniekcji, czy też sprzętu. Brak wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie metody i sprzętu uniemożliwiał Odwołującemu poznania przyczyn, które stały się
podstawą odrzucenia oferty.
Pomimo stwierdzenia, iż w części okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie
mogły prowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego, Izba oddaliła odwołanie, z uwagi na
brak udowodnienia przez Odwołującego posiadania przez oferowany środek hydrofobowy –
mikroemulsja silikonowa MAPESTOP aktualnej rekomendacji technicznej ITB, co
pozwalałoby na jej uznanie za produkt równoważny silikonowej mikroemulsji hydrofobizującej
Silten Me.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez Odwołującego (10.000,00 zł) i
obciążyła nimi Odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………