KIO 140/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 140/13
WYROK
z dnia 7 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2013 r.
przez wykonawcę: D………. T……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Stolarski i Remontowo-Budowlany „TOMAN” D……… T…………, Turza Śląska
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Rybnik
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „AL-DUE” B………. J………. z Rybnika, Firma
Projektowa „Projekt 3” s.c. M. P…….., W. S………. z Rybnika – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Zakładu Stolarskiego i Remontowo-Budowlanego „TOMAN”
D……… T……. z Turzy Śląskiej oraz powtórzenie czynności badania ofert
z uwzględnieniem dokonania poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej
na jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie
braku wpisania w formularzu oferty, że wykonawca zamierza część zamówienia
dotyczącą opracowania projektu budowlanego w zakresie architektury
i konstrukcji powierzyć podwykonawcy.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Rybnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Zakład Stolarski i Remontowo-Budowlany „TOMAN” D………. T………. z
Turzy Śląskiej tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 140/13
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Rybnika rzecz odwołującego: Zakładu
Stolarskiego i Remontowo-Budowlanego „TOMAN” D……. T……… z Turzy
Śląskiej kwotę 13675 zł 65 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
siedemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 140/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Rybnik – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Opracowanie
dokumentacji projektowej oraz budowa na jej podstawie sali ćwiczeń w ramach adaptacji
budynku Zespołu Szkół Budowlanych w dzielnicy Meksyk przy ul. Świerklańskiej na potrzeby
OPP „Zespół Przygoda” (oznaczenie sprawy ZP 271.161.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu 30 listopada 2012 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych, na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie
internetowej (www.rybnik.eu), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
975.609,76 zł – co stanowi równowartość 242.713,21 euro.
18 stycznia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Stolarskiemu i Remontowo-Budowlanemu „TOMAN” D…….. T………. z Turzy Śląskiej
zawiadomienie z 17 stycznia 2013 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „AL-DUE” B……… J………. z Rybnika, Firma Projektowa
„Projekt 3” s.c. M. P………, W. S………. z Rybnika. W tym samym piśmie Zamawiający
poinformował również Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. Zmawiający stwierdził, że Odwołujący
złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia woli składające się na treść oferty, a dotyczące
podwykonawstwa. Zamawiający ocenił, że wprowadzenie podwykonawcy w miejsce
samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę zadeklarowanego sposobu
wykonania zamówienia, a tym samym stanowi zmianę treści oferty – co zgodnie z art. 87 ust.
1 pzp jest niedopuszczalne.
23 stycznia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty.
W ocenie Odwołującego nie było podstaw do odrzucenia jego oferty, gdyż przez
Sygn. akt KIO 140/13
wskazanie podwykonawcy doszło do doprecyzowania oferty, czego domagał się
Zamawiający). Odwołujący stwierdził, że zmiana taka w żadnej mierze nie skutkuje
niezgodnością oferty ze specyfikacją, która przecież dopuszczała możliwość wykonywania
zadania za pomocą podwykonawców.
Ponadto Odwołujący, jak to stwierdził – z ostrożności procesowej – podniósł, co
następuje. 9 stycznia 2013 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie
określenia charakteru współpracy z firmą T……. R………… Architekci Sp. J., której
zasobami miał dysponować Odwołujący. Zamawiający uczynił to pomimo wcześniejszego
złożenia pisemnego zobowiązania tego podmiotu do oddania Odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, czego
obowiązek został określony w rozdziale V pkt 4 SIWZ. Zdaniem Odwołującego ponieważ
SIWZ nie wymaga określania charakteru współpracy między firmami, wezwanie w tym
zakresie było bezpodstawne i niezgodne z warunkami przetargu określonymi przez
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził w związku z tym, że złożone przez niego w tym
zakresie wyjaśnienia (punkt 1.) – należy uznać ze niewiążące i powinny być skorygowane
w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2 pzp, jak również nie powinny być brane pod uwagę przez
Zamawiającego.
4 lutego 2013 r. Zamawiający przesłał faksem do Izby odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
Zamawiający podał, że zawarł w pkt IV. 3 b) SIWZ wymaganie w zakresie
dysponowania niezbędną wiedzą i doświadczeniem o następującej treści: Wykonawca
wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwa projekty dotyczące
budowy lub modernizacji budynków użyteczności publicznej, każdy o wartości minimum
50,000 PLN (pięćdziesiąt tysięcy PLN) brutto. Natomiast w pkt V.4 SIWZ wskazał,
że zgodnie z art. 26 ust 2b pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Jednocześnie w treści pkt II SIWZ Zamawiający żądał
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Wskazanie takie należało zamieścić w formularzu oferty stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy, który w pkt 4, który zawierał następujące
Sygn. akt KIO 140/13
oświadczenie: przedmiot zamówienia wykonamy; sami/z udziałem podwykonawców *) (*)
niepotrzebne skreślić, a także tabelę, w której należało wskazać nazwy części zamówienia
powierzane podwykonawcom (następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć
podwykonawcom: L.p.; Nazwa części zamówienia).
Zamawiający opisał, że Odwołujący złożył ofertę, w której formularzu ofertowym
oświadczył, że zamówienie wykona sam, a w tabeli wpisał nie dotyczy. Jednocześnie
przedłożył załącznik zawierający wykaz wykonywanych usług, gdzie na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wskazano zamówienia realizowane
przez firmę T…….., R………… Architekci sp.j. w Rybniku. Do oferty dołączono także
pisemne zobowiązanie tej spółki jawnej do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania nich przy wykonywaniu zamówienia, potwierdzające oddanie do dyspozycji
Zakładowi Stolarskiemu i Remontowo-Budowlanemu „Toman” D…….. T……. własnej wiedzy
i doświadczenia, łącznie z potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi wykonywać
zamówienie – w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenił,
że w sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia zasobów jest wiedza i doświadczenie, czyli
zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe
do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu
w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,
dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie),
musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, gdyż nie można przekazać, ani zobowiązać
się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych
zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony
do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu – przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu, bez
wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia – nie udowodnił
dysponowania odpowiednim zasobem.
