Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2887/12

WYROK
z dnia 14 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r.
przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EXATEL S.A oraz „Trecom Sp. z o.o.” S.K.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Urząd Komunikacji
Elektronicznej z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EXATEL S.A oraz „Trecom Sp. z o.o.” S.K.A. z siedzibą
w Warszawie

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EXATEL S.A
oraz „Trecom Sp. z o.o.” S.K.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EXATEL S.A oraz „Trecom Sp. z o.o.” S.K.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Urząd Komunikacji Elektronicznej
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………






















Sygn. akt KIO 2887/12


U z a s a d n i e n i e

I. Urząd Komunikacji Elektronicznej w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi transmisji
danych dla jednostek organizacyjnych Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz usługi Wi-Fi
dla Centrali Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez okres 48 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
14 lipca 2012 r., poz. 2012/S 134-223418 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 27 grudnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EXATEL S.A oraz „Trecom Sp. z o.o.” S.K.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru
oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy NETIA S.A. pomimo, że oferta ta zawiera takie same błędy jak
te, z powodu których wyrokiem z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2438/12 Krajowa
Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty Odwołującego, a wykonawca NETIA S.A.
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co powoduje że
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonania ponownej oceny ofert, a w rezultacie unieważnienie
postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie, której oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Niezgodność treści oferty wykonawcy NETIA S.A. następuje w zakresie
zaoferowania urządzenia Firewall w postaci ASA 5550 produkcji CISCO. Zgodnie z
Załącznikiem nr 1 do umowy - Szczegółowy zakres Przedmiotu umowy oraz specyfikacja
techniczna dla usług transmisji danych oraz usług Wi-Fi, Zamawiający wymagał w części
dotyczącej Architektury węzła internetowego w ppkt 6, aby firewalle miały „możliwość
instalacji interfejsu GigabitEthernet w miejsce modułu(ów) FastEthernet” (wiersz 8 Tabeli na
str. 60 SIWZ). Przystępujący potwierdził istnienie wskazanej funkcjonalności poprzez
wpisanie słowa „TAK" (strona 48 oferty NETII). Zarówno wiedza i doświadczenie
Odwołującego, jak i materiały producenta urządzenia wskazują na złożenie nieprawdziwego
oświadczenia w powyższym zakresie. Zaoferowane urządzenie CISCO ASA 5550 posiada
zainstalowanych na stałe 8 interfejsów GigabitEthernet oraz 1 interfejs FastEthernet, co
uniemożliwia jakąkolwiek fizyczną wymianę interfejsów. W związku z powyższym oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Legitymacja Odwołującego do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych jest wątpliwa – jego oferta została prawomocnie odrzucona
z postępowania (w związku z wykonaniem przez Zamawiającego orzeczenie sygn. akt KIO
2438/12; okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował), zatem Odwołujący utracił status
wykonawcy w postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie ma więc
interesu w uzyskaniu danego zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku
ewentualnego wskazywanego w odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Prawa zamówień publicznych. Odwołujący wywodził, że unieważnienie postępowania będzie
prowadziło do ogłoszenia nowego postępowania, które będzie miał szanse wygrać – jednak
stanowisko takie nie zasługuje na akceptację: ,,interes w uzyskaniu danego zamówienia”,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odnosi się do uzyskania
zamówienia w konkretnym postępowaniu – w tym postępowaniu, w którym wniesiono
odwołanie, a nie - do określonego przedmiotu świadczenia. Wydaje się, że celem
zakreślenia granic legitymacji do wniesienia odwołania w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych było ograniczenie prawa wykonawcy do ochrony własnego interesu w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc nie jest to jakikolwiek interes faktyczny.
W ocenie Izby już rodzaj wysuwanych przez Odwołującego żądań – wnosił on
o unieważnienie postępowania – w kontekście podnoszonych zarzutów świadczy o braku
interesu do wniesienia odwołania.
W zakresie podnoszonych zarzutów Izba ustaliła, co następuje.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo, że oferta ta zawiera takie same błędy jak te, z powodu których
wyrokiem z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2438/12 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała odrzucenie oferty Odwołującego. Twierdzenie takie jednak nie było zgodne
z rzeczywistością, ponieważ oferta Odwołującego została co prawda odrzucona na
podstawie tej samej podstawy prawnej – art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych,
jednak podstawa faktyczna odrzucenia była inna - zaoferowanie oprogramowania Cisco
Anyconnect Secure Mobility Client z systemem operacyjnym w wersji 3.x.

W postępowaniu złożono trzy oferty, w tym ofertę Odwołującego i Przystępującego
(trzeci wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania). We wszystkich trzech
ofertach w zakresie firewalla zaoferowano identyczne urządzenie, identycznie opisane,
o tych samych parametrach. Odwołujący wskazując w odwołaniu, że oferta Przystępującego
zawiera urządzenie niezgodne z SIWZ, i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych równocześnie zmierzał do odrzucenia wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, w tym własnej oferty (taka konstrukcja zarzutu również wskazuje
na brak interesu Odwołującego do wniesienia odwołania). Izba stwierdziła brak podstaw do
odrzucenia oferty: wszyscy trzej wykonawcy zaoferowali to samo urządzenie, zatem
w identyczny sposób zrozumieli opisaną przez Zamawiającego oczekiwaną funkcjonalność,
polegającą na „możliwości instalacji interfejsu GigabitEthernet w miejsce modułu(ów)
FastEthernet”, tymczasem Odwołujący na etapie oceny ofert zmierza do ograniczenia pola
interpretacji tak sformułowanego oczekiwania Zamawiającego do rozumienia, które wyklucza
możliwość zaproponowania urządzeń, takich jak w ofertach. Gdyby zaakceptować wywody
Odwołującego, interpretacja zawężająca powodowałaby modyfikację SIWZ na tym etapie
postępowania, a więc – niedozwoloną.
Ponadto Odwołujący podnosił, że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, co powoduje że powinien zostać wykluczony z
udziału w postępowaniu. Zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie: po pierwsze,
Odwołujący złożył identyczne oświadczenie w odniesieniu do urządzenia CISCO ASA 5550,
po drugie – oświadczenie wyrażało przekonanie o posiadaniu określonej funkcjonalności
przez urządzenie. Wszyscy trzej wykonawcy w postępowaniu, w tym Odwołujący, złożyli
identyczne oświadczenie co do urządzenia CISCO ASA 5550, zatem w jednakowy sposób
zinterpretowali opcję możliwości instalacji interfejsu GigabitEthernet, wymaganą SIWZ, tym
samym nie można im skutecznie zarzucić złożenia nieprawdziwego oświadczenia.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………