KIO 2072/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2072/12
WYROK
z dnia 8 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2012 r. przez
wykonawcę W………… Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom w postępowaniu
prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Bałtycka 8A, 41-500 Chorzów,
przy udziale wykonawcy J……….. O…………., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Robót Drogowych J………. O……………, ul. Bytomska 80, 42-622
Orzech, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę W…………. Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4,
41-933 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
W…………. Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy W…………. Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom
na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów, ul. Bałtycka 8A, 41-500 Chorzów
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
………………..
………………..
Sygn. akt KIO 2072/12
U z a s a d n i e n i e
I. Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni
ulic, miejsc postojowych oraz chodników na terenie miasta Chorzowa obejmujące Rejony:
Rejon A - Chorzów Batory, Chorzów Centrum; Rejon B - Chorzów II, Chorzów Stary,
Maciejkowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 4 lipca
2012 r., poz. 2012/S 126-209116 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 27 września 2012 r. wykonawca W………… sp. z o.o. w Bytomiu (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, w postępowaniu
w zakresie Rejonu A, naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1 a Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy – J………. O……..,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Drogowych J……..
O…….. (dalej: „ZRD O……..") pomimo, iż Zamawiający rozwiązał uprzednio z w/w
wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający - Miasto Chorzów
wypowiedziało ZRD O……… w/w umowę nr 788/2010 w sprawie zamówienia
publicznego w 2010 roku, a zatem w okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz całkowitą sumę
dodatkowych kosztów poniesionych przez Miasto Chorzów, nie może budzić żadnych
wątpliwości okoliczność, iż wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej
5% wartości umowy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiającym jest Miejski
Zarząd Ulic i Mostów - nie posiadająca osobowości prawnej jednostka organizacyjna
Miasta Chorzów, a zatem de facto Miasto Chorzów);
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ZRD O………. pomimo, iż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania (do oferty złożonej przez ZRD O……… dołączone zostało podpisane
przez Pana J…….. O………. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu. W świetle argumentacji przedstawionej powyżej, bezspornym w ocenie
Odwołującego jest, iż ZRD O…….. złożył nieprawdziwe informację mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania);
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania wykluczenia ZRD
O………… z udziału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. Zastrzeżenia Odwołującego budził załączony do oferty wykaz narzędzi
firmy ZRD O………... Zamawiający wymagał, aby wykazać narzędzia poprzez ich opis
oraz podanie rodzaju i modelu. Firma ZRD O………. nie dostosowała się do tego
wymogu. Jak wskazano w pkt 12.1.3 i 4 SIWZ wszelkie załączniki należy wypełnić ściśle
według warunków i postanowień zawartych w SIWZ oraz na drukach sporządzonych
według schematu. Zastosowany przez Wykonawcę ZRD O…….. druk wykazu narzędzi
odbiega od tej reguły - dotyczy wykonawcy robót budowlanych, natomiast druk zawarty
w Załączniku nr 7 do SIWZ dotyczy wykonawcy usług. Różnica ta wynika z opisu
w nagłówku oraz dopuszczalnej formy własności. Co więcej, ZRD O……… nie opisał
sprzętu zgodnie z wymaganiem odnośnie opisu, rodzaju i modelu. Bez tego nie możliwe
jest dokonanie oceny wyposażenia i narzędzi, którymi dysponuje Wykonawca ZRD
O……... Odwołujący wskazywał, że Zamawiający pismem z dnia 20.08.2012 r. wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie tego wykazu. Wyjaśnienia udzielone
przez Wykonawcę ZRD O……… dotyczyły tylko niektórych pozycji, a nie faktu że
załączony do oferty wykaz jest sprzeczny z postanowieniami SIWZ. Ponadto
Odwołujący podnosił, że w formularzu ofertowym Wykonawca był zobowiązany do
wskazania poszczególnych jednostek sprzętowych. Zamieszczony w Formularzu
ofertowym opis jest oparty o inną (niż oczekiwał Zamaiwjaący) formułę, typ i model.
Powoduje to, że ujawnione dane są zdaniem Odwołującego niekompletne – i
uniemożliwiają one dokonanie oceny, czy wykonawca dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym. Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 10.07.2012r. zwrócił
się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ prosząc o wyjaśnienie, czy też zdefiniowanie
poszczególnych maszyn, które winny być na wyposażeniu potencjalnego wykonawcy.
Zamawiający udzielił wyczerpującej odpowiedzi 31.07.2012r. i zdefiniował poszczególne
maszyny. W takim kontekście – zdaniem Odwołującego - w wykazie należało wpisać
poszczególne urządzenia. Dla przykładu w wykazie ZRD O………. w poz. 2 znajduje się
samochód polewacza, liczba jednostek -1, 2004 rok produkcji, własna. Tak
sformułowana informacja to jedynie opis samochodu polewaczki, a nie urządzenia lub
maszyny, czy też instalacji do polewania, a tak była sformułowana definicja pojęcia
polewaczki w udzielonych odpowiedziach (pytanie nr 2). Opis w wykazie to również nie
rodzaj, czy model. Korespondując do formularza ofertowego to samo urządzenie na str.