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze dochowanie staranności przy badaniu
i ocenie ofert 9 stycznia 2013 r. wystąpił o złożenie wyjaśnień dotyczących charakteru
współpracy Odwołującego z podmiotem użyczającym swoją wiedzę i doświadczenie
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Otrzymane wyjaśnienia
zawierały oświadczenie Odwołującego, że T……… R………. Architekci Sp. j będzie
w powyższym zadaniu podwykonawcą odpowiedzialnym za opracowanie projektu
budowlanego w zakresie architektury i konstrukcji. Ponadto przedstawiony został nowy
formularz ofertowy, zmieniający treść pierwotnego oświadczenia dotyczącego
samodzielnego wykonania zamówienia przez Odwołującego – na wskazanie, że część
Sygn. akt KIO 140/13
zamówienia dotycząca opracowania projektu budowlanego w zakresie architektury
i konstrukcji zostanie powierzona podwykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoją opinię, która była
podstawą odrzucenia oferty, że wprowadzenie podwykonawcy w miejsce samodzielnego
wykonania zamówienia oznacza zmianę zadeklarowanego sposobu wykonania zamówienia,
a tym samym stanowi istotną zmianę treści oferty. Tymczasem przepis art. 87 ust 1 pzp
w zdaniu drugim wskazuje na niedopuszczalność prowadzenia negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust 2 tego art., dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty. Zamawiający odnosząc się do tezy odwołania, że powinien uznać
złożone wyjaśnienia za niewiążące, które można skorygować w oparciu o art. 87 ust 2 pkt 3
pzp, ocenił, że nie mógł tego uczynić, gdyż przekazane wyjaśnienia nie stanowią
doprecyzowania oferty lecz jej ewidentną zmianę. W przekonaniu Zamawiającego zmiany
formularza ofertowego w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia samodzielnie lub z
udziałem podwykonawcy nie można sankcjonować w oparciu o uznanie jej jako omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, ponieważ SIWZ nie zawierała w swej treści
wymogów czy zakazów w zakresie podwykonawstwa, pozwalając wykonawcy na podjęcie
samodzielnej decyzji o sposobie realizacji zamówienia. Ponadto zdaniem Zamawiającego
zmiany takiej nie można uznać za nieistotną.
Zamawiający podniósł również, że nie mógł, jak chciałby Odwołujący, nie brać pod
uwagę złożonych wyjaśnień, gdyż dokonując badania oferty bierze pod uwagę całą ofertę,
a złożone w toku badania wyjaśnienia i uzupełnienia stanowią jej integralną całość.
Zamawiający nie ma prawa dokonywać selekcji złożonych w toku postępowania oświadczeń,
lecz dokonuje oceny kompletnej oferty. Ponieważ nastąpiła niedozwolona zmiana treści
oferty przez złożenie dwóch sprzecznych ze sobą oświadczeń składających się na treść
oferty, jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było w pełni uzasadnione
(Zamawiający wskazał na wyrok Izby z 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2239/12).
Na skutek przekazania 24 stycznia 2013 r. faksem przez Zamawiającego wezwania
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – w poniedziałek
28 stycznia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
(pismo z 25 stycznia 2013 r.) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „AL-DUE” B…….. J……….. z Rybnika, Firma
Projektowa „Projekt 3” s.c. M. P…….., W. S……….. z Rybnika.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
pisemnej w ustawowym 3-dniowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego
Sygn. akt KIO 140/13
kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – nie było podstaw
do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący podniósł, że dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty
Odwołującego jest zgodne z obowiązującymi przepisami, gdyż zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp
jakiekolwiek modyfikacje treści oferty (poza ściśle określonymi wyjątkami) są
niedopuszczalne. Zmiana sposobu wykonania zamówienia stanowi niedopuszczalną
modyfikację oferty, jest istotna i nie mieści się w katalogu określonym w art. 87 ust. 2 pzp.
Ponadto zdaniem Przystępującego zmiana taka zwiększa zakres odpowiedzialności
Zamawiającego, co wynika z art. 6471§ 5 kodeksu cywilnego. Skoro Odwołujący w treści
oferty zastrzegł, że samodzielnie wykona zamówienie, Zamawiający ma prawo domagać się
od niego osobistego spełnienia świadczenia (Przystępujący podał, że tak Izba w wyroku z 15
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2579/11).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony (Przystępujący nie
stawił się) – podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, piśmie złożonym na rozprawie przez Odwołującego, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża go na szkodę, gdyż
uniemożliwia uzyskanie zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 140/13
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, a także pisma Zamawiającego z 9 stycznia 2013 r. i przesłanego
w odpowiedzi pisma Odwołującego z 11 stycznia 2013.
Izba ustaliła, że niesporne pomiędzy Stronami są okoliczności faktyczne sprawy
dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia od złożenia oferty przez
Odwołującego do odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Izba uznała za stosowne
dokonać w tym zakresie następujących uściśleń i uzupełnień ponad okoliczności faktyczne
przywołane powyżej za odpowiedzią na odwołanie:
– Brzmienie postanowienia pkt 5. rozdziału IV s.i.w.z.: Jeżeli Wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i określonych w Rozdziale IV w
pkt 3 polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia Zamawiający żąda wykazania za pomocą dokumentów wymienionych
w Rozdziale V pkt 1, iż w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
– Brzmienie postanowienia pkt 1. rozdziału V s.i.w.z.: W zakresie potwierdzenia
niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 ustawy Pzp należy przedłożyć
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na formularzu zgodnym z treścią załącznika
nr 2 do SIWZ.
– Brzmienie postanowienia pkt 6 rozdziału IV s.i.w.z.: Jeżeli Wykonawca wykazuje spełnianie
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w oparciu o zasoby podwykonawców,
Zamawiający może dopuścić do ich zmiany na etapie realizacji umowy jedynie pod
warunkiem, że nowy podwykonawca wykaże spełnianie warunków w zakresie nie gorszym
niż dotychczasowy podwykonawca.
– Do złożonej przez Odwołującego oferty zostały załączone dwa odrębne oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania: jedno złożone przez Odwołującego i drugie
złożone przez T……… R……….. Architekci sp. j. z siedzibą w Rybniku. Oba oświadczenia
zostały złożone na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 2 do
s.i.w.z.), w którego stopce zamieszono następujący Zapis zamieszczony w celach
informacyjnych: Niniejsze „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia” składa każdy
z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia a także podmioty
na zasobach, których Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Sygn. akt KIO 140/13
Pzp, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia.
– Brzmienie pkt 1. pisma Zamawiającego z 9 stycznia 2013 r. skierowanego
do Odwołującego: Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywam
Pana do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentów potwierdzających, że będzie Pan
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ponieważ z dołączonego do
oferty zobowiązania innego podmiotu, tj. T……… R……….. Architekci Sp. j., nie wynika jaki
ma być charakter Pana współpracy z tym podmiotem, proszę o złożenie wyjaśnień w jaki
sposób będzie Pan polegał na wiedzy i doświadczeniu tego podmiotu w realizacji
przedmiotowego zamówienia. (…) W przypadku braku wyjaśnień w przedmiotowym zakresie
lub wyjaśnień, które nie będą wskazywały sposobu w jaki będzie Pan polegał na wiedzy
i doświadczeniu firmy T………. R………. Architekci Sp. j. w realizacji zamówienia,
Zamawiający nie uwzględni zasobów tej firmy przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i wystąpi o uzupełnienie treści oferty.
– W pkt 1. pisma z 11 stycznia 2013 r. (które wpłynęło do Zamawiającego 14 stycznia 2013 r.
Odwołujący wyjaśnił, że: Firma T…….. R……….. Architekci Sp.J. będzie w powyższym
zadaniu podwykonawcą odpowiedzialnym za opracowanie projektu budowlanego w zakresie
architektury i konstrukcji (w załączeniu poprawiony formularz oferty).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz podniesiony w odwołaniu i podlegający rozpatrzeniu zarzut, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje uwzględnienie.
Zamawiający błędnie ocenił, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pzp, gdyż przez złożenie dwóch ze
sobą sprzecznych oświadczeń woli odnośnie podwykonawstwa Odwołujący w sposób
niedopuszczalny zmienił treść oferty co do sposobu wykonania zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, że Zamawiający podnosząc w odpowiedzi
na odwołanie argument o braku możliwości usankcjonowania istnienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na jej niezgodności z treścią s.i.w.z., popada
w logiczną sprzeczność, gdyż to na stwierdzeniu wystąpienia (nieusuwalnej) rozbieżności
pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z. oparł swoją wcześniejszą decyzję. Zamawiający,
który dokonał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – może następnie
co najwyżej argumentować i dowodzić, że konkretne okoliczności danego przypadku
uniemożliwiały usunięcie stwierdzonej sprzeczności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – a nie
twierdzić, że w ogóle przepis ten nie znajduje zastosowania, gdyż nie było sprzeczności
Sygn. akt KIO 140/13
pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z. Skoro Zamawiający uznaje oświadczenie dotyczące
wskazania części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy za treść oferty
Odwołującego, to nie może jednocześnie uważać, że w tym zakresie nie mogło dojść
do sprzeczności z treścią s.i.w.z. Jak trafnie podniósł na rozprawie Odwołujący – ocena
zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest nierozerwalnie powiązana
z koniecznością stwierdzenia braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
co wprost wynika z redakcji tych przepisów, z których pierwszy odsyła bezpośrednio
do drugiego.
Izba nie podziela jednakże najdalej idącego stanowiska Odwołującego, które zostało
zaprezentowane dopiero na rozprawie. W odwołaniu podnoszono wyłącznie argument,
że przez udzielone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia doszło do doprecyzowania
treści oferty, co nie mogło skutkować stwierdzeniem niezgodności z treścią s.i.w.z., która
dopuszczała wykonanie zamówienia za pomocą podwykonawców (paradoksalnie stanowisko
to w powyżej opisanym zakresie podzielił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie).
Jednakże na rozprawie Odwołujący wskazywał przede wszystkim na brak jakiegokolwiek
znaczenia treści oświadczenia złożonego w odpowiedzi na zawarte w treści s.i.w.z. żądanie
wskazania w formularzu oferty części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy. Izba zważyła, że niewątpliwie takie postanowienie s.i.w.z. znajduje wprost
oparcie w przepisie art. 36 ust. 4 pzp, nakazującym wręcz zamawiającym zażądanie
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcy. Skoro jednak takie wymaganie istotnie zostało zawarte w treści s.i.w.z.
obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu, sposób uczynienia mu zadość przez
Odwołującego nie może pozostawać poza granicami badania jego oferty przez
Zamawiającego. Oczywiste jest przy tym, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie
mogło dojść do niezgodności polegającej na wkroczeniu wskazanego w ofercie zakresu
zamówienia powierzanego podwykonawcy w sferę wyłączoną z podwykonawstwa z uwagi
na specyfikę przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający nie zawarł w s.i.w.z. takiego
zastrzeżenia, dopuszczając tym samym powierzenie wykonania części a nawet całości
zamówienia podwykonawcom. W ocenie Izby nie może to być jednak kryterium
przesądzające o tym, czy wskazanie w treści oferty części zamówienia objętej powierzanej
podwykonawcy ma walor treści oferty czy też nie.
Wynikający z treści s.i.w.z. pełny zakres swobody co do zakresu części zamówienia
powierzanej podwykonawcy nie zwalniał Odwołującego ze sprecyzowania, w jakim zakresie
zamierza skorzystać z tej swobody, skoro takie żądanie zostało wprost w treści s.i.w.z.
wyrażone przez Zamawiającego. Jak dostrzeżono w orzecznictwie Izby (wyrok z 15 grudnia
2011 r., sygn. akt KIO 2579/11): Oświadczenie o podwykonawstwie ma (…) charakter
Sygn. akt KIO 140/13
potencjalnej możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy bez
jednoczesnego zawiązania się w tym zakresie jakiegoś stosunku zobowiązaniowego. Jeśli
jednak wykonawca nie złożył oświadczenia o podwykonawstwie w treści oferty,
zobowiązując się do wykonania zamówienia samodzielnie, w toku realizacji zamówienia
Zamawiający może domagać się od wykonawcy osobistego spełnienia świadczenia.