4 w pkt. 2.2 b) zostało opisane jako samochód polewaczka typ/model DAF. Ten opis
również nie informuje jaka instalacja do polewania jest zainstalowana na samochodzie
DAF. Firma DAF nie produkuje polewaczek, a jedynie samochody, nośniki urządzeń.
Tak opisana uwaga odnosi się do wszystkich wskazanych w ofercie maszyn.
Odwołujący podnosił również, że Zamawiający oczekuje, że zaoferowany sprzęt będzie
przygotowany do rozpoczęcia robót związanych z prowadzeniem zimowego utrzymania
jezdni, ulic w terminie 2-ch od podpisania umowy oraz, że sprzęt ten będzie pozostawał
w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego. Oświadczenie o takiej treści jest zamieszczone
w formularzu ofertowym. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż sprzęt
który został zaoferowany przez ZRD O………. jest wykorzystywany do realizacji innych
zamówień.
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ZRD O……… pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwe konkurencji
oraz art. 90 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ZRD O………. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (zgodnie ze
sporządzony przez Zamawiającego protokołem postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego cena oferty ZRD O………. w zakresie rejonu A wynosi 2 902 858,44
zł (netto). Kolejna z ofert, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert
przedstawiała cenę na poziomie 3 626 050,68 zł (netto). Podczas gdy, wartość
zamówienia dla rejonu A została przez Zamawiającego ustalona na poziomie 7 330
428,48 zł, w tym wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 2 443
476,16 zł, co daje wartość podstawową (po odliczeniu zamówień uzupełniających) na
poziomie 4 886 952,32 zł. Tym samym, cena oferty ZRD O………. odbiega od ustalonej
przez Zamawiającego wartości zamówienia (w zakresie podstawowym) o 1 984 093,88
zł. Powyższa analiza zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż cena zawarta
w ofercie ZRD O………… jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składający się na przedmiot zamówienia);
5) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru oferty złożonej przez ZRD O……… jako oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie wykonawcy ZRD O……….. z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty
przez niego złożonej;
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie
analizował przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych i podnosił, że
przesłanki wykluczenia zachodzą w przypadku, jeżeli „dany” zamawiający rozwiązał umowę
albo ją wypowiedział, natomiast nie można utożsamiać Miasta Chorzów z Miejskim
Zarządem Ulic i Mostów, ponieważ nie są to ci sami zamawiający w rozumieniu Prawa
Zamówień Publicznych. Złożył do akt oświadczenie Prezydenta Miasta Chorzowa,
wskazujące na odrębność organizacyjną i samodzielność w przeprowadzaniu postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Podnosił, że jest wyodrębnioną jednostką budżetową
bez osobowości prawnej, ale w taki sposób jest ona odrębna funkcjonalnie i organizacyjnie,
że jest samodzielnym pracodawcą, podatnikiem i zamawiającym. Zwracał uwagę na art. 32
ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych. Odnośnie rażąco niskiej ceny wskazywał
natomiast, że przedmiotem postępowania jest zamówienie konsumujące większą część
budżetu zamawiającego, jest ono dla niego zamówieniem typowym i ma dzięki temu
doświadczenie w ocenie jego wartości pozwalające na stwierdzenie, że zaoferowane kwoty
w danej sytuacji rynkowej zapewnią sprawną realizację zamówienia. W odpowiedzi na
pytanie przewodniczącej składu orzekającego, skąd rozbieżność między wartością
szacunkową ustaloną dla zadania w Rejonie A, a kwotą, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie tego zadania podaną przed otwarciem ofert - wyjaśniał, że
wartość szacunkowa została ustalona na podstawie kosztorysów inwestorskich z użyciem
wskaźników kosztorysowych, natomiast kwota przeznaczona na realizację zamówienia
wynika z jego doświadczeń i porównania cen na podobne zamówienia u innych
zamawiających. Dotychczasowe zamówienia kształtowały się wartościowo na poziomie
3 mln zł na rok.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania podnosił, że 20 sierpnia 2012 r.
zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych
o wyjaśnienia i w dniu 24 sierpnia 2012 r. otrzymał wyczerpujące wyjaśnienia pozwalające
na ocenę potencjału technicznego. W konsekwencji Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
J……… O………, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót
Drogowych J……. O……….. w Orzechu, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania dla Rejonu A
prowadzonego postępowania, bowiem zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli
podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana
powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony z postępowania – wówczas
Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia w zakresie Rejonu A, jako że
jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a Prawa zamówień publicznych pomimo, iż Zamawiający
rozwiązał uprzednio z tymże wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego, Izba
stwierdziła, iż nie było sporne, że Zamawiający w obecnie prowadzonym postępowaniu -
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie jest „odrębną jednostką organizacyjną miasta
Chorzów, działającą w formie jednostki budżetowej” (§ 1 Statutu Miejskiego Zarządu Ulic
i Mostów w Chorzowie, którego odpis złożył Odwołujący do akt), a umowę, której
rozwiązanie miało być postawą wykluczenia w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień
publicznych, zawarto z Miastem Chorzów. Sporne było, czy Miasto Chorzów i Miejski Zarząd
Ulic i Mostów w Chorzowie są tym samym zamawiającym (,,danym zamawiającym”, o którym
mowa art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych - jak twierdził Odwołujący), czy są
to dwaj różni zamawiający (jak twierdził Zamawiający).
Izba uznała, że Miasto Chorzów i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie to dwaj
różni zamawiający w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych, a skoro umowa, której
konsekwencją miało być wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień
publicznych nie została zawarta z tym samym zamawiającym – nie zaistniała przesłanka
wykluczenia z postępowania.
Izba wskazuje, że definicja pojęcia ,,zamawiający” została określona w art. 2 pkt 12
Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z nią zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana do
stosowania ustawy. Katalog takich podmiotów (zobowiązanych do stosowania Prawa
zamówień publicznych) wymienia art. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z ust. 1 pkt 1
tego przepisu, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, przez jednostki
sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Ustawa
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 z zm.) w art. 9
wskazuje, że sektor finansów publicznych tworzą:
1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli
państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;
2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;
3) jednostki budżetowe;
4) samorządowe zakłady budżetowe;
5) agencje wykonawcze;
6) instytucje gospodarki budżetowej;
7) państwowe fundusze celowe;
8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;
9) Narodowy Fundusz Zdrowia;
10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;
11) uczelnie publiczne;
12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;
13) państwowe i samorządowe instytucje kultury oraz państwowe instytucje filmowe;
14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych
ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw,
instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego.
„Jak wynika z powyższej listy, do jednostek sektora publicznego zalicza się jednostki
charakteryzujące się różnym statusem, różnymi zadaniami i różną organizacją wewnętrzną.
Każda wyodrębniona jednostka będzie osobnym zamawiającym ze wszystkimi
konsekwencjami w zakresie odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (tak Komentarz do
art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759),
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
W ocenie Izby, skoro odrębną jednostką sektora finansów publicznych jest jednostka
budżetowa (Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie) i jednostka samorządu
terytorialnego (Miasto Chorzów), a równocześnie zamawiającym może być jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, to jednostka budżetowa i jednostka
samorządu terytorialnego są odrębnymi zamawiającymi. Izba zauważa, że legitymacji do
bycia zamawiającym na gruncie Prawa zamówień publicznych nie można utożsamiać ze
zdolnością sądową. Nie ma również związku z oceną statusu Miejskiego Zarządu Ulic
i Mostów w Chorzowie jako zamawiającego fakt, że pełnomocnictwa do reprezentacji MZUiM
przed Izbą udzielono ,,do reprezentowania interesów Gminy Chorzów”. Izba również
wskazuję, że w ogłoszeniu o zamówieniu jako Zamawiającego wskazano Miejski Zarząd Ulic
i Mostów w Chorzowie, a nie Miasto Chorzów.