Prezentowany przez Odwołującego na rozprawie pogląd o zupełnie niewiążącym,
bo wyłącznie informacyjnym charakterze oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa, nie
może być uznany za właściwy również z innego powodu. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy
informacją wprost wpisaną w formularzu oferty (nie ma podwykonawstwa w ogóle)
a informacją podaną w wyjaśnieniach (jest podwykonawstwo co do wyszczególnionej części
zamówienia), zachodzi w tym przypadku dezinformacja ze strony Odwołującego. Trudno
zaakceptować stanowisko prowadzące do konieczności pozostawienia w złożonej ofercie
informacji, na której niezgodność ze swoją wolą Odwołujący sam wskazał w udzielonych
później wyjaśnieniach, a co potrzymał również na rozprawie. Izba oceniła zawarty
w końcowej części odwołania wniosek o niebranie wyjaśnień pod uwagę za oczywiście
sprzeczny z domaganiem się na wstępie odwołania uznania tych wyjaśnień
za doprecyzowanie oferty w zakresie zamierzonego podwykonawstwa.
Zamawiający podkreślił w końcowej części odpowiedzi na odwołanie konieczność
kompleksowego badania całej oferty Odwołującego, choć de facto ograniczył się wyłącznie
do zestawienia rozbieżnej treści formularza z udzielonymi na swoje wezwanie wyjaśnieniami,
do których Odwołujący z własnej inicjatywy dołączył formularz poprawiony o wskazanie
części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. Zdaniem Izby
w okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający mógł i powinien powziąć wątpliwości
co do tego, czy Odwołujący omyłkowo w formularzu oferty zakreślił, że wykona samodzielnie
przedmiot zamówienia. Ze złożonej oferty od początku wynikało, że o ile Odwołujący sam
posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych
(warunek sprecyzowany w lit. a pkt 3. rozdziału IV s.i.w.z.), o tyle w zakresie wiedzy
i doświadczenia w projektowaniu (warunek sprecyzowany w lit. b pkt 3. rozdziału IV s.i.w.z.)
polega na zasobach T………. R………… Architekci sp. j. z siedzibą w Rybniku.
Jednocześnie do oferty załączono oświadczenie tej spółki, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania. Złożenie tego oświadczenia trudno było uznać za przypadkowe wobec
skorzystania przez Zamawiającego w pkt 5. rozdziału IV s.i.w.z. z przewidzianej w przepisie
§ 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwane dalej w skrócie
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) możliwości domagania się, aby wykonawcy –
Sygn. akt KIO 140/13
wykazujący spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez poleganie
na zasobach innych podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji części zamówienia –
załączyli do oferty dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia dla tych podmiotów.
W tym przypadku jedynym takim dokumentem było oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia, które zostało złożone przez wspomnianą spółkę jawną na formularzu
przygotowanym przez Zamawianego, ewidentnie w związku z powyższym żądaniem,
przypominanym w uwadze zamieszczonej na dole. Należy również zauważyć, że na mocy
postanowienia pkt 6 rozdziału IV s.i.w.z. Zamawiający dokonał swoistego powiązania
pomiędzy wykazywaniem warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia w oparciu
o zasoby podwykonawców a możliwością zmiany podwykonawcy na etapie realizacji
zamówienia, wymagając od nowego podwykonawcy wykazania spełniania tych warunków
w zakresie nie gorszym niż dotychczasowy.
Biorąc pod uwagę rozbieżność pomiędzy oświadczeniem z formularza a pozostałymi
dokumentami oferty Zamawiający powinien dążyć jej usunięcia. Zamawiający poniekąd
podjął w tym kierunku działania, wzywając Odwołującego do wyjaśnienia jaki charakter
będzie miała współpraca ze spółką jawną T………. R…………. Architekci. Zamawiający
stwierdził brak takiej informacji w załączonym do oferty zobowiązaniu tej spółki, jednak
z uwagi na powiązanie tego dokumentu z załączonym również oświadczeniem spółki o braku
podstaw do wykluczenia, musiał brać pod uwagę, że odpowiedzią będzie wskazanie
na udział w wykonywaniu zamówienia podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby wiedzy
i doświadczenia w projektowaniu. Odwołujący udzielił takich wyjaśnień, usuwając w ten
sposób wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo dokonał
podwójnej kwalifikacji wyjaśnień Odwołującego, z jednej strony dokonując na ich podstawie
pozytywnej weryfikacji oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania, a drugiej strony uznając je jednocześnie
za podstawę do odrzucenia oferty za niezgodność z oświadczeniem zawartym w formularzu
oferty odnośnie podwykonawstwa.
Tymczasem przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp Zamawiający miał obowiązek zbadać, czy w formularzu oferty nie doszło do
omyłkowego wskazania na brak zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy,
możliwego do skorygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Możliwości takiego
poprawienia nie uchyla podnoszona przez Zamawiającego do rangi zasady możliwość
samodzielnego poprawienia przez niego omyłki, bez udziału Odwołującego. Tymczasem jest
to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej
granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który wprost takiej przesłanki jednak nie
wyraża. Niewątpliwie jej zastosowanie w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego
Sygn. akt KIO 140/13
z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat
złożonej oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla stwierdzenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Zamawiający
miał prawo wezwać do wyjaśnień, co też uczynił, choć winno to nastąpić w trybie art. 26 ust.
4 pzp zamiast art. 87 ust. 1 pzp, a następnie skorzystać z uzyskanych wyjaśnień przez
dokonanie poprawienia formularza ofertowego w zakresie oświadczenia o zamierzonym
podwykonawstwie. Zdaniem takie działanie nie powoduje naruszenia powyżej opisanego
zakazu i zasad wynikających odpowiednio z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp. W szczególności
nie sposób uznać za negocjacje usunięcie wewnętrznej sprzeczności tkwiącej od początku w
ofercie, w sposób pośrednio z niej wynikający, a dodatkowo potwierdzony wyjaśnieniami.
Jednocześnie z uwagi na dopuszczenie przez Zamawiającego podwykonawstwa w pełnym
zakresie, takiej zmiany treści formularza nie można ocenić jako istotną w przedmiotowej
sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione
koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu
na wyznaczone posiedzenie Izby, na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków
(odpowiednio faktury VAT i biletu kolejowego) – zgodnie z § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 7 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2013 r.
przez wykonawcę: D………. T……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Stolarski i Remontowo-Budowlany „TOMAN” D……… T…………, Turza Śląska
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Rybnik
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „AL-DUE” B………. J………. z Rybnika, Firma
Projektowa „Projekt 3” s.c. M. P…….., W. S………. z Rybnika – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Zakładu Stolarskiego i Remontowo-Budowlanego „TOMAN”
D……… T……. z Turzy Śląskiej oraz powtórzenie czynności badania ofert
z uwzględnieniem dokonania poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej
na jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie
braku wpisania w formularzu oferty, że wykonawca zamierza część zamówienia
dotyczącą opracowania projektu budowlanego w zakresie architektury
i konstrukcji powierzyć podwykonawcy.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Rybnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Zakład Stolarski i Remontowo-Budowlany „TOMAN” D………. T………. z
Turzy Śląskiej tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 140/13
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Rybnika rzecz odwołującego: Zakładu
Stolarskiego i Remontowo-Budowlanego „TOMAN” D……. T……… z Turzy
Śląskiej kwotę 13675 zł 65 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
siedemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 140/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Rybnik – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Opracowanie
dokumentacji projektowej oraz budowa na jej podstawie sali ćwiczeń w ramach adaptacji
budynku Zespołu Szkół Budowlanych w dzielnicy Meksyk przy ul. Świerklańskiej na potrzeby
OPP „Zespół Przygoda” (oznaczenie sprawy ZP 271.161.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu 30 listopada 2012 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych, na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie
internetowej (www.rybnik.eu), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
975.609,76 zł – co stanowi równowartość 242.713,21 euro.
18 stycznia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Stolarskiemu i Remontowo-Budowlanemu „TOMAN” D…….. T………. z Turzy Śląskiej
zawiadomienie z 17 stycznia 2013 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „AL-DUE” B……… J………. z Rybnika, Firma Projektowa
„Projekt 3” s.c. M. P………, W. S………. z Rybnika. W tym samym piśmie Zamawiający
poinformował również Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. Zmawiający stwierdził, że Odwołujący
złożył dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia woli składające się na treść oferty, a dotyczące
podwykonawstwa. Zamawiający ocenił, że wprowadzenie podwykonawcy w miejsce
samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę zadeklarowanego sposobu
wykonania zamówienia, a tym samym stanowi zmianę treści oferty – co zgodnie z art. 87 ust.
1 pzp jest niedopuszczalne.
23 stycznia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty.
W ocenie Odwołującego nie było podstaw do odrzucenia jego oferty, gdyż przez
Sygn. akt KIO 140/13
wskazanie podwykonawcy doszło do doprecyzowania oferty, czego domagał się
Zamawiający). Odwołujący stwierdził, że zmiana taka w żadnej mierze nie skutkuje
niezgodnością oferty ze specyfikacją, która przecież dopuszczała możliwość wykonywania
zadania za pomocą podwykonawców.
Ponadto Odwołujący, jak to stwierdził – z ostrożności procesowej – podniósł, co
następuje. 9 stycznia 2013 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie
określenia charakteru współpracy z firmą T……. R………… Architekci Sp. J., której
zasobami miał dysponować Odwołujący. Zamawiający uczynił to pomimo wcześniejszego
złożenia pisemnego zobowiązania tego podmiotu do oddania Odwołującemu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, czego
obowiązek został określony w rozdziale V pkt 4 SIWZ. Zdaniem Odwołującego ponieważ
SIWZ nie wymaga określania charakteru współpracy między firmami, wezwanie w tym
zakresie było bezpodstawne i niezgodne z warunkami przetargu określonymi przez
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził w związku z tym, że złożone przez niego w tym
zakresie wyjaśnienia (punkt 1.) – należy uznać ze niewiążące i powinny być skorygowane
w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2 pzp, jak również nie powinny być brane pod uwagę przez
Zamawiającego.
4 lutego 2013 r. Zamawiający przesłał faksem do Izby odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
Zamawiający podał, że zawarł w pkt IV. 3 b) SIWZ wymaganie w zakresie
dysponowania niezbędną wiedzą i doświadczeniem o następującej treści: Wykonawca
wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwa projekty dotyczące
budowy lub modernizacji budynków użyteczności publicznej, każdy o wartości minimum
50,000 PLN (pięćdziesiąt tysięcy PLN) brutto. Natomiast w pkt V.4 SIWZ wskazał,
że zgodnie z art. 26 ust 2b pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. Jednocześnie w treści pkt II SIWZ Zamawiający żądał
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Wskazanie takie należało zamieścić w formularzu oferty stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy, który w pkt 4, który zawierał następujące
Sygn. akt KIO 140/13
oświadczenie: przedmiot zamówienia wykonamy; sami/z udziałem podwykonawców *) (*)
niepotrzebne skreślić, a także tabelę, w której należało wskazać nazwy części zamówienia
powierzane podwykonawcom (następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć
podwykonawcom: L.p.; Nazwa części zamówienia).
Zamawiający opisał, że Odwołujący złożył ofertę, w której formularzu ofertowym
oświadczył, że zamówienie wykona sam, a w tabeli wpisał nie dotyczy. Jednocześnie
przedłożył załącznik zawierający wykaz wykonywanych usług, gdzie na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wskazano zamówienia realizowane
przez firmę T…….., R………… Architekci sp.j. w Rybniku. Do oferty dołączono także
pisemne zobowiązanie tej spółki jawnej do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania nich przy wykonywaniu zamówienia, potwierdzające oddanie do dyspozycji
Zakładowi Stolarskiemu i Remontowo-Budowlanemu „Toman” D…….. T……. własnej wiedzy
i doświadczenia, łącznie z potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi wykonywać
zamówienie – w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenił,
że w sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia zasobów jest wiedza i doświadczenie, czyli
zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe
do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu
w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,
dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie),
musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, gdyż nie można przekazać, ani zobowiązać
się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych
zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony
do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu – przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu, bez
wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia – nie udowodnił
dysponowania odpowiednim zasobem.