W konsekwencji, skoro Miasto Chorzów i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie
to dwaj różni zamawiający, nie zaistniała potrzeba badania, czy sporną umowę nr 788/2010
rozwiązano w taki sposób, że mogły zaistnieć okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 1a Prawa zamówień publicznych. Zatem Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki
wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa
zamówień publicznych. W rezultacie nie ziściła się również podstawa wykluczenia z art. 24
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem Przystępujący nie podał nieprawdziwych
informacji w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący zarzucał również naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania wykluczenia ZRD O……….. z udziału
w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Równocześnie Odwołujący nie podnosił argumentów, przemawiających za tak
sformułowanym zarzutem, a jedynie powoływał się na okoliczność, że Przystępujący wypełnił
tabelę, opisującą wykaz narzędzi i w formularz ofertowy niezgodnie ze schematami
Zamawiającego, które były załącznikami do SIWZ. Rzeczywiście Przystępujący we
wskazywanym przez Odwołującego miejscach pominął pewne pola do wypełnienia (rok
produkcji, model, itp.), co częściowo było później przedmiotem wyjaśnień prowadzonych
przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w pkt 6.2.1. SIWZ Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego w taki
sposób, że podał minimalną żądaną ilość sztuk skonkretyzowanego wymaganego sprzętu
(zmywarko zamiatarka uliczna – minimalna ilość 2 szt., samochód polewaczka – minimalna
ilość 1 szt., itd.). Dla pojazdów wymagał ważnej polisy OC, oraz dopuszczenia do ruchu na
drogach publicznych i spełnienia standardu emisji spalin (nie oczekując żadnego
potwierdzenia w tym zakresie). Równocześnie Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ,
stanowiącym wzór wykazu narzędzi wskazał, iż należy podać, oprócz liczby jednostek, roku
produkcji, formy własności (które Przystępujący wskazał) również rodzaj i model sprzętu (co
Przystępujący pominął). Przystępujący pod wykazem, zgodnie z wzorem Zamawiającego,
zawarł oświadczenie o spełnieniu wymaganej normy spalin.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, bowiem w wykazie narzędzi wykazał te elementy, które
miały być oceniane w związku z opisem sposobu dokonania oceny warunku udziału
w postępowaniu z pkt. 6.2.1. SIWZ. Szczegółowy opis rodzaju sprzętu, jego model, ani
nawet rok produkcji w ocenie Izby nie był potrzebny do takiej oceny. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, z odpowiedzi Zamawiającego (na pytanie Odwołującego) z dnia 31 lipca
2012 r. nie wynikało, że należy szerzej opisać w wykazie załączonym do oferty narzędzia
zdefiniowane przez Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi (Zamawiający jedynie opisał,
co rozumie pod pojęciami użytymi w pkt 6.2.1. SIWZ). Z analizy treści pkt 6.2.1. SIWZ
wynika, że Zamawiający zasadniczo w wykazie narządzi żądał jedynie oświadczenia co do
ilości posiadanego sprzętu; nie wyrażono nigdzie w SIWZ oczekiwania, co do podania
informacji ,,jaka instalacja do polewania jest zainstalowana na samochodzie” (tak wskazywał
Odwołujący w Odwołaniu, wbrew treści SIWZ).
Ponadto Odwołujący w odwołaniu podnosił, że Zamawiający wymagał, że
zaoferowany sprzęt będzie przygotowany do rozpoczęcia robót związanych z prowadzeniem
zimowego utrzymania jezdni, ulic w terminie dwóch dni od podpisania umowy oraz, że sprzęt
ten będzie pozostawał w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, a z informacji posiadanych
przez Odwołującego miało wynikać, iż sprzęt, który został zaoferowany przez ZRD O……….
jest wykorzystywany do realizacji innych zamówień - takich twierdzeń jednak Odwołujący nie
poparł żadnymi dowodami.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych.
Izba uznała również z nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRD
O………pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwe konkurencji oraz zarzut naruszenia art.
90 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZRD O……..
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Izba w zakresie powyższego zarzutu ustaliła (na podstawie pkt 2.2, 8.1, 9 druku ZP-PN), co
następuje:
1. W protokole postępowania wskazano, że wartość zamówienia dla Rejonu A została
ustalona na kwotę 7 330 428,28 zł (w tym wartość robót uzupełniających
2 443 476,16 zł).
2. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia dla Rejonu A – tj. 3 000 000 zł.
3. W postępowaniu dla Rejonu A złożono dwie oferty: z ceną 3 916 134,73 zł (oferta
Odwołującego) i z ceną 3 135 087,11 (oferta Przystępującego).
Ze względu na powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut rażąco
niskiej ceny ani konieczność zbadania jej ewentualności (nie potwierdził się również zarzut
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji) – ceny rynkowe w postępowaniu były na
podobnym poziomie i w podobny sposób odbiegały od wartości szacunkowej, natomiast były
raczej zbliżone do wysokości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia może stanowić jeden z punktów odniesienia,
służący do badania rażąco niskiej ceny – Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu
pozostałe okoliczności nie wskazują, że w postępowaniu zaoferowano cenę rażąco niską.
Rzeczywiście, wnioskując z wysokości podanej kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizacją zamówienia, nasuwa się spostrzeżenie, że Zamawiający niejako
sam zweryfikował prawidłowość własnych ustaleń co do wysokości oszacowanej wartości
zamówienia, skoro ustalił, że – mimo oszacowania wartości na dwukrotnie większym
poziome (7 330 428,28 zł z zamówieniami uzupełniającymi) na realizację wystarczy ok.
połowy tej kwoty (3 000 000 zł). Ponieważ ceny zaproponowane dla Rejonu A nie odbiegały
ani do siebie, ani od kwoty postulowanej (przeznaczonej na realizacją zamówienia) przez
Zamawiającego w sposób znaczący, nie zaistniała potrzeba badania ewentualności
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba zauważa, że faktycznie, różnica między wartością
zamówienia a kwotą przeznaczoną na jego realizację jest na niespotykanym poziomie
(czego Zamawiający na rozprawie zasadniczo nie wyjaśnił), ale termin na kwestionowanie jej
biegł od daty otwarcia ofert. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do opisywanych
przez Odwołującego w odwołaniu naruszeń Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2012 r. przez
wykonawcę W………… Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom w postępowaniu
prowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Bałtycka 8A, 41-500 Chorzów,
przy udziale wykonawcy J……….. O…………., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Robót Drogowych J………. O……………, ul. Bytomska 80, 42-622
Orzech, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę W…………. Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4,
41-933 Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
W…………. Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy W…………. Sp. z o.o., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom
na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów, ul. Bałtycka 8A, 41-500 Chorzów
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
………………..