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze dochowanie staranności przy badaniu
i ocenie ofert 9 stycznia 2013 r. wystąpił o złożenie wyjaśnień dotyczących charakteru
współpracy Odwołującego z podmiotem użyczającym swoją wiedzę i doświadczenie
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Otrzymane wyjaśnienia
zawierały oświadczenie Odwołującego, że T……… R………. Architekci Sp. j będzie
w powyższym zadaniu podwykonawcą odpowiedzialnym za opracowanie projektu
budowlanego w zakresie architektury i konstrukcji. Ponadto przedstawiony został nowy
formularz ofertowy, zmieniający treść pierwotnego oświadczenia dotyczącego
samodzielnego wykonania zamówienia przez Odwołującego – na wskazanie, że część
Sygn. akt KIO 140/13
zamówienia dotycząca opracowania projektu budowlanego w zakresie architektury
i konstrukcji zostanie powierzona podwykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał swoją opinię, która była
podstawą odrzucenia oferty, że wprowadzenie podwykonawcy w miejsce samodzielnego
wykonania zamówienia oznacza zmianę zadeklarowanego sposobu wykonania zamówienia,
a tym samym stanowi istotną zmianę treści oferty. Tymczasem przepis art. 87 ust 1 pzp
w zdaniu drugim wskazuje na niedopuszczalność prowadzenia negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust 2 tego art., dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty. Zamawiający odnosząc się do tezy odwołania, że powinien uznać
złożone wyjaśnienia za niewiążące, które można skorygować w oparciu o art. 87 ust 2 pkt 3
pzp, ocenił, że nie mógł tego uczynić, gdyż przekazane wyjaśnienia nie stanowią
doprecyzowania oferty lecz jej ewidentną zmianę. W przekonaniu Zamawiającego zmiany
formularza ofertowego w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia samodzielnie lub z
udziałem podwykonawcy nie można sankcjonować w oparciu o uznanie jej jako omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, ponieważ SIWZ nie zawierała w swej treści
wymogów czy zakazów w zakresie podwykonawstwa, pozwalając wykonawcy na podjęcie
samodzielnej decyzji o sposobie realizacji zamówienia. Ponadto zdaniem Zamawiającego
zmiany takiej nie można uznać za nieistotną.
Zamawiający podniósł również, że nie mógł, jak chciałby Odwołujący, nie brać pod
uwagę złożonych wyjaśnień, gdyż dokonując badania oferty bierze pod uwagę całą ofertę,
a złożone w toku badania wyjaśnienia i uzupełnienia stanowią jej integralną całość.
Zamawiający nie ma prawa dokonywać selekcji złożonych w toku postępowania oświadczeń,
lecz dokonuje oceny kompletnej oferty. Ponieważ nastąpiła niedozwolona zmiana treści
oferty przez złożenie dwóch sprzecznych ze sobą oświadczeń składających się na treść
oferty, jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było w pełni uzasadnione
(Zamawiający wskazał na wyrok Izby z 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2239/12).
Na skutek przekazania 24 stycznia 2013 r. faksem przez Zamawiającego wezwania
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – w poniedziałek
28 stycznia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
(pismo z 25 stycznia 2013 r.) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „AL-DUE” B…….. J……….. z Rybnika, Firma
Projektowa „Projekt 3” s.c. M. P…….., W. S……….. z Rybnika.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
pisemnej w ustawowym 3-dniowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego
Sygn. akt KIO 140/13
kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – nie było podstaw
do stwierdzenia jego nieskuteczności.
Przystępujący podniósł, że dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty
Odwołującego jest zgodne z obowiązującymi przepisami, gdyż zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp
jakiekolwiek modyfikacje treści oferty (poza ściśle określonymi wyjątkami) są
niedopuszczalne. Zmiana sposobu wykonania zamówienia stanowi niedopuszczalną
modyfikację oferty, jest istotna i nie mieści się w katalogu określonym w art. 87 ust. 2 pzp.
Ponadto zdaniem Przystępującego zmiana taka zwiększa zakres odpowiedzialności
Zamawiającego, co wynika z art. 6471§ 5 kodeksu cywilnego. Skoro Odwołujący w treści
oferty zastrzegł, że samodzielnie wykona zamówienie, Zamawiający ma prawo domagać się
od niego osobistego spełnienia świadczenia (Przystępujący podał, że tak Izba w wyroku z 15
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2579/11).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony (Przystępujący nie
stawił się) – podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, piśmie złożonym na rozprawie przez Odwołującego, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża go na szkodę, gdyż
uniemożliwia uzyskanie zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 140/13
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, a także pisma Zamawiającego z 9 stycznia 2013 r. i przesłanego
w odpowiedzi pisma Odwołującego z 11 stycznia 2013.
Izba ustaliła, że niesporne pomiędzy Stronami są okoliczności faktyczne sprawy
dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia od złożenia oferty przez
Odwołującego do odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Izba uznała za stosowne
dokonać w tym zakresie następujących uściśleń i uzupełnień ponad okoliczności faktyczne
przywołane powyżej za odpowiedzią na odwołanie:
– Brzmienie postanowienia pkt 5. rozdziału IV s.i.w.z.: Jeżeli Wykonawca wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i określonych w Rozdziale IV w
pkt 3 polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia Zamawiający żąda wykazania za pomocą dokumentów wymienionych
w Rozdziale V pkt 1, iż w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
– Brzmienie postanowienia pkt 1. rozdziału V s.i.w.z.: W zakresie potwierdzenia
niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 ustawy Pzp należy przedłożyć
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na formularzu zgodnym z treścią załącznika
nr 2 do SIWZ.
– Brzmienie postanowienia pkt 6 rozdziału IV s.i.w.z.: Jeżeli Wykonawca wykazuje spełnianie
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w oparciu o zasoby podwykonawców,
Zamawiający może dopuścić do ich zmiany na etapie realizacji umowy jedynie pod
warunkiem, że nowy podwykonawca wykaże spełnianie warunków w zakresie nie gorszym
niż dotychczasowy podwykonawca.
– Do złożonej przez Odwołującego oferty zostały załączone dwa odrębne oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania: jedno złożone przez Odwołującego i drugie
złożone przez T……… R……….. Architekci sp. j. z siedzibą w Rybniku. Oba oświadczenia
zostały złożone na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 2 do
s.i.w.z.), w którego stopce zamieszono następujący Zapis zamieszczony w celach
informacyjnych: Niniejsze „Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia” składa każdy
z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia a także podmioty
na zasobach, których Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Sygn. akt KIO 140/13
Pzp, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia.