………………..
Sygn. akt KIO 2072/12
U z a s a d n i e n i e
I. Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni
ulic, miejsc postojowych oraz chodników na terenie miasta Chorzowa obejmujące Rejony:
Rejon A - Chorzów Batory, Chorzów Centrum; Rejon B - Chorzów II, Chorzów Stary,
Maciejkowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 4 lipca
2012 r., poz. 2012/S 126-209116 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 27 września 2012 r. wykonawca W………… sp. z o.o. w Bytomiu (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, w postępowaniu
w zakresie Rejonu A, naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1 a Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy – J………. O……..,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Drogowych J……..
O…….. (dalej: „ZRD O……..") pomimo, iż Zamawiający rozwiązał uprzednio z w/w
wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający - Miasto Chorzów
wypowiedziało ZRD O……… w/w umowę nr 788/2010 w sprawie zamówienia
publicznego w 2010 roku, a zatem w okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz całkowitą sumę
dodatkowych kosztów poniesionych przez Miasto Chorzów, nie może budzić żadnych
wątpliwości okoliczność, iż wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej
5% wartości umowy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiającym jest Miejski
Zarząd Ulic i Mostów - nie posiadająca osobowości prawnej jednostka organizacyjna
Miasta Chorzów, a zatem de facto Miasto Chorzów);
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ZRD O………. pomimo, iż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania (do oferty złożonej przez ZRD O……… dołączone zostało podpisane
przez Pana J…….. O………. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu. W świetle argumentacji przedstawionej powyżej, bezspornym w ocenie
Odwołującego jest, iż ZRD O…….. złożył nieprawdziwe informację mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania);
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania wykluczenia ZRD
O………… z udziału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. Zastrzeżenia Odwołującego budził załączony do oferty wykaz narzędzi
firmy ZRD O………... Zamawiający wymagał, aby wykazać narzędzia poprzez ich opis
oraz podanie rodzaju i modelu. Firma ZRD O………. nie dostosowała się do tego
wymogu. Jak wskazano w pkt 12.1.3 i 4 SIWZ wszelkie załączniki należy wypełnić ściśle
według warunków i postanowień zawartych w SIWZ oraz na drukach sporządzonych
według schematu. Zastosowany przez Wykonawcę ZRD O…….. druk wykazu narzędzi
odbiega od tej reguły - dotyczy wykonawcy robót budowlanych, natomiast druk zawarty
w Załączniku nr 7 do SIWZ dotyczy wykonawcy usług. Różnica ta wynika z opisu
w nagłówku oraz dopuszczalnej formy własności. Co więcej, ZRD O……… nie opisał
sprzętu zgodnie z wymaganiem odnośnie opisu, rodzaju i modelu. Bez tego nie możliwe
jest dokonanie oceny wyposażenia i narzędzi, którymi dysponuje Wykonawca ZRD
O……... Odwołujący wskazywał, że Zamawiający pismem z dnia 20.08.2012 r. wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie tego wykazu. Wyjaśnienia udzielone
przez Wykonawcę ZRD O……… dotyczyły tylko niektórych pozycji, a nie faktu że
załączony do oferty wykaz jest sprzeczny z postanowieniami SIWZ. Ponadto
Odwołujący podnosił, że w formularzu ofertowym Wykonawca był zobowiązany do
wskazania poszczególnych jednostek sprzętowych. Zamieszczony w Formularzu
ofertowym opis jest oparty o inną (niż oczekiwał Zamaiwjaący) formułę, typ i model.
Powoduje to, że ujawnione dane są zdaniem Odwołującego niekompletne – i
uniemożliwiają one dokonanie oceny, czy wykonawca dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym. Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 10.07.2012r. zwrócił
się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ prosząc o wyjaśnienie, czy też zdefiniowanie
poszczególnych maszyn, które winny być na wyposażeniu potencjalnego wykonawcy.
Zamawiający udzielił wyczerpującej odpowiedzi 31.07.2012r. i zdefiniował poszczególne
maszyny. W takim kontekście – zdaniem Odwołującego - w wykazie należało wpisać
poszczególne urządzenia. Dla przykładu w wykazie ZRD O………. w poz. 2 znajduje się
samochód polewacza, liczba jednostek -1, 2004 rok produkcji, własna. Tak
sformułowana informacja to jedynie opis samochodu polewaczki, a nie urządzenia lub
maszyny, czy też instalacji do polewania, a tak była sformułowana definicja pojęcia
polewaczki w udzielonych odpowiedziach (pytanie nr 2). Opis w wykazie to również nie
rodzaj, czy model. Korespondując do formularza ofertowego to samo urządzenie na str.