– Brzmienie pkt 1. pisma Zamawiającego z 9 stycznia 2013 r. skierowanego
do Odwołującego: Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywam
Pana do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentów potwierdzających, że będzie Pan
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ponieważ z dołączonego do
oferty zobowiązania innego podmiotu, tj. T……… R……….. Architekci Sp. j., nie wynika jaki
ma być charakter Pana współpracy z tym podmiotem, proszę o złożenie wyjaśnień w jaki
sposób będzie Pan polegał na wiedzy i doświadczeniu tego podmiotu w realizacji
przedmiotowego zamówienia. (…) W przypadku braku wyjaśnień w przedmiotowym zakresie
lub wyjaśnień, które nie będą wskazywały sposobu w jaki będzie Pan polegał na wiedzy
i doświadczeniu firmy T………. R………. Architekci Sp. j. w realizacji zamówienia,
Zamawiający nie uwzględni zasobów tej firmy przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i wystąpi o uzupełnienie treści oferty.
– W pkt 1. pisma z 11 stycznia 2013 r. (które wpłynęło do Zamawiającego 14 stycznia 2013 r.
Odwołujący wyjaśnił, że: Firma T…….. R……….. Architekci Sp.J. będzie w powyższym
zadaniu podwykonawcą odpowiedzialnym za opracowanie projektu budowlanego w zakresie
architektury i konstrukcji (w załączeniu poprawiony formularz oferty).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz podniesiony w odwołaniu i podlegający rozpatrzeniu zarzut, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje uwzględnienie.
Zamawiający błędnie ocenił, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pzp, gdyż przez złożenie dwóch ze
sobą sprzecznych oświadczeń woli odnośnie podwykonawstwa Odwołujący w sposób
niedopuszczalny zmienił treść oferty co do sposobu wykonania zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, że Zamawiający podnosząc w odpowiedzi
na odwołanie argument o braku możliwości usankcjonowania istnienia w ofercie
Odwołującego innej omyłki polegającej na jej niezgodności z treścią s.i.w.z., popada
w logiczną sprzeczność, gdyż to na stwierdzeniu wystąpienia (nieusuwalnej) rozbieżności
pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z. oparł swoją wcześniejszą decyzję. Zamawiający,
który dokonał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – może następnie
co najwyżej argumentować i dowodzić, że konkretne okoliczności danego przypadku
uniemożliwiały usunięcie stwierdzonej sprzeczności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – a nie
twierdzić, że w ogóle przepis ten nie znajduje zastosowania, gdyż nie było sprzeczności
Sygn. akt KIO 140/13
pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z. Skoro Zamawiający uznaje oświadczenie dotyczące
wskazania części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy za treść oferty
Odwołującego, to nie może jednocześnie uważać, że w tym zakresie nie mogło dojść
do sprzeczności z treścią s.i.w.z. Jak trafnie podniósł na rozprawie Odwołujący – ocena
zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest nierozerwalnie powiązana
z koniecznością stwierdzenia braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
co wprost wynika z redakcji tych przepisów, z których pierwszy odsyła bezpośrednio
do drugiego.
Izba nie podziela jednakże najdalej idącego stanowiska Odwołującego, które zostało
zaprezentowane dopiero na rozprawie. W odwołaniu podnoszono wyłącznie argument,
że przez udzielone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia doszło do doprecyzowania
treści oferty, co nie mogło skutkować stwierdzeniem niezgodności z treścią s.i.w.z., która
dopuszczała wykonanie zamówienia za pomocą podwykonawców (paradoksalnie stanowisko
to w powyżej opisanym zakresie podzielił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie).
Jednakże na rozprawie Odwołujący wskazywał przede wszystkim na brak jakiegokolwiek
znaczenia treści oświadczenia złożonego w odpowiedzi na zawarte w treści s.i.w.z. żądanie
wskazania w formularzu oferty części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy. Izba zważyła, że niewątpliwie takie postanowienie s.i.w.z. znajduje wprost
oparcie w przepisie art. 36 ust. 4 pzp, nakazującym wręcz zamawiającym zażądanie
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcy. Skoro jednak takie wymaganie istotnie zostało zawarte w treści s.i.w.z.
obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu, sposób uczynienia mu zadość przez
Odwołującego nie może pozostawać poza granicami badania jego oferty przez
Zamawiającego. Oczywiste jest przy tym, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie
mogło dojść do niezgodności polegającej na wkroczeniu wskazanego w ofercie zakresu
zamówienia powierzanego podwykonawcy w sferę wyłączoną z podwykonawstwa z uwagi
na specyfikę przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający nie zawarł w s.i.w.z. takiego
zastrzeżenia, dopuszczając tym samym powierzenie wykonania części a nawet całości
zamówienia podwykonawcom. W ocenie Izby nie może to być jednak kryterium
przesądzające o tym, czy wskazanie w treści oferty części zamówienia objętej powierzanej
podwykonawcy ma walor treści oferty czy też nie.
Wynikający z treści s.i.w.z. pełny zakres swobody co do zakresu części zamówienia
powierzanej podwykonawcy nie zwalniał Odwołującego ze sprecyzowania, w jakim zakresie
zamierza skorzystać z tej swobody, skoro takie żądanie zostało wprost w treści s.i.w.z.
wyrażone przez Zamawiającego. Jak dostrzeżono w orzecznictwie Izby (wyrok z 15 grudnia
2011 r., sygn. akt KIO 2579/11): Oświadczenie o podwykonawstwie ma (…) charakter
Sygn. akt KIO 140/13
potencjalnej możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy bez
jednoczesnego zawiązania się w tym zakresie jakiegoś stosunku zobowiązaniowego. Jeśli
jednak wykonawca nie złożył oświadczenia o podwykonawstwie w treści oferty,
zobowiązując się do wykonania zamówienia samodzielnie, w toku realizacji zamówienia
Zamawiający może domagać się od wykonawcy osobistego spełnienia świadczenia.
Prezentowany przez Odwołującego na rozprawie pogląd o zupełnie niewiążącym,
bo wyłącznie informacyjnym charakterze oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa, nie
może być uznany za właściwy również z innego powodu. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy
informacją wprost wpisaną w formularzu oferty (nie ma podwykonawstwa w ogóle)
a informacją podaną w wyjaśnieniach (jest podwykonawstwo co do wyszczególnionej części
zamówienia), zachodzi w tym przypadku dezinformacja ze strony Odwołującego. Trudno
zaakceptować stanowisko prowadzące do konieczności pozostawienia w złożonej ofercie
informacji, na której niezgodność ze swoją wolą Odwołujący sam wskazał w udzielonych
później wyjaśnieniach, a co potrzymał również na rozprawie. Izba oceniła zawarty
w końcowej części odwołania wniosek o niebranie wyjaśnień pod uwagę za oczywiście
sprzeczny z domaganiem się na wstępie odwołania uznania tych wyjaśnień
za doprecyzowanie oferty w zakresie zamierzonego podwykonawstwa.
Zamawiający podkreślił w końcowej części odpowiedzi na odwołanie konieczność
kompleksowego badania całej oferty Odwołującego, choć de facto ograniczył się wyłącznie
do zestawienia rozbieżnej treści formularza z udzielonymi na swoje wezwanie wyjaśnieniami,
do których Odwołujący z własnej inicjatywy dołączył formularz poprawiony o wskazanie
części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. Zdaniem Izby
w okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający mógł i powinien powziąć wątpliwości
co do tego, czy Odwołujący omyłkowo w formularzu oferty zakreślił, że wykona samodzielnie
przedmiot zamówienia. Ze złożonej oferty od początku wynikało, że o ile Odwołujący sam
posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych
(warunek sprecyzowany w lit. a pkt 3. rozdziału IV s.i.w.z.), o tyle w zakresie wiedzy
i doświadczenia w projektowaniu (warunek sprecyzowany w lit. b pkt 3. rozdziału IV s.i.w.z.)
polega na zasobach T………. R………… Architekci sp. j. z siedzibą w Rybniku.
Jednocześnie do oferty załączono oświadczenie tej spółki, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania. Złożenie tego oświadczenia trudno było uznać za przypadkowe wobec
skorzystania przez Zamawiającego w pkt 5. rozdziału IV s.i.w.z. z przewidzianej w przepisie
§ 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwane dalej w skrócie
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) możliwości domagania się, aby wykonawcy –
Sygn. akt KIO 140/13
wykazujący spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez poleganie
na zasobach innych podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji części zamówienia –
załączyli do oferty dokumenty dotyczące braku podstaw do wykluczenia dla tych podmiotów.
W tym przypadku jedynym takim dokumentem było oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia, które zostało złożone przez wspomnianą spółkę jawną na formularzu
przygotowanym przez Zamawianego, ewidentnie w związku z powyższym żądaniem,
przypominanym w uwadze zamieszczonej na dole. Należy również zauważyć, że na mocy
postanowienia pkt 6 rozdziału IV s.i.w.z. Zamawiający dokonał swoistego powiązania
pomiędzy wykazywaniem warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia w oparciu
o zasoby podwykonawców a możliwością zmiany podwykonawcy na etapie realizacji
zamówienia, wymagając od nowego podwykonawcy wykazania spełniania tych warunków
w zakresie nie gorszym niż dotychczasowy.
Biorąc pod uwagę rozbieżność pomiędzy oświadczeniem z formularza a pozostałymi
dokumentami oferty Zamawiający powinien dążyć jej usunięcia. Zamawiający poniekąd
podjął w tym kierunku działania, wzywając Odwołującego do wyjaśnienia jaki charakter
będzie miała współpraca ze spółką jawną T………. R…………. Architekci. Zamawiający
stwierdził brak takiej informacji w załączonym do oferty zobowiązaniu tej spółki, jednak
z uwagi na powiązanie tego dokumentu z załączonym również oświadczeniem spółki o braku
podstaw do wykluczenia, musiał brać pod uwagę, że odpowiedzią będzie wskazanie
na udział w wykonywaniu zamówienia podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby wiedzy
i doświadczenia w projektowaniu. Odwołujący udzielił takich wyjaśnień, usuwając w ten
sposób wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo dokonał
podwójnej kwalifikacji wyjaśnień Odwołującego, z jednej strony dokonując na ich podstawie
pozytywnej weryfikacji oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania, a drugiej strony uznając je jednocześnie
za podstawę do odrzucenia oferty za niezgodność z oświadczeniem zawartym w formularzu
oferty odnośnie podwykonawstwa.
Tymczasem przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp Zamawiający miał obowiązek zbadać, czy w formularzu oferty nie doszło do
omyłkowego wskazania na brak zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy,
możliwego do skorygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Możliwości takiego
poprawienia nie uchyla podnoszona przez Zamawiającego do rangi zasady możliwość
samodzielnego poprawienia przez niego omyłki, bez udziału Odwołującego. Tymczasem jest
to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej
granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który wprost takiej przesłanki jednak nie
wyraża. Niewątpliwie jej zastosowanie w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego
Sygn. akt KIO 140/13
z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat
złożonej oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla stwierdzenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Zamawiający
miał prawo wezwać do wyjaśnień, co też uczynił, choć winno to nastąpić w trybie art. 26 ust.
4 pzp zamiast art. 87 ust. 1 pzp, a następnie skorzystać z uzyskanych wyjaśnień przez
dokonanie poprawienia formularza ofertowego w zakresie oświadczenia o zamierzonym
podwykonawstwie. Zdaniem takie działanie nie powoduje naruszenia powyżej opisanego
zakazu i zasad wynikających odpowiednio z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp. W szczególności
nie sposób uznać za negocjacje usunięcie wewnętrznej sprzeczności tkwiącej od początku w
ofercie, w sposób pośrednio z niej wynikający, a dodatkowo potwierdzony wyjaśnieniami.
Jednocześnie z uwagi na dopuszczenie przez Zamawiającego podwykonawstwa w pełnym
zakresie, takiej zmiany treści formularza nie można ocenić jako istotną w przedmiotowej
sprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione
koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu
na wyznaczone posiedzenie Izby, na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków
(odpowiednio faktury VAT i biletu kolejowego) – zgodnie z § 3 pkt 2 przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………