4 w pkt. 2.2 b) zostało opisane jako samochód polewaczka typ/model DAF. Ten opis
również nie informuje jaka instalacja do polewania jest zainstalowana na samochodzie
DAF. Firma DAF nie produkuje polewaczek, a jedynie samochody, nośniki urządzeń.
Tak opisana uwaga odnosi się do wszystkich wskazanych w ofercie maszyn.
Odwołujący podnosił również, że Zamawiający oczekuje, że zaoferowany sprzęt będzie
przygotowany do rozpoczęcia robót związanych z prowadzeniem zimowego utrzymania
jezdni, ulic w terminie 2-ch od podpisania umowy oraz, że sprzęt ten będzie pozostawał
w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego. Oświadczenie o takiej treści jest zamieszczone
w formularzu ofertowym. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż sprzęt
który został zaoferowany przez ZRD O………. jest wykorzystywany do realizacji innych
zamówień.
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ZRD O……… pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwe konkurencji
oraz art. 90 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ZRD O………. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (zgodnie ze
sporządzony przez Zamawiającego protokołem postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego cena oferty ZRD O………. w zakresie rejonu A wynosi 2 902 858,44
zł (netto). Kolejna z ofert, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert
przedstawiała cenę na poziomie 3 626 050,68 zł (netto). Podczas gdy, wartość
zamówienia dla rejonu A została przez Zamawiającego ustalona na poziomie 7 330
428,48 zł, w tym wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 2 443
476,16 zł, co daje wartość podstawową (po odliczeniu zamówień uzupełniających) na
poziomie 4 886 952,32 zł. Tym samym, cena oferty ZRD O………. odbiega od ustalonej
przez Zamawiającego wartości zamówienia (w zakresie podstawowym) o 1 984 093,88
zł. Powyższa analiza zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż cena zawarta
w ofercie ZRD O………… jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składający się na przedmiot zamówienia);
5) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru oferty złożonej przez ZRD O……… jako oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie wykonawcy ZRD O……….. z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty
przez niego złożonej;
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie
analizował przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych i podnosił, że
przesłanki wykluczenia zachodzą w przypadku, jeżeli „dany” zamawiający rozwiązał umowę
albo ją wypowiedział, natomiast nie można utożsamiać Miasta Chorzów z Miejskim
Zarządem Ulic i Mostów, ponieważ nie są to ci sami zamawiający w rozumieniu Prawa
Zamówień Publicznych. Złożył do akt oświadczenie Prezydenta Miasta Chorzowa,
wskazujące na odrębność organizacyjną i samodzielność w przeprowadzaniu postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Podnosił, że jest wyodrębnioną jednostką budżetową
bez osobowości prawnej, ale w taki sposób jest ona odrębna funkcjonalnie i organizacyjnie,
że jest samodzielnym pracodawcą, podatnikiem i zamawiającym. Zwracał uwagę na art. 32
ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych. Odnośnie rażąco niskiej ceny wskazywał
natomiast, że przedmiotem postępowania jest zamówienie konsumujące większą część
budżetu zamawiającego, jest ono dla niego zamówieniem typowym i ma dzięki temu
doświadczenie w ocenie jego wartości pozwalające na stwierdzenie, że zaoferowane kwoty
w danej sytuacji rynkowej zapewnią sprawną realizację zamówienia. W odpowiedzi na
pytanie przewodniczącej składu orzekającego, skąd rozbieżność między wartością
szacunkową ustaloną dla zadania w Rejonie A, a kwotą, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie tego zadania podaną przed otwarciem ofert - wyjaśniał, że
wartość szacunkowa została ustalona na podstawie kosztorysów inwestorskich z użyciem
wskaźników kosztorysowych, natomiast kwota przeznaczona na realizację zamówienia
wynika z jego doświadczeń i porównania cen na podobne zamówienia u innych
zamawiających. Dotychczasowe zamówienia kształtowały się wartościowo na poziomie
3 mln zł na rok.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania podnosił, że 20 sierpnia 2012 r.
zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych
o wyjaśnienia i w dniu 24 sierpnia 2012 r. otrzymał wyczerpujące wyjaśnienia pozwalające
na ocenę potencjału technicznego. W konsekwencji Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
J……… O………, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót
Drogowych J……. O……….. w Orzechu, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania dla Rejonu A
prowadzonego postępowania, bowiem zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli
podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana
powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony z postępowania – wówczas
Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia w zakresie Rejonu A, jako że
jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a Prawa zamówień publicznych pomimo, iż Zamawiający
rozwiązał uprzednio z tymże wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego, Izba
stwierdziła, iż nie było sporne, że Zamawiający w obecnie prowadzonym postępowaniu -
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie jest „odrębną jednostką organizacyjną miasta
Chorzów, działającą w formie jednostki budżetowej” (§ 1 Statutu Miejskiego Zarządu Ulic
i Mostów w Chorzowie, którego odpis złożył Odwołujący do akt), a umowę, której
rozwiązanie miało być postawą wykluczenia w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień
publicznych, zawarto z Miastem Chorzów. Sporne było, czy Miasto Chorzów i Miejski Zarząd
Ulic i Mostów w Chorzowie są tym samym zamawiającym (,,danym zamawiającym”, o którym
mowa art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych - jak twierdził Odwołujący), czy są
to dwaj różni zamawiający (jak twierdził Zamawiający).
Izba uznała, że Miasto Chorzów i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie to dwaj
różni zamawiający w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych, a skoro umowa, której
konsekwencją miało być wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień
publicznych nie została zawarta z tym samym zamawiającym – nie zaistniała przesłanka
wykluczenia z postępowania.
Izba wskazuje, że definicja pojęcia ,,zamawiający” została określona w art. 2 pkt 12
Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z nią zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana do
stosowania ustawy. Katalog takich podmiotów (zobowiązanych do stosowania Prawa
zamówień publicznych) wymienia art. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z ust. 1 pkt 1
tego przepisu, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, przez jednostki
sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Ustawa
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 z zm.) w art. 9
wskazuje, że sektor finansów publicznych tworzą:
1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli
państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;
2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;
3) jednostki budżetowe;
4) samorządowe zakłady budżetowe;
5) agencje wykonawcze;
6) instytucje gospodarki budżetowej;
7) państwowe fundusze celowe;
8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;
9) Narodowy Fundusz Zdrowia;
10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;
11) uczelnie publiczne;
12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;
13) państwowe i samorządowe instytucje kultury oraz państwowe instytucje filmowe;
14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych
ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw,
instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego.
„Jak wynika z powyższej listy, do jednostek sektora publicznego zalicza się jednostki
charakteryzujące się różnym statusem, różnymi zadaniami i różną organizacją wewnętrzną.
Każda wyodrębniona jednostka będzie osobnym zamawiającym ze wszystkimi
konsekwencjami w zakresie odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (tak Komentarz do
art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759),
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
W ocenie Izby, skoro odrębną jednostką sektora finansów publicznych jest jednostka
budżetowa (Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie) i jednostka samorządu
terytorialnego (Miasto Chorzów), a równocześnie zamawiającym może być jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, to jednostka budżetowa i jednostka
samorządu terytorialnego są odrębnymi zamawiającymi. Izba zauważa, że legitymacji do
bycia zamawiającym na gruncie Prawa zamówień publicznych nie można utożsamiać ze
zdolnością sądową. Nie ma również związku z oceną statusu Miejskiego Zarządu Ulic
i Mostów w Chorzowie jako zamawiającego fakt, że pełnomocnictwa do reprezentacji MZUiM
przed Izbą udzielono ,,do reprezentowania interesów Gminy Chorzów”. Izba również
wskazuję, że w ogłoszeniu o zamówieniu jako Zamawiającego wskazano Miejski Zarząd Ulic
i Mostów w Chorzowie, a nie Miasto Chorzów.
W konsekwencji, skoro Miasto Chorzów i Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie
to dwaj różni zamawiający, nie zaistniała potrzeba badania, czy sporną umowę nr 788/2010
rozwiązano w taki sposób, że mogły zaistnieć okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 1a Prawa zamówień publicznych. Zatem Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki
wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa
zamówień publicznych. W rezultacie nie ziściła się również podstawa wykluczenia z art. 24
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem Przystępujący nie podał nieprawdziwych
informacji w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący zarzucał również naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania wykluczenia ZRD O……….. z udziału
w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Równocześnie Odwołujący nie podnosił argumentów, przemawiających za tak
sformułowanym zarzutem, a jedynie powoływał się na okoliczność, że Przystępujący wypełnił
tabelę, opisującą wykaz narzędzi i w formularz ofertowy niezgodnie ze schematami
Zamawiającego, które były załącznikami do SIWZ. Rzeczywiście Przystępujący we
wskazywanym przez Odwołującego miejscach pominął pewne pola do wypełnienia (rok
produkcji, model, itp.), co częściowo było później przedmiotem wyjaśnień prowadzonych
przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w pkt 6.2.1. SIWZ Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego w taki
sposób, że podał minimalną żądaną ilość sztuk skonkretyzowanego wymaganego sprzętu
(zmywarko zamiatarka uliczna – minimalna ilość 2 szt., samochód polewaczka – minimalna
ilość 1 szt., itd.). Dla pojazdów wymagał ważnej polisy OC, oraz dopuszczenia do ruchu na
drogach publicznych i spełnienia standardu emisji spalin (nie oczekując żadnego
potwierdzenia w tym zakresie). Równocześnie Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ,
stanowiącym wzór wykazu narzędzi wskazał, iż należy podać, oprócz liczby jednostek, roku
produkcji, formy własności (które Przystępujący wskazał) również rodzaj i model sprzętu (co
Przystępujący pominął). Przystępujący pod wykazem, zgodnie z wzorem Zamawiającego,
zawarł oświadczenie o spełnieniu wymaganej normy spalin.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, bowiem w wykazie narzędzi wykazał te elementy, które
miały być oceniane w związku z opisem sposobu dokonania oceny warunku udziału
w postępowaniu z pkt. 6.2.1. SIWZ. Szczegółowy opis rodzaju sprzętu, jego model, ani
nawet rok produkcji w ocenie Izby nie był potrzebny do takiej oceny. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, z odpowiedzi Zamawiającego (na pytanie Odwołującego) z dnia 31 lipca
2012 r. nie wynikało, że należy szerzej opisać w wykazie załączonym do oferty narzędzia
zdefiniowane przez Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi (Zamawiający jedynie opisał,
co rozumie pod pojęciami użytymi w pkt 6.2.1. SIWZ). Z analizy treści pkt 6.2.1. SIWZ
wynika, że Zamawiający zasadniczo w wykazie narządzi żądał jedynie oświadczenia co do
ilości posiadanego sprzętu; nie wyrażono nigdzie w SIWZ oczekiwania, co do podania
informacji ,,jaka instalacja do polewania jest zainstalowana na samochodzie” (tak wskazywał
Odwołujący w Odwołaniu, wbrew treści SIWZ).
Ponadto Odwołujący w odwołaniu podnosił, że Zamawiający wymagał, że
zaoferowany sprzęt będzie przygotowany do rozpoczęcia robót związanych z prowadzeniem
zimowego utrzymania jezdni, ulic w terminie dwóch dni od podpisania umowy oraz, że sprzęt
ten będzie pozostawał w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, a z informacji posiadanych
przez Odwołującego miało wynikać, iż sprzęt, który został zaoferowany przez ZRD O……….
jest wykorzystywany do realizacji innych zamówień - takich twierdzeń jednak Odwołujący nie
poparł żadnymi dowodami.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych.
Izba uznała również z nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRD
O………pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwe konkurencji oraz zarzut naruszenia art.
90 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZRD O……..
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Izba w zakresie powyższego zarzutu ustaliła (na podstawie pkt 2.2, 8.1, 9 druku ZP-PN), co
następuje:
1. W protokole postępowania wskazano, że wartość zamówienia dla Rejonu A została
ustalona na kwotę 7 330 428,28 zł (w tym wartość robót uzupełniających
2 443 476,16 zł).
2. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia dla Rejonu A – tj. 3 000 000 zł.
3. W postępowaniu dla Rejonu A złożono dwie oferty: z ceną 3 916 134,73 zł (oferta
Odwołującego) i z ceną 3 135 087,11 (oferta Przystępującego).
Ze względu na powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut rażąco
niskiej ceny ani konieczność zbadania jej ewentualności (nie potwierdził się również zarzut
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji) – ceny rynkowe w postępowaniu były na
podobnym poziomie i w podobny sposób odbiegały od wartości szacunkowej, natomiast były
raczej zbliżone do wysokości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia może stanowić jeden z punktów odniesienia,
służący do badania rażąco niskiej ceny – Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu
pozostałe okoliczności nie wskazują, że w postępowaniu zaoferowano cenę rażąco niską.
Rzeczywiście, wnioskując z wysokości podanej kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizacją zamówienia, nasuwa się spostrzeżenie, że Zamawiający niejako
sam zweryfikował prawidłowość własnych ustaleń co do wysokości oszacowanej wartości
zamówienia, skoro ustalił, że – mimo oszacowania wartości na dwukrotnie większym
poziome (7 330 428,28 zł z zamówieniami uzupełniającymi) na realizację wystarczy ok.
połowy tej kwoty (3 000 000 zł). Ponieważ ceny zaproponowane dla Rejonu A nie odbiegały
ani do siebie, ani od kwoty postulowanej (przeznaczonej na realizacją zamówienia) przez
Zamawiającego w sposób znaczący, nie zaistniała potrzeba badania ewentualności
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba zauważa, że faktycznie, różnica między wartością
zamówienia a kwotą przeznaczoną na jego realizację jest na niespotykanym poziomie
(czego Zamawiający na rozprawie zasadniczo nie wyjaśnił), ale termin na kwestionowanie jej
biegł od daty otwarcia ofert. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do opisywanych
przez Odwołującego w odwołaniu naruszeń Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